论提前交卷检讨

法学近代化论考。

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/ 法学近代化，是法学研究中的一个重要课题。近几年，我们在法制近（现）代化方面已推出了诸多成果，但对法学近代化问题则尚未展开充分的论述。本文试对法学近代化的模式、法学近代化的内涵及其表现、法学近代化的若干规律等谈点看法，以求教于学界同仁。
一

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动。为了不使人们对本文的论题产生歧义，我们先就法学近代化中“近代”一词作些界定。《现代汉语词典》（商务印书馆1995年版）对“近代”一词的释义为：“1.过去距离现代较近的时代，在我国历史分期上多指十九世纪中叶到五四运动之间的时期。2.指资本主义时代。”由于第一种解释在时间的上下限上与国外有诸多分歧，⑴所以，本文取其第二种释义。⑵换言之，本文所说的“法学近代化”，主要是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。
那么，世界各国法学近代化的过程是怎样的呢？限于篇幅，我们仅就世界上几个主要国家的法学近代化状况作些分析。

在英国，由于其社会发展的特殊性，其经济、政治和法律的近代化（资本主义化）不是在短时间内、通过激烈的方式，而是在一个漫长的时间内，通过和缓的、改良的方式实现的，与此相适应，英国的法学近代化也是在中世纪封建法学的基础上，通过对传统法学成果的继承和改造慢慢实现的。

早在中世纪后期，英国就发展起了比较发达的法学形态。格兰威尔（R.Granville，1130-1190）的《中世纪英格兰的法和习惯》（1187年）、布雷克顿（D.Bracton，约1216-1268）的《关于英国的法和习惯》（1250年）等标志着英国封建法学的成熟与发达。随着英国资本主义的形成和发展，资产阶级革命的酝酿和爆发，16至18世纪的法学家用资产阶级的世界观对封建法律制度和原则作出新的解释，加上同一时期国会大量颁布确立资产阶级原则和内容的新法律，英国的法学开始走上近代化道路。

1628至1644年，科克（E.Coke，1552-1634）的《英国法总论》（全四卷）面世。在这部被西方学者誉为英国法百科全书的著作中，科克开始站在资产阶级的立场上，以16世纪的观念，对英国普通法的整体进行了分析和阐述。从而使英国普通法开始走上近代化的道路。⑶1689至1690年，洛克（J.Locke，1632-1704）的《市民政府论两篇》（中文译为《政府论》）发表。在这部划时代的著作中，洛克对保皇党人鼓吹的君权神授和王位世袭以及君主凌驾于法律之上的理论作了全面的批判，对议会制度、自然法、立法权以及权力的分立等作了系统的阐述，从而为英国近代资产阶级宪政体制的确立提供了理论基础，也为建立英国的、学创造了条件。18世纪中叶，英国王室法院首席大法官曼斯菲尔德（Lord
Mansfield，1705-1793）运用近代资产阶级的观念，在其所作出的一系列判决中，初步确立起了各项资产阶级的私法原则。而布莱克斯通（Sir
W.Blackstone，1723-1780）则在《英国法释义》（全四卷，1765-1769）这部不朽的作品中，进一步用资产阶级的观点对英国的普通法作了全方位的诠释和改造，从而初步完成了英国中世纪封建法学向近代资产阶级法学的过渡。以后，经过边沁、奥斯汀、梅因、戴雪（A.V.Dicey，1835-1922）、梅特兰（F.W.Maitland，1850-1906）等学者的努力，近代英国的法理学、宪法学、私法学和法律史学等也都先后形成，构成了一个较为完整的近代资产阶级法学体系。此外，1758年和1800年，英国分别在牛津大学和剑桥大学开设了用英语讲授的英国法课程（在此之前，只讲授罗马法）。这种大学法学院教育，连同在此之前已经进行了数百年的“法律学院”（Inns
of Court，也译为“律师公会”）教育，在英国培养起了一个职业的法学家阶层，使英国法学近代化具有了坚实的基础。
在欧洲大陆，法国和德国也在18至19世纪实现了法学的近代化。

就法国而言，早在君主专制时期，适应当时商品经济的发展和市民阶级的法权要求，就出现了博丹（J.Bodin，1530-1596）的国家主权理论和朴蒂埃（R.J.pothier，1699-1772）的私。这些理论，虽然还带有不少封建制度的影响和痕迹，但却为近代法国资产阶级法学的成立提供了历史基础。1789年，法国大革命的胜利以及稍后拿破仑统治时期各大法典的制定颁布，为法国近代法学的确立开辟了道路。在革命前夕，孟德斯鸠、卢梭以及罗伯斯比尔等思想家的法律思想的影响下，形成了近代法国的法理学。19世纪中叶以后，艾斯曼（A.Esmein，1848-1913）、狄骥（L.Duguit，1859-1928）、马尔佩（R.C.Malberg，1861-1935）等人的理论，奠定了近代法国资产阶级宪法学的基础。莱菲利埃尔（E.Laferriere，1841-1901）、狄骥、贝泰勒米（H.Berthelemy，1857-1943）以及奥利弗（M.Hauriou，1856-1929）等学者的努力

，在法国建立起了近代学。而奥伯利（Aubry，1803-1883）、劳（Rau，1803-1877）、萨莱耶（R.Saleilles，1855-1912）和惹尼（F.Geny，1861-1956）等学者的成果，则确立起了法国近代系统发达的私法学体系。此外，早在16世纪，在法国就形成了一个职业的法律家集团。⑷1679年，法国国王路易十四（Louis
X
Ⅳ，1643-1715）下令在巴黎大学第一次开始以法语（代替以前的拉丁语）讲授法国法课程后，⑸法学教育迅速在法国各大学中普及。大革命胜利后，法国各大法典在大学中的讲授，进一步促进了近代职业法学家阶层的形成和壮大，并为法国法学的近代化创造了必需的条件。

就德国而言，资产阶级革命虽然发生得比较晚，且具有妥协的特点，近代民族国家的建立（即德国的统一）也迟至1871年才得以实现，但法学的近代化却在17世纪就已经开始。普芬道夫（S.pufendorf，1632-1694）、沃尔夫（C.Wolff，1679-1754）等人的自然法理论，标志着近代法哲学思想开始在德国兴起。康德和黑格尔的法，进一步为德国近代法理学和法治国家的确立提供了理论基础。历史法学派的代表人物胡果（G.Hugo，1764-1844）和萨维尼（F.C.Von
Savigny，1779-1861），追随者普赫塔（G.F.puchta，1789-1846），以及耶林（R.Von
Jhering，1818-1892）、祁克（O.p.Von
Gierke，1841-1921）等学者的法哲学理论，进一步表明了近代德国法理学的博大精深。胡果的《实定法哲学之自然法》（1798年）和《潘德克顿》（1805年），萨维尼的《现代罗马法的体系》（全8卷，1840-1849），以及温德海得（R.Windscheid，1817-1892）的《潘德克顿教科书》（全三卷，1862-1870），确立了近代德国学的基本体系。而盖尔伯（C.F.W.Von
Gerber，1823-1891）的《德国国法体系纲要》（1865年）、拉邦德（p.Laband，1831-1918）的《德意志帝国宪法论》（全三卷，1876-1882），以及奥托·迈尔（Otto
Mayer，1848-1924）的《德国行政法》（全二卷，1895-1896），则分别确立了近代德国的宪法学和行政法学。而17至19世纪海德堡大学和柏林大学等法学院的教育，以及1813至1814年海德堡大学民法教授蒂鲍特（J.Thibaut，1772-1840）和萨维尼之间进行的关于编纂法典的争论，对近代德国法学的发展起了推波助澜的作用。
与英、法、德等国这种自发的模式不同，近代美国、日本和中国等国家的法学近代化，则走上了一条移植、改造并日益本土化的道路。

美国是一个移民国家，由于与英国的同种同缘，以及社会性质的大体接近，英国法律和法学的移植是不可避免的。比如，奠定美国近代法学基础的肯特（J.Kent，1763-1847）和斯托里（J.Story，1779-1845）的评注美国法的作品，⑹都是模仿英国法学家布莱克斯通的作品而成。从近代美国法学的内容来看，法哲学、行政法学、私法学和学等，都受到了英国法学的巨大影响。同时，美国最早的一批职业法学家，或是在英国接受的法律教育，或是在美国自学布莱克斯通的著作而成长起来的。所以，美国法学的近代化，是在英国法学（从形式到内容）的基础上建立起来的。当然，美国近代法学对英国法学的移植并不是无条件的，而是在吸收那些对美国有用的知识的基础上作了不少创新，如美国的宪法学（成文的宪法典、联邦制、三权分立、民主共和国的总统制以及违宪审查制），几乎都是美国经验的总结和阐发。此外，美国法学院的教育体制和内容、判例教学法等，也都是美国人自己的创造。

日本在明治维新以前，在法学研究领域还是封建法学的一统天下。当时法学的主要形态是对幕府颁布的法律的解释以及中国传入的法典的注释，前者有《御成败式目荣意注》、《芦雪本御成败式目抄》等，后者有《明律国字解》、《大明律例译义》、《大明律例谚解》等。明治维新以后，日本开始大规模地移植西方的法律，从1880年至1899年，先后制定了《明治宪法》（1889年）、《治罪法》（1880年）、《裁判所构成法》（1890年）、《刑事诉讼法》（1890年）、《日本民法》（1898年）和《日本》（1899年）等。与此同时，也出现了对这些法典的注释学，如伊藤博文的《宪法义解》（1889年）、穗积八束的《宪法大意》和《行政法大意》（1896年）、上杉慎吉的《行政法原论》（1904年），村田保、织田纯一等人的《治罪法注释》（1880年），矶部四郎的《刑事诉讼法讲义》（全2卷，1890年）、金子源治的《刑事诉讼法注释》（全2卷，1891年），牧野英一的《

刑法通义》（1907年）、大场茂马的《刑法总论》和《刑法分论》（1909年），梅谦次郎的《民法要义》（全5卷，1896-1900年）。并出现了一批与法典注释学相区别的法哲学、法史学以及国际法学作品。此外，自1877年日本创办帝国大学（东京大学的前身）以后，日本资产阶级型的法律教育也开始起步。从而为日本法学的近代化培养了必需的专业人才。⑺
与日本的情况相似，中国的法学近代化也开始于向西方（包括日本）的学习、移植。如1864年，北京同文馆出版了由美国传教士丁韪良（William
Martin）翻译的《万国公法》⑻，该书是中国近代第一本法学译著。1903年，中国近代著名法学家沈家本受命主持修订法律的工作。在此后的近十年中，沈家本会同中西，致力改革，陆续引进了西方的宪政、民商、刑事、诉讼等各个领域的立法，并通过开办法律学堂、聘请外国法学教授、组织翻译外国法学著作，推出了中国最早的一批近代型的法理学及部门法学作品，如《法学通论》（织田万著、刘崇佑译，1907年）、《宪法讲义》（美浓部达吉著、王运嘉等译，1907年）、《商法》（志田钾太郎著、陈汉第译，1907年）、《刑法总论》（牧野英一著、卢汝冀译，1906年）、《刑法各论》（袁秋廉编译，1907年）、《行政法》（上海作新社编，1903年）、《国际私法》（夏同和著，1905年）等。但是，由于当时的国情与日本的不同，如中国的商品经济不如日本发达、中国在政治上仍是清朝封建统治阶级掌握实权，而日本已是革新派当权，中国深受儒学正统思想束缚，且在对外学习方面不如日本那样积极，以及日本明治维新的成功，使其上升为当时东方的强国，而中国因鸦片战争、甲午海战等的惨败以及戊戌变法的失败，已沦为半殖民地、半封建的社会，加上中国在近代立法主体、立法目的、立法内容等各个方面与日本的差异，使中国走上了一条极为艰难的道路，法学近代化的任务在近代没有能够完成，而是拖至现代才在形式上初步实现了法学的近代化。⑼

从以上回顾，我们可以看到，法学近代化实际上是两种模式：原生型和派生型，⑽前者有英、法、德等国，后者有美、日、中等国。而在后者之中，又可以分为三种情况。一种是美国，它虽是殖民地，但它的主体居民是宗主国的后裔，是同缘民族的殖民统治，它的近代化并无多大障碍。一种是日本，它虽受到西方兵舰、大炮的威胁、不得不与西方列强签订了一系列不平等的条约，但它却是一个以主权国家的身份，积极主动地学习西方，励精图治，改革内部的经济、政治和文化，并在短时间内迅速地实现了法学的近代化。第三种是中国。它的情况既与美国不同，也与日本相区别，所以法学近代化的道路更加特殊。⑾

从上述法学近代化的模式中，我们可以抽象、概括出法学近代化的内涵及其一些基本标志。第一，必须形成近代资产阶级的法学世界观。这一世界观，在各个法学家或法学流派的作品中的表述虽然不尽相同，但在如下一些方面，则是一致的：1.法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体人民的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；2.人的天赋的自然权利不可剥夺；3.国家或政府是人们之间通过协商、订立契约的产物。因此，国家或政府如果不能保护人民，人民就有权推翻它；4.必须用法律来治理国家，哪里没有法治，“哪里就肯定不再有政府存在⑿”；5.立法权是最高的权力，具有神圣性，但它不能侵犯公民的生命和财产；6.法律的主要目的是保护私有财产；7.法律制定后必须坚决执行；8.法律面前人人平等；9.法律与自由相联系，没有法律，也就没有自由；10.一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力。这些对法的基本观念，逐步深入近代社会之中，成为一种法学的世界观（法学观），它决定了法学近代化的基础和方向。正是在这种法学世界观的指导下，资产阶级提出了宪法上的权力分立，国民主权，代议制，公民权利保护；行政法上的依法行政，对国民的救济和补偿；民法上的民事权利人人平等，私有财产神圣不可侵犯，契约自由；刑法上的罪刑法定主义，法不溯及既往，罪刑相适应，刑罚的人道主义；诉讼法上的无罪推定，抗辩主义，当事人主义；国际法上的国家主权，海洋自由，以谈判方式解决国际争端，自卫战争是正义的，战争中的人道主义等一系列资产阶级法制原则，从而使法学的发展发生了划时代的巨变。

第二，产生了系统发达的法律注释法。法学作为一种学术形态，其重要的构成要素是法律注释学，这是区别于哲学、文学、美学、经济学等其他人文科学的重要特点。法律注释学虽然早在古代即已产生，如古代罗马的私法注释学、古代中国的刑法注释学等，即使在没有法典的中世纪英国，也产生了法律注释学即判例法注释学。但近代法律注释学不仅在规模和门类上远远超过古代和中世纪社会，而且其性质也发生了根本的变化，即古代中世纪的法律注释学阐述的是奴隶主阶级（罗马）、封建主阶级（中、英、日等）的世界观、法权要求和法律的基本原则，而近代资产阶级法学世界观阐述的则是资本主义的法权要求和法律原则。而且在古代和中世纪，法律注释学或者依附于神学（西方），或者依附于经学（中国），而近代法律注释学则从神学或经学的体系中解放了出来，并具有了规范化、技术化和科学化的特征。这一点，是近代资产阶级法律注释学与古代、中世纪法律注释学的最大区别，也是法学近代化的一个重要标志。

第三，出现了使法学成为一门发达的科学形态所必需的基础法学，其中最为重要的是法哲学、法、法律史学和比较法学。法学是研究法律这一社会现象的学问，当其仅仅局限于探讨什么是法等关于法律自身问题以及注释法律（判例）条文的程度时，它还处在前科学状态，只有当它对法的历史发展过程及其规律、法律与哲学、道德，法律与社会以及各国各民族法律之间的异同等一系列理论问题展开全方位研究

时，法学才开始成为一门具有近代特色的真正意义上的科学。当然，法学与其他科学一样，其发展永无止境。现代以来，随着人们对法律与心理、法律与文化、法律与经济等问题研究的深化，又形成了法律、法律文化学、法经济学等新兴的理论学科，从而进一步丰富、充实、完善了法学的内涵。

第四，形成了门类齐全、系统发达的各个部门法学。部门法学的概念，严格说来，是近代以后的事情。因为，在古代和中世纪，比如在罗马和中国，事实上还未达到按照各部门分门别类研究的水平。当时，在罗马，除了私法学，还没有形成宪法学、刑法学、行政法学等学科，私法学在人们的眼中就是法学。在中国，情况刚好相反，只有刑法学是比较发达的，在人们的观念中，法学指的就是刑法（注释）学。对法的研究的分工日益细密，门类逐步齐全，是与资本主义商品经济占据主导地位，近代国家机器的成熟发达相联系的。此时，不仅民法学和刑法学更为系统、发达，而且也进一步产生出了宪法学、行政法学、诉讼法学、国际法学等部门法学学科。各个部门法学之间也具有了相对独立性。部门法学的产生和发达，则是法学近代化的一个必然趋势。

第五，形成了职业的法学家阶层。职业的法学家阶层在古代即已存在。如在罗马，就曾有过数以百计的法学家群体。但近代形成的法学家，一是由于司法独立、法官终身制（1701年由英国所确立），因而法学家具有前所未有的独立性，这与罗马时代法学家或依附于神职，或依附于皇帝是不同的。二是职业法学家阶层的形成在古代是个别现象（只有罗马国家有），而在近代则是一个普遍的现象。三是古代法学家一般都是多面手，即他们研究的领域涉及当时法律现象的整体，涉及各个领域。而近代以后，随着部门法的出现，法学分科的日益细密，法学家的职业也越来越专门化，除了仍有许多法学上的“通才”之外，法学专才（如法哲学家、宪法学家、民法学家、刑法学家等）也越来越多，这与法学的进步是相联系的。四是由于近代科学技术的巨大发展，以及其他人文科学的勃兴，近代职业法学家所能借助的研究手段、研究方法，也比古代法学家更为丰富、更加系统。

第六、普及了大学法学院教育。在古代和中世纪，法学教育是不发达的。当时的教育或局限于家庭式、私塾式（中国），或仅仅限于行业内部的学徒式（英国），即使象古代罗马那样建立起了法律学校，其规模也是十分有限的。而近代资产阶级登上历史舞台后，在中世纪欧洲大陆法学教育的基础上，开始普及了大学法学教育，英国的牛津、剑桥、伦敦等大学，法国的巴黎、奥尔良、蒙培利埃等大学，德国的海德堡、马尔堡、慕尼黑、柏林等大学，美国的哈佛、耶鲁、弗吉尼亚、宾夕法尼亚、哥伦比亚、马里兰等大学，日本的东京、京都、早稻田等大学都成为近代培养法学家的著名摇篮。即使象中国这种近代落后的国家，在20世纪初叶也纷纷兴办近代式的大规模的法学教育。⒀

大学法学教育的普及，不仅是法学近代化的必要条件之一，而且也是法学进一步发展、进化的基础。诚如美国学者伯尔曼将大学对西方法律科学形成（法学近代化）的影响归纳为九个方面：1.大学帮助西方法律科学成就了一种跨国家的特征；2.大学使法律本身具有了一种超国家的术语和方法；3.大学中讲授法律的方法，为消除各种法律渊源之间的矛盾、协调各种法律成为一个完整的体系；4.大学提高了学者在塑造法律中的作用；5.法律由于受到大学其他学科的影响，因而拓宽了研究的领域；6.法学教育的发展，使法律从其他学科如修辞学、政治学等中分立出来，成为一门独立的学科；7.在大学讲授法律的结果，导致了依据一般真理对法律作出批评和估价；8.大学使法律制度概念化、系统化，使其成为融合的知识体系，成为一门科学；9.大学产生了一个职业的法学家阶层。⒁
三

从上述各国法学近代化的过程以及标志中我们可以看到，不仅原生性国家，如英国、法国和德国，即使是派生性国家，如美国、日本和中国等的法学近代化，也都是与当时商品经济的巨大发展，社会经济的巨大变革相联系的。详细考察各国近代商品经济的产生、发展和壮大的历史，不是本文的主题，这里仅需指出，由于中世纪后期商品经济的发展，市场经济体系的形成，使各国的法律获得了巨大的进步，从而为法学近代化提供了最坚实的基础。前述英国近代大法官曼斯菲尔德、法学家布莱克斯通的作品，19世纪法国的私法注释学派，以及历史法学派的代表萨维尼的《现代罗马法的体系》等，都是试图对当时的商品经济迅速发展以后，社会上出现的诸多新的法律问题和法律关系，以及各种立法的现状作出的理论反映。

这里应当指出的是，在派生性国家（如日本、中国等），法学近代化的过程有时往往与近代商品经济的发展同步进行，有时甚至比它还要早。然而，这并不改变法学近代化受近代商品经济发展制约这一基本规律。因为，在这些国家，在商品经济起步时，英、法、德等国的法学已经或即将完成近代化。因此，它们可以将外国现成的法学近代化成果移植进来，马上适用于正在形成发展着的商品经济。但是，这些近代化的法学知识的进一步发展，或在本国扎下根，则有赖于中国商品经济的发展；否则，这些已移入的法学成果也会因商品经济的落后而趋于衰落，或不能扎下根而无法生存，日本用法律摧毁封建制度、发展资本主义商品经济的成功事例⒂，已经从正面说明了这一点。这是法学近代化的第一个规律。

各个国家法学近代化的进程，与各个国家的政治解放运动、民族国家的建立相联系。在英国，从17世纪初开始的新贵族和市民阶级与国王之间的紧张对立、斗争，导致了英国资产阶级革命的爆发、资产阶级登上历史舞台，并制定颁布了一系列近代的法律。从革命爆发前夕的《权利请愿书》（1628年），革命中的《人身保护法》（1669年），到革命胜利后的《权利法案》（1689年）、《王位继承法》（1701年），宣告了一

系列资产阶级的法制原则，从而为资产阶级全面改革封建的普通法和衡平法创造了条件。也正是在这个基础上，英国的法学走上了近代化的道路，法国和德国资产阶级革命的发生时间、彻底程度虽很不一样，但两国的法律和法学近代化的最终确立，也都分别是在其资产阶级革命或改革成功、近代民族国家建立后完成的。在美国，1776年独立战争的胜利，美利坚合众国的建立，不仅使美国摆脱了英国的殖民统治，使经济获得了迅速发展，而且美国的一切政治改革（或称“政治实验”），如联邦制、总统制、三权分立、公民权利保障等，也均从此时开始。而这些，又要求法和法学为其服务，要求法和法学的近代化。在日本，明治维新的成功，结束了260多年的封建保守的幕府统治，开始了全方位的学习西方、改革国政的进程。虽然，日本的资产阶级革命很不彻底，但明治维新后，日本政府的一系列政治改革，如发布“王政复古”诏书、废除封建中央政府幕府的统治（1867年12月），宣布“版籍奉还”、废藩置县、铲除地方封建割据势力（1871年），废除封建性质的太政官制，改行内阁制（1885年）等，以及各大近代法典的制定，使日本实实在在地向西方列强靠拢，法学近代化也在这一过程中得以完成。中国的情况要特殊一点，但法和法学的变革也与近代一系列的革命和改革事件息息相关，戊戌变法、向国外派遣留学生、建立同文馆和江南制造局的编译馆、沈家本的立法改革、辛亥革命、中华民国的建立、北洋军阀的统治、国民党政府的建立以及其后的比较系统的法典编纂，等等，均对中国法学的近代化以及其命运发生了重大的影响，并制约了中国法学近代化的进程。近代西方科学文化的巨大进步，为法学近代化营造了良好的氛围。自然科学的崛起，如哥白尼（Coparnicus，1473-1543）的“日心说”，布鲁诺（Bruno，1548-1600）的“宇宙无限说”，伽利略（Galilei，1564-1642）的“物体落地定律”，牛顿（Newton，1642-1727）的“万有引力定律”，以及达尔文（Darwin，1809-1882）的“物种起源”和“进化论”，推翻了千百年来神学对宇宙、人类社会以及人本身的解释，使人类的世界观发生了根本性的转变。近代哲学的诞生，如培根（Bacon，1561-1626）的唯物主义、归纳方法和知识论，笛卡尔（Descartes，1596-1650）的唯理论、演绎方法，洛克的政治哲学，卢梭的社会契约论，康德对旧哲学的批判精神，黑格尔关于否定之否定的事物辩证发展规律和逻辑学方法，以及马克思的历史唯物主义等，为近代社会科学的形成提供了哲学世界观和方法论。17世纪以后西方历史学的巨大成就，如伏尔泰（Voltaire，1694-1778）的对世界历史的整体研究立场和比较研究方法，维柯（Vico，1668-1744）的关于世界的发展具有共同规律的学说，孔多塞（Condoroet，1743-1794）提出的人类依据知识的进步所发展的时期划分理论，兰克（Ranke，1795-1886）的历史应当“展现历史的真情”的历史观念等，为近代社会科学提供了历史基础。而自文艺复兴以来西方文学巨作的不断面世，如莎士比亚（Shakespeare，1564-1616）的《哈姆雷特》，卢梭的《忏悔录》，歌德（Goethe，1749-1832）的《浮士德》，拜伦（Byron，1788-1824）的《唐璜》，司汤达（Stendhal，1783-1842）的《红与黑》，以及托尔斯泰的《安娜·卡列尼娜》等，突出了对人性的深刻剖析，以及对人的尊重。所有这一切，都为近代法学的形成，如法学世界观的产生，对人的权利尊重之法的精神的提倡、法律面前人人平等和法的人道主义思想的普及，以及法哲学、法史学、法社会学等基础法学和各部门法学学科的产生创造了不可缺少的条件。这是法学近代化的第三个规律。

法学近代化以法律的近代化为前提条件，并与之相辅相成。在法国，如果没有1804年《法国民法典》的制定颁布，就不会形成19世纪法国私法学。而19世纪法国私法学的发展与繁荣，又为《法国民法典》的修改、进步，并不断适应近代社会，保持其持续的生命力提供了理论基础。同样，近代法国的宪法学、刑法学、商法学、诉讼法学也都如此。在日本，近代法学的各个学科，也都是以各个部门法的发达与完善为基础的。在英美两国，虽然近代以后没有制定系统完善的成文法典（美国有例外，即有成文宪法），但法学近代化以法（律）的近代化为前提的规律并未改变。因为无数带有近代色彩的判例，或者古老的判例中所包含着的适应资本主义发展的原则，为法学的近代化提供了充分的养料。

这里，德国的情况要特殊一点。应该承认，19世纪德国的法学是走在世界最前列的。尤其是以胡果、萨维尼、普赫塔、温德海得为代表的“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft），奠定了近代资本主义民法学的基础。然而，德国的民商法典迟至1900年才施行。换言之，萨维尼等德国法学家是在没有本国的成文民事立法的基础上为世界贡献了一个系统发达的民法学体系的。这似乎违背了法学的发达以立法的发达为前提的规律。其实不然，因为德国法学家在创建近代民法学时，虽然没有本国的民法典，但他们有法国的民法典，有罗马的国法大全。前者一公布施行，就对德国发生了巨大影响。⒃而后者自13世纪后，就一直对德国发生着持续的、全方位的影响。⒄因此，德国的例子，并不能推翻法学的近代化必须以法律的近代化为前提的规律，而且从中我们还可以看到法具有跨时间、跨空间移植（“普适”）属性的又一个例证。
最后，法学近代化也是法学发展演变的必然结果。

第一，法学近代化与本国的法律文化传统有着千丝万缕的关系。从以上各主要国家法学近代化的过程中可以看到，英国近代法学是英国中世纪法学的必然延伸，法国近代法学曾经相当程度地吸收了中世纪法国习惯法学的诸项成果，德国近代法学将历史上的日耳曼法学作为其基础之一，日本的情况也一样，封建时代法学的许多原则和观念被包容在近代法学之中。因此，法学

的历史，如同一根一环扣一环的链条，法学近代化仅仅是这根链条中的一环，只是这一环的光彩特别夺目而已。

第二，法学近代化也是充分吸收外来法学成就的结果。派生性的国家就不用说了，即使是原生性的国家也是如此。法国的近代法学曾深受罗马法学和教会法学的影响。德国的近代法学除受罗马法学、教会法学的影响之外，还深受法国法学的影响。即使是所谓土生土长的英国近代法学，也程度不同地受到了古代罗马法学和近代法国法学的影响。如成为科克和布莱克斯通作品之基础的格兰威尔和布雷克顿的著作，就曾深受罗马法的影响；而近代英语法律概念中所夹杂着大量的法语词汇，更进一步说明了这一点。⒅

第三，在法学近代化过程中，任何一项法学成果，只要符合社会发展的规律，就会不受国家、民族、意识形态的影响而被吸收、采纳。比如，罪刑法定主义，是意大利法学家贝卡利亚（Beccaria，1738-1794）提出的一项近代刑法学的重要原则。⒆由于其反映了法学发展的基本规律，迅速为法国、德国、日本等大陆法系国家所吸收，并为英美法系国家所采纳，⒇即使是意识形态与西方国家不同的社会主义国家如中国，也在最近通过的新刑法中明确规定了罪刑法定原则。其他，如近代德国法学家提出的“法人”（juristische
person）、“法律行为”（rochtsgeschaft）等理论，也都被大陆法系、英美法系以及社会主义各个国家的民法学所吸收。

第四，法学的发展，比法的发展具有更多的、更深厚的人性基础，以及“普适”成分。比如，就法律而言，虽然其优秀者、具有普遍性质者，可以为其他国家和民族所吸收，具有全人类性，但法律中的民族色彩、国家色彩以及意识形态色彩还比较强，因此它的普遍性和全人类性还比较弱，实施起来会有种种障碍。而法学作为一种学术，作为一门科学，它比法律更为抽象，更加具有形而上的色彩，更为超脱（当然，法学也具有阶级性），因而也更具普遍性和全人类性。比如，就三权分立而言，作为一项法律制度，可能会因为国家性质、民族传统、政治体制的差异以及意识形态的不同而未必被大家所采纳。但是，关于三权分立的学问，即关于权力的分立与制约，以及权力之间互相监督，以防止其腐败的理论，则可以为全世界绝大多数国家所接受，至少这一法学成果可以在别的国度中得到介绍、研究。此外，如联邦制、违宪审查制、信托制、物权分类原则，以及宣告死亡的制度等，都未必能为各个国家都接受，成为同一个模式，但关于这些制度和原则的理论、学说，则可以写入各个国家的宪法学和民法学的教科书之中，成为全人类的一笔共同的法学财富。

注：

⑴在英文中，“近代”一词是用Modern来表示的，但Modern这个词，并不象中文中“近代”一词那么狭窄，它除了表示近代以外，还表示“现代”（如
modern dance，“现代舞”）乃至“当代”（如 modern-day
China，“当代中国”），即它是指与古代、中世纪相对的，自中世纪结束直至现在的一长段时间。在日语中情况也一样，日文“近代”一词，既可翻译为“近代”，也可以译为“现代”。

⑵严格地说，“近代指资本主义时代”这一说法也是不准确的，因为事实上现在世界上大部分国家仍处在资本主义时代，所以它也贯穿了我们观念中的近代、现代和当代。
⑶Sir mentaries on American Law,4vols,1826-1830,后者的作品主要有：On the
constitution of the U.S,1833;Commentaries on the confilict of
laws,1834;Commentaries on epuity jurisprudence,1836。
⑺日本没有和英国的法律学院（Inns of
Court）相类似的法律教育机构，近代法学人才除少量是在欧美受的教育之外，主要是在大学法学部接受的教育。
⑻该书原书名为Elements of Intemational
law，作者系美国著名国际法学家惠顿（H.Wheaton,1785-1848），1835年在美国出版。
⑼关于中国法学的近代化问题，笔者已有专论述及，故这里不予展开（参阅拙文《中国古代法学的死亡与再生》，载《法学研究》1998年第2期）。
⑽有的学者将前者说成“内源的现代化”（modernization form
within），后者为“外源或外诱的现代化”（modernization form
without），我认为内涵是一致的。只是他们将美国也列为内源的现代化国家。参阅吕世伦、姚建宗：《略论法制现代化的概念、模式和类型》，载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（一），南京师范大学出版社1995年版，第13-14页。

⑾在派生型法学近代化的国家中，还有一个非常典型的国家就是印度。它的情况既区别于中国又区别于日本，因为它已完全沦为英国的殖民地，但它又与美国不同，因为美国与宗主国英国具有同种同缘的关系，而印度与英国并无什么各族和血缘上的联系，因此，印度的法学近代化是又一种类型。可惜的是我们对印度法学近代化的情况所知甚少，尚无法对其作出一个比较完整的描述。
⑿洛克著《政府论》（

下），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第132页。

⒀据汤能松等著《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》（法律出版社1995年版，第120-135页）一书的记载，从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年，中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂在校学生达12282名。

⒁伯尔曼（J.Berman）著，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第195-198页。

⒂如1868年设立商法司，规定允许股的买卖自由，1869年，颁布法令废除了藩与藩之间的关税壁垒，打通了国内市场，并允许普通百姓拥有大型船舶从事航运业；1871年，废除了对利息的限制；同年，改革封建等级制度，宣布贵族与平民地位平等，并通过赎买政策，使封建贵族工矿企业；1872年，废除了封建领主土地所有制，允许一切人自由买卖土地；同年，建立了国家银行，1874年，颁布股份交易条例；1876年，颁布公司条例，1880年，又颁布了一系列的条例。所有这一切，都为1898年民法典和1899年商法典的实施准备了条件。

⒃《法国民法典》于1804年自动在德国莱茵河西岸地区（当时为法国领土）生效，1806年后又向莱茵河以东地区扩展。拿破仑下台后，这种扩展虽然受到遏制，但一直到1900年《德国民法典》施行，《法国民法典》在德国的莱茵和巴登地区始终生效并受到法院的维护。参阅前引（德）K·茨威格特、H·克茨著《比较法总论》，第190-191页。
⒄西方学者一般认为，在西欧各个国家之中，德国是继受罗马法最彻底、最全面的国家。
⒅这些词汇中，有些是中世纪时留下的，因为当时英国上层社会使用的是法语，但有些是近代以后传入英国的，如droit
international（国际法）、droit administratif（行政法）、benefce
dcdiscussion（要求先向主债务人追索债务的权利）等。

⒆“每个公民都应当有权做一切不违背法律的事情，除了其行为本身可能造成的后果外，不用担心会遇到其他麻烦。……这是一项神圣的信条，舍此就不会有一个合理的社会”（贝卡利亚著，黄风译《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第69页）。

⒇1972年，英国上议院在“克努勒股份有限公司诉检察长”一案中，否定了法院创制罪名的权力，从而肯定了“法无明文规定不为罪”这一法制原则。参阅（英）鲁瞿珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯著，赵秉志等译《英国刑法导论》，中国人民大学出版社1991年版，第11页。
（作者单位：华东政法学院）
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中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

/ 法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的模式；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以求教于学界同仁。
一

笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。

所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。但它与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来；旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅槃”（彻底死亡）是不同的。②就法的发展而言，说某一法学传统保留了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生，则不具有这种性质。
具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：

首先，中国古代法学的指导思想或世界观（亦称“律学世界观”），已经不再适应近代中国社会的发展。关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”（君主除外）等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。这一世界观，将法视为君主意志的体现，是规武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械，治理国家首先必须靠道德教化，只有在教化不成时，才不得已使用法律，因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强制力的惩罚手段（在这个意义上，“法”就等同了“刑”）；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁；不制，则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”⑥等，就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后，统治中国思想界长达两千多年。

具有上述性质的法学世界观，与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离，封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的，其趋于死亡也是势所必然。

其次，中国古代法学体系也已不能满足近代社会发展的要求。中国古代法学体系，包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等，自秦汉初具规模后，至隋唐达到最为系统完美之境界，而后在宋元明清时期又有若干发展，但在整体上两千多年中没有实质性的变化。

根据中国古代最著名的法律注释学作品《唐律疏议》，我们可以知道中国古代法学的体系主要为：名例律的解释，包括对五刑、

十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释，以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等各篇法律规定的阐述。明代以后，虽然法典的结构有了比较大的变化，如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分，但其基本内容没有实质性的改变。因此，建立在这一法律体系之上的明清法学体系，也没有实质性的变化。以明清法（律）学之代表作《读律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）为例，该书除了对以、准、皆、各、其、及、若、即等八个关键词（王明德称为“律母”），以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词（王明德称为“律眼”）作为规范性定义和详尽解释，并对学习和使用法律的方法，即“扼要”、“提纲”、“寻源”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进行阐述，以及其内容随着明清社会的发展有相应的变化之外，其框架体系与《唐律疏议》并没有实质性的区别。

由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。比如，这一体系不能适应以中国近代共和政体（尽管是形式上的）学的发展，不能满足以商品经济为基础的近代资本主义学的发展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海学、票据法学、法学、著作权法学、破产法学、学、国际法学等发展的要求。

再次，中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。比如，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等，由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展，要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。

中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被推翻，官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了，已经趋于死亡。
二

中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步发展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保留，并获得了再生。这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面：

第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧

第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。

第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学史上，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就

无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。

第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。

那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。

19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体民众的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力，等等。这些对法的基本观念，通过孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》，严复译，1904～1910年）、《思达木蘖法律学说大纲》（李炘著，1923年）⒄、庞德的《社会论略》（陆鼎揆译，1926年）、穗积陈重的《法律进化论》（全三卷，黄尊三等译，1929～1933年）、拿特布尔著《法律哲学概论》（徐苏中译，1931年）、⒅狄骥的《公法的变迁》（徐砥平译，1933年）等中（译）文作品，对中国法学界造成了巨大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创建了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆

在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。

西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律和比较法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚銊著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。
此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。
中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况：

第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母

的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。

第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。比如，“垂法而治”（《商君书·壹言》）、“以法为本”（《韩非·饰邪》）、“以法治国”（《管子·明法》）、“修法治、广政教、以霸诸候”（《晏子春秋·内篇谏上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和发展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有巨大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的体现；中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力；中国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。

第三种情况，中国古代法学中已有了发达的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原则或学科。比如，上述在中国古代即已非常发达的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从日本传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果（包括西方法医学的体系和内容）的基础上，开创了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）和张崇熙编《法医学》（1936年）等是该学科最早的成果。此外，法律史学、比较法学以及“刑法总则”、“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。

第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)

第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。

第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。

第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与

出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。
三
从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：

第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。(27)

第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。

第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。

第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界著名的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，(29)等等，无疑是主要的原因。

第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历史上轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。

第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰当的比喻，如果说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历史上法学遗产的基础上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到（本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”，也是从这个意义上说的）。这一特点，一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性，但同时也证明了法学近代化是法学自身发展之必然结果这一规律的普遍性。

第七，中国近代法学在中国近代社会科学体系中一直处于落后的地位。比如，在史学界，罗振玉、王国维、郭沫若、陈寅恪等人的成果，曾为中国近（现）代历史学赢得了杰出的声誉。在哲学界和文学界，也分别有胡适、冯友兰等人的作品，以及鲁迅、巴金、茅盾、老舍等人的经典作品面世。而法学界，虽然民

国时期也有5500余种法律著作出版，但经典作品不多。这一特点主要由中国近代社会的发展状况所决定：商品经济的不发达，只有刑法学而无民法学，以及法律虚无主义的横行，使中国近代法学“先天不足”；近代以后中国社会的多灾多难，法律发展的坎坷曲折，又使中国近代法学的发展“后天失调”。

上述对中国法学近代化的特点的阐述，当然还是肤浅的、粗线条的，但从中已可以大略看出中国法学近代化的性质和面貌，也可以使我们多少明白中国法学的近代化实际上并没有充分实现，许多艰难的问题事实上正是由中国当代法学工作者继续探索、解决。
*华东政法学院教授。

①古代希腊、罗马自不待言，即使像古代埃及和古代巴比伦这种后来中断了发展的法系，也对中亚地区及希腊、罗马的法和法学产生了影响。详见J.H.Wigmore,A
panorama of the World's Legal
Systems,pp.49～50,p.92.1928;由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第7、第33页。

②当然，对“涅槃”一词的含义，佛教中各教派的解释也不一致。“彻底死亡”是小乘的解释，见任继愈主编：《宗教词典》，上海辞书出版社1981年版，第900页。

③如高恒先生在《论“引经决狱”》（载高恒著《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版）中，将符合封建正统思想即儒家思想的法律观念表现为：“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“以功覆过”、“原心定罪”。俞荣根先生在《儒家法思想通论》（广西人民出版社1992年版，第13页以下）中，将中国民族传统法心理归结为“权即法”、“法即刑”、“贱诉讼”、“重调解”、“轻权利”、“有罪推定”、“重预防”等七个方面。笔者认为，这两位先生表述的内容也可以视为一种中国古代法或法学的世界观。
④余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第79页。
⑤《晋书·刑法志》
⑥纪昀编：《四库全书总目提要》按语。
⑦参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》1992年第2期。
⑧当然，中国古代法学（律学）的研究方法也有缺陷，如容易将动态的法律运作视为静态的律文注释，以法律解释替代对法的精神的探究等。

⑨指在殴人及殴人致伤的情况下，以后果可能呈现的期限，规定危害结果的验证期，依验证期内出现的重的结果，确认重的后果与危害行为的因果关系，并由此判定犯罪性质的制度。详细请参阅钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。
⑩指宋代对父母双亡之孤幼子女的财产实行托管的制度，参阅张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第283页。
⑾一种依法约束牙人（中介人）、严禁勒索商贾的制度。参阅前引⑩，张晋藩书，第298页。

⑿如在《礼记》一书中，已有了关于损伤检验的记载，1975年出土的秦简《封诊式》则对法医检验有了进一步的规定。参阅贾静涛文，群众出版社1984年版，第2、10页。
⒀如不合理的检验体制（只准官吏进行，不准医生参与）、不合理的检验规定（不准解剖尸体）以及解剖学、化学、药理学、组织学等自然科学的落后，等等。
⒁前引⑿，贾静涛书，第70、171页。
⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已对法、礼、君、罪等词作出了解释和定义。

⒃《唐律疏议》中还有许多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、贱、部曲以及谋大逆、恶逆、不孝、大不敬等，完全是为中国封建君主专制社会所服务的，带有该社会的鲜明特点，随着中国封建社会的解体，这些概念也都失去了生存的价值。
⒄思达木蘖（R.Stammler,1856～1938），现译施塔姆勒，德国著名法学家，新康德主义法哲学的代表之一。
⒅拿特布尔（Gustav Radbruch,1878～1949），现译拉德勃鲁赫，德国著名法学家，新自然法学派的代表之一。
⒆谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。

⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征（日+奥）、钱端升、吴经熊、梅汝璈、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、王铁崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周枬、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。

（21）从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。
（22）参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
（23）李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。

（24）在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记·陈丞相世家》：“是日乃拜（陈）平为都尉……。诸将尽讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即与同载，反使监护军长者！’”
（25）《管子·七臣七主》。
（26）睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。

（27）李贵连先生的《二十世纪初期的中国法学》（《中外法学》1997年第2、5期）和上述何勤华的《汉语“法学”一词的起源及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对

大陆法系的选择》（载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（二），南京师范大学出版社1996年版）和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》（《学术季刊》1996年第2期），也是这种努力的成果。
（28）前引⒇，郝铁川文。

（29）段秋关教授在“20世纪中国法学的回顾与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于革命，推翻旧制度，建设新社会，所以出了许多著名的革命家、政治家，但却没有法学家。
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中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考演讲范文

法学近代化是自中世纪后期开始的波及整个世界的一场法学变革和进化运动，其内涵是指法学的（自由）资本主义化，即法学作为一门学术，具有了自由资本主义时代的发展水平和特点。就世界范围而言，法学的近代化呈现出两种模式：一种是源自本国经济、政治、法律以及文化发展的内在要求而导致的法学近代化，如英国、法国、德国等西方国家，这被称为“原生性”或“自发性”的模式；另一种则是在外力压迫下，通过大量引进、移植西方发达国家的法律和法学而实现的法学近代化，如日本、中国和印度等，这被称为“派生性”或“继受性”的模式。关于世界主要国家法学近代化的过程、标志、特点以及内在规律等问题，笔者将有专论涉及，故本文重点对中国的法学近代化谈点看法，以求教于学界同仁。
一

笔者认为，中国的法学近代化不仅与原生性国家如英、法、德等国不同，也与印度和日本等派生性国家有巨大的差别，呈现出一种非常特殊的形态。这种特殊的形态，笔者称之为“中国古代法学的死亡与再生”。

所谓“死亡”，对自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、动物等的死亡均是如此；对人类社会中的组织机构、制度原则、风俗习惯、意识形态和学术文化等而言，是指“失去其存续下去的价值”，从而退出历史舞台，不再发挥作用。法学作为学术文化的一种，其死亡当然与自然界的生物的死亡不同。它既不会在外形上完全灭失，因为它的载体如书籍、文献及碑石、铸鼎等还会保存下来，也不会马上退出人类历史的舞台，因为它的观点、概念和思想等还会在人们的头脑中存留若干时间。但它与自然界的生物的死亡也有相同之处：即死亡在一定意义上并不是绝对的，任何生物体或社会组织体以及学术文化形态，在它的形体死亡之前，都会将其基因传下来，如人和动物死亡之前，已通过生育将其基因通过后代传了下来；旧的组织机构和学术文化等在消亡之前，也都有一些成分传给代之而起的新的组织机构和学术文化等。惟此，自然界才能生生不息，人类社会也才能延续发展。就世界法和法学的发展而言，说某一法学传统死亡、某一法学传统留存下来，都仅仅是指其程度和范围的不同，而不是说其性质的区别，因为到目前为止，我们还没有发现一种对后世没有任何影响的法和法学传统。①因此，这里所说的死亡，与佛教中的“涅槃”（彻底死亡）是不同的。②就法的发展而言，说某一法学传统保留了下来，某一法学传统消亡了，主要是指前者的主体部分影响了后世法和法学的发展，而后者只有个别成分和要素为后世的法和法学所吸收。本文所说的中国古代法学的死亡，指的就是后一种情况。

弄清了上述中国古代法学“死亡”的含义，我们就可以进一步明白中国古代法学“再生”的内涵。在近代中国社会的剧烈变化中，中国古代法学的主体部分已经不适应社会的发展要求而必然地趋于消亡，但它的某些要素和成分，借助传入中国的近代西方法和法学的形式和内容，得以生存和延续下来，并成为新建的中国近现代法学的有机组成部分，重新发挥着其应有的社会功能。因此，这里所说的“再生”一词，与英文中的Renaissance一词不同，后者虽也有“再生”、“新生”的含义，但主要是针对中世纪后期西欧古典法、古典法学和古典文学艺术的复兴运动而言的。这种再生的主体，仍是古代希腊和罗马的法学和文学艺术，只是揉入了中世纪后期适应新兴的市民阶级的经济和政治状况而发生的新的世界观和价值观。中国古代法学的再生，则不具有这种性质。
具体言之，中国古代法学的死亡，主要表现在三个方面：

首先，中国古代法学的指导思想或世界观（亦称“律学世界观”），已经不再适应近代中国社会的发展。关于中国古代法学世界观，已有一些学者发表了看法。③笔者认为，中国古代法学世界观，不只是儒家一派的观念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建统治阶级的成分，如儒家的“君亲无将，将而诛焉”、“明刑弼教”、“宗法等级”、“亲亲相隐”、“原心定罪”等思想，法家的“君权至上”、“三纲”、“重刑”、“株连”、“刑无等级”（君主除外）等学说，道家的“天下无不是的君主”、④“君人南面之术”以及“愚民”政策的理论等。这一世界观，将法视为君主意志的体现，是规范文武百官的准则，统治百姓的工具；将法视为伦理道德之器械，治理国家首先必须靠道德教化，只有在教化不成时，才不得已使用法律，因此法律实际上是而且也只能是保证道德施行的带有强制力的惩罚手段（在这个意义上，“法”就等同了“刑”）；将法视为维护宗法等级社会秩序的工具，它不是张扬公民的平等、自由和权利意识，而是强调社会中每个成员的义务，维护既定的秩序及和谐；将法视为整个社会既不可无又不可高扬的东西，所谓“不刑，则罪无所禁；不制，则群恶横肆”，⑤“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”⑥等，就生动地表达了统治阶级的这种心态。这一世界观自秦汉时期形成后，统治中国思想界长达两千多年。

具有上述性质的法学世界观，与以公民的平等、自由和权利意识日益高涨，君主集权体制以及观念的解体，法律处理社会事务的扩大以及与道德的日益分离，封建宗法等级秩序的崩溃等为特征的近代社会变革当然是格格不入的，其趋于死亡也是势所必然。

其次，中国古代法学体系也已不能满足近代社会发展的要求。中国古代法学体系，包括法律注释学和对律的历史以及国家管理行政事务等法规的阐述等，自秦汉初具规模后，至隋唐达到最为系统完美之境界，而后在宋元明清时期又有若干发展，但在整体上两千多年中没有实质性的变化。

根据中国古代最的法律注释学作品《唐律疏议》，我们可以知道中国古代法学的体系主要为：名例律的解释，包括对五刑、十恶、八议、官当、刑事责任、自首、共同犯罪、数罪并罚、同居相为隐、化外人犯罪、类推等的诠释，以及关于卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱等各篇法律规定的阐述。明代以后，虽然法典的结构有了比较大的变化，如将唐律的十二篇改为吏、户、礼、兵、刑、工等六个部分，但其基本内容没有实质性的改变。因此，建立在这一法律体系之上的明清法学体系，也没有实质性的变化。以明清法（律）学之代表作《读律佩觿》（王明德撰，唐熙15年印行）为例，该书除了对以、准、皆、各、其、及、若、即等八个关键词（王明德称为“律母”），以及但、同、俱、依、并、从、累减、递减、从重论、罪同、同罪、听减、得减等十三个常用词（王明德称为“律眼”）作为规范性定义和详尽解释，并对学习和使用法律的方法，即“扼要”、“提纲”、“寻源”、“互参”、“知别”、“衡心”、“集义”、“无我”等进行阐述，以及其内容随着明清社会的发展有相应的变化之外，其框架体系与《唐律疏议》并没有实质性的区别。

由于上述中国古代法学体系主要是一种建立在宗法社会基础之上的封建君主专制国家的刑法解释学体系，因此到近代它也必然趋于解体。比如，这一体系不能适应以中国近代共和政体（尽管是形式上的）宪法学的发展，不能满足以商品经济为基础的近代资本主义民法学的发展要求，不能满足在刑事法律改革过程中所萌生的近代刑法学的发展要求，也不能满足其他一系列部门法学如公司法学、海商法学、票据法学、保险法学、著作权法学、破产法学、诉讼法学、国际法学等发展的要求。

再次，中国古代法学中的一些基本制度、主要原则和核心概念，也已不能适应近代社会的法权要求。比如，“十恶”、“八议”、“请减赎”、“官当”、“免官”、“株连”、“亲亲相隐”、“妾”制度、“父母在子女不得别籍异财”、“家长主婚”、“子孙违反教令”等，由于其所依据的社会关系以及法律基础的消亡，都已成为昔日黄花。近代社会法律关系以及立法的发展，要求有与其相适应的法律制度、原则和概念术语。

中国古代法学死亡的内在原因，在于中国近代社会自身发展的特点。诸如君主专制政府的被*，官僚买办资本主义以及民族工商业的兴起，以反对“妾”制、缠足，争取婚姻自由等为代表的社会改革运动，以及“五四”运动对以儒学为代表的封建正统思想的冲击，都证明了为其服务的中国古代法及法学在整体上已经不适应社会发展了，已经趋于死亡。
二

中国古代法学在整体上的死亡并不妨碍其某些部分的继续生存，并在一定条件下的进一步发展。换言之，在中国人以西方近代法学世界观、法学基本原则以及框架体系等建设中国近代法学时，中国古代法学的某些成果得到了保留，并获得了再生。这些成果主要表现在方法、技术和概念等方面：

第一，中国古代法学的研究方法，即法典注释方法。在中国古代法学两千多年的发展中，形成了丰富独特、纤细备至的注释方法，内容包括法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释、经义解释和判例解释等。⑦这些方法，在70年代中叶出土的秦简《法律答问》中已经开始被运用，以后经东汉的马融、郑玄，晋代的杜预、张斐，唐代的房玄龄、长孙无忌，明代的何广、雷梦麟，清代的王明德、吴坛、沈之奇、薛允升等法学家的努力，日益趋于完善。由于这些方法的运用，中国古代法学达到相当的水平。它们是古代中国人智慧的结晶，已经为中国近代法学并将继续为当代中国法学所吸收。⑧

第二，中国古代法学中的若干基本原则和制度。中国古代法学主要是当时中国人在探讨如何用法律来更好地规范官吏的行为和治理百姓时所发明并逐渐形成、完善的，这当中确有不少具有普遍意义而可以为近代社会所用的成分。比如，公罪与私罪的划分、自首减免、老幼废疾犯罪减免、数罪并罚、累犯加重、举重以明轻和举轻以明重、（形式上的）罪刑法定、死刑的复奏、属人主义与属地主义相结合、处刑的“轻溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪预防、诬告反坐、缓刑、“告乃坐”（不告不理）、渎职犯罪、“检校”、⑩债的担保、时效、契约、“书市买牌”⑾等。

第三，被总结、提炼成理论形态的中国古代司法实践的技术和经验。这方面最突出的成果就是法医学。众所周知，在世界法医学，中国古代法医学发达最早，在先秦时期就已有了法医检验的技术。⑿至南宋宋慈（1186—1249）的《洗冤集录》一书面世，中国古代法医学达到了空前的水平。该书对尸体现象（尸斑、腐败、棺内分娩等）、机械性窒息（自缢、勒死、溺死、外物压塞口鼻死等）、机械性损伤、高温所致的伤亡、现场尸体检查，以及急死、堕胎与杀婴等作了详细的分析与说明。虽然，由于中国古代法医学中的一些不科学内容（如掘地蒸骨或煮骨的检验法则以及关于“魇死”的迷信解释等）以及其他种种原因，⒀中国古代法医学自宋代以后未能获得进一步的发展并转变为近代法医学，⒁但中国古代法医学所取得的巨大成就无疑为中国法学近代化提供了一笔宝贵的财富。

第四，中国古代法学中的一些名词、概念，也已经为近代中国法学所吸收。这些名词概念，从春秋战国时代就开始为学者所创造。⒂至晋代，张斐在其《律注表》中对故、失、谩、诈、不敬、斗、戏、贼、过失、不道、戕、恶逆、造意、谋、率、强、略、群、盗、赃共二十个名词作了解释。到了唐代，法学家又给诸如徒、孝、共犯、随从者（从犯）、自首、私罪、悼（70岁）、老（80岁）、耄（90岁）、疾、同居、化外人、监临主守、众、谋、故纵、恐喝、公取、窃取、殴等概念作了定义。⒃至明清时期，随着中国古代法学的发展，法学中的名词概念也进一步丰富，在前述王明德的《读律佩觿》中，还对“以”、“准”等八个关键词，“但”、“同”等十三个常用词作了明确阐述。中国古代法学中的这些名词概念，既是中国古代法学再生的基础，也是中国近代法学发展的出发点之一。

那么，中国古代法学的上述要素是通过什么载体实现了近代化，即中国古代法学是如何完成上述再生的过程的呢？应该说，这一载体，就是近代西方先进的法学世界观、法学体系和内容、法学研究方法以及法学教育的普及等。

19世纪末，西方资产阶级的法学世界观传入中国，这一世界观的内涵主要为：法律的渊源或是人类的理性（自然法），或是全体民众的共同意志（制定法），它是社会正义的体现；人的天赋的自然权利不可剥夺；国家或政府是人民之间通过协商、订立契约的产物；必须用法律来治理国家，法律制定后必须坚决执行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保护私有资产；一切拥有权力的人都容易滥用权力，因此，必须用权力或法律来制约权力，等等。这些对法的基本观念，通过孟德斯鸠的《法意》（即《论法的精神》，严复译，1904～1910年）、《思达木蘖法律学说大纲》（李炘著，1923年）⒄、庞德的《社会法理学论略》（陆鼎揆译，1926年）、穗积陈重的《法律进化论》（全三卷，黄尊三等译，1929～1933年）、拿特布尔著《法律哲学概论》（徐苏中译，1931年）、⒅狄骥的《公法的变迁》（徐砥平译，1933年）等中（译）文作品，对中国法学界造成了巨大的冲击，中国古代的律学世界观在这一新的法学世界观的冲击下，几乎全军覆没。但是，也正是借助这一新的法学世界观，中国古代法学中的一些成分得以再生，如古代对官吏的选拔、监督、考核等“治吏”思想，演化成为近代中国式的权力分立与制衡思想的重要组成部分。孙中山先生将中国古代的考试制度、监督制度加以改造，以考试权、纠察权的形式，与西方传入的立法权、行政权、司法权并列，创建了独具中国特色的“五权宪法学说”，可以说是这方面的一个突出例证。此外，中国古代重视百姓利益的“民本”思想，在新的法学世界观中演化成为对公民权利保护的思想，大同理想中所包容的对法治之合理秩序的要求、中庸之道所蕴含的与法治相关的宽容理念、诚实理念中所表明的与法治相关的诚信精神等，也都再生成为中国近现代法学中的有机组成部分。⒆

在西方法学世界观传入中国的同时，系统发达的近代西方法律注释学也开始影响中国。这种法律注释学，不仅在规模和门类上远远超过了中国古代律注释学，即除了刑法注释学之外，还有宪法、行政法、民法、商法、诉讼法、冲突法等诸多领域的法律注释，而且其性质也发生了根本的变化，即中国古代的律注释学阐述的是封建地主阶级的世界观、法权要求和法制原则，而近代法律注释学阐述的则是资产阶级的法学世界观、法权要求和法制原则。但是，如前所述，经过长期发展演变的中国古代律注释学，在注解法律条文和统治者的法律思想、法律政策方面，积累了丰富的知识和经验，经过与资产阶级法律注释学的联姻，很快就被溶入后者之中，成为近现代中国各个部门法学的有机组成部分，在清末以后出现的大批部门法著作中，我们很清楚地看到了这一点。

西方近代法学的确立有一个重要的表现，就是形成了比较系统完备的基础法学体系，其中最为重要的是法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学。中国古代法学中的某些精华，如重视法律演变历史的传统（二十五史中的刑法志部分就是一部相当完备的中国法制史），历代法律思想家如董仲舒、陆贾、贾谊、仲长统、崔寔、刘颂、陈子昂、韩愈、柳宗元、白居易、王安石等对法与道德、法与经济、法与政治、法与社会等问题的观点，以及他们对各朝代法制兴衰存亡的比较分析等，至近代后，也通过法律哲学、法律史学、法律社会学和比较法学等学科，溶入到了近现代中国法学之中。朱采真编《法学通论》（1928年）、刘世长著《中华新法治国论》（1918年）、吴之椿著《法治与民治》（1946年）、龚銊著《比较法学概要》（1947年）、吴经熊著《法律哲学研究》（1933年）、王振先著《中国古代法理学》（1925年）、杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930年）和《中国法律思想史》（1936年）以及瞿同祖著《中国法律与中国社会》（1947年）等等，都是以西方经验为基础、吸收中国古代法学要素、创建中国近代基础法学的奠基之作。
此外，职业法学家阶层的出现和⒇大学法学院教育的普及，(21)也是中国古代法学中的某些要素得以再生的重要物质条件。
中国古代法学上述要素的再生过程，其表现形式比较复杂，大体说来，有如下几种情况：

第一种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所接受，但这一观念的内容已发生了变化。比如，“孝”这一观念，在中国古代，既有要求子女对父母的孝养和父母对子女的慈爱这一代表人类天性的合理成分，又有从属于宗法伦理、等级社会以及“由孝及忠”等为封建统治秩序服务的消极内容，甚至过分强调“愚孝”以及将不孝列入“十恶”大罪的扭曲事例。在近代资产阶级法学传入中国的过程中，“孝”观念在其消极内容遭受剧烈批判以后，其合理成分被继承了下来，成为中国近现代婚姻法学中的重要观念。其他如“法的公平如水”的观念以及上述“数罪并罚”的观念、“犯罪预防”的观念、“告乃坐”的观念、“死刑须复奏”的观念等，在剥离了封建的要素后，也都被吸收进了近现代法学之中。

第二种情况，中国古代法学中的某些观念为近代法学所吸收，该观念的主体部分也与西方近代法学有相通之处，但经过近代法学的改造，其内容和性质已得到扩张和升华。比如，“垂法而治”（《商君书·壹言》）、“以法为本”（《韩非·饰邪》）、“以法治国”（《管子·明法》）、“修法治、广政教、以霸诸候”（《晏子春秋·内篇谏上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，对中国古代法学的形成和发展具有重大影响，也是中国传统法学观念之一，无论从字面上还是从内容上看，它与近代西方的法治思想都确有相通之处。但是，被吸收进中国近代法学之中的法治观念，与中国古代的法治观念已有巨大的不同，即在中国近代法学中的法治观念的内涵已得到了扩张和升华：中国古代法治观念中的法是君主的法，而不是民众意志的体现；中国古代法治只约束臣民，对君主并无约束力；中国古代法治实现的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中国古代法治的最终目标是追求一个稳定与和谐的封建统治秩序，而不是保护公民的权利和自由。其他如中国古代“罪刑法定”的观念、“刑无等级”的观念、“罪刑相适应”的原则等，虽然也都与近代西方法学有相通之处，被吸收进了中国近代法学之中，但其形式和内容都已得到了扩张和升华。

第三种情况，中国古代法学中已有了发达的形式和内容，但没有一个科学的、抽象的专业术语来予以概括，经过近代西方法学中的专业术语这一载体，它们溶入中国近代法学之中，成为重要的原则或学科。比如，上述在中国古代即已非常发达的法医学，在中国古代并不叫法医学，而是称为“洗冤集录”、“检验法”、“无冤录”等，只是在西学东渐，从日本传入“法医学”一词后，国人在译著和专著中才开始使用“法医学”这一术语，并在吸收中国古代法医检验成果（包括西方法医学的体系和内容）的基础上，开创了中国近代的法医学学科。王佑、杨鸿通编译《法医学大全》（1921年）、刘兆霖编《法医学》（1935年）和张崇熙编《法医学》（1936年）等是该学科最早的成果。此外，法律史学、比较法学以及“刑法总则”、“刑法分则”、“正当防卫”、“侵权行为”、“损害赔偿”、“继承”、“代理”、“时效”等学科和术语，都是近代以后才出现的，但其涵括的实际内容，在中国古代法学中也早已有了比较充分的发展。

第四种情况，某些法学用语在中国古代法学中已经存在，到近代以后也被原封不动地使用，但其内容已有了实质性的变化。比如，“法学”这一用语，在中国南齐时就已出现，但当时主要表示研究注解“律”的学问，与“律学”一词几乎相同。近代以后，尽管汉语“法学”一词仍被保留在法学体系中，并且成为一个核心的概念，但其内涵与古代汉语“法学”一词已有重大区别，它所表示的已是经日本传入的西方法学（即法律科学，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的内容了，在理论基础、包含范围、价值取向和研究重心等各个方面都与中国古代“法学”一词所表达的内容有重大区别。(22)又如，“民事”一词，一方面在外延上相当宽泛，横跨行政法、经济法和民法等法域，另一方面在内涵上又比较狭窄，因为它未能涵括亲族关系和婚姻家庭关系等领域。(23)因此，中国近现代法学虽然吸收了“民事”这一法律用语，但其内容已有了相当大的变化。此外，“监护”一词的情况也与“法学”、“民事”等相类似。(24)

第五种情况，某些概念和术语在中国古代法学中即已存在，但并不表达一个专有领域、社会现象和事物，而是分别表达两种事物，被吸收进中国近代法学当中之后，才成为一个固定的表达同一社会现象或同一事物的专业名词。这方面突出的例子就是“法律”一词。众所周知，中国古代尽管早在春秋战国时代就已出现了“法律”一词，但当时的“法律”一词表达的不是一个事物，而是分别表达“法”和“律”两种社会规范。如“夫法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也。……法律政令者，吏民规矩绳墨也。”(25)这里的“法”，主要是指“法则”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指国家的法典，晋以后则主要指刑事规范。《史记·李斯列传》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹简中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等语。可见，中国古代虽有法律连用的情况，但实际上表达的是“法”和“律”两种对象。至近代，经过日文汉字“法律”一词的加工改造，汉语“法律”才具有了近代的精神，成为与英语Law、法语Droit、德语Recht等词组对应的只表达一种对象，即被提升为国家意志的社会上每个成员都必须遵守的社会规范的专用名词。

第六种情况，某些原则和术语在中国古代即已存在，其实质性含义至近代也没有大的变化，但当其溶入近代法学当中之后，就成为近代法学的有机组成部分而发挥了重要的作用。“契约”、“债”、“诉讼”、“类推”、“故意”、“过失”、“自首”、“老幼废疾犯罪减免”、“累犯加重”、“诬告反坐”等，就属于这种情况。

第七种情况，在中国古代法学中已经相当发达的方法、技术、手段，如律注释学方法、比较研究方法、文献典籍与出土文物互校考证的方法等，至近代基本上都被法学所吸收，并在近代科学技术的支持、改造之下进一步获得发展，成为中国近现代法学的重要方法之一。
三
从上述中国古代法学的死亡与再生，即近代化的过程中可以看出，它具有一些明显区别于其他主要国家的特征：

第一，中国法学近代化受到了西方法学的强烈冲击，是在西方法学的逐步渗透、影响下进行的。中国近代法学无论在世界观，还是在框架结构体系、基本制度、主要原则和重要概念术语方面，都曾广泛地、大量地吸收、借鉴了西方法学的成果。比如，中国早期出版的涉及法学世界观的法理学作品，如前述孟德斯鸠的《法意》、陈敬第编译的《法学通论》（1907年）、织田万的《法学通论》（刘崇佑译，1907年）、熊元翰编译的《法学通论》（1914年）、王国维译述《法学通论》（1914年）等，以及各种部门法作品，几乎都是译自或编译自西方（包括日本）。当然，对于这个问题还需要进一步深入细致的具体的实证研究。(27)

第二，与上一点相连，中国法学近代化与中国近代留学生的活动紧密相关。据郝铁川博士的统计，近代中国赴欧美及日本学习法律的留学生共有4500余人。他们回国以后，不管是与当时统治阶级站在同一立场上、在政府中出任要职的“正统派”（如留美法学博士、后任北洋政府司法部长和南京国民政府外交部长的王宠惠等），与统治阶级的立场基本保持一致、但对政府政策持批判态度的“同质批判派”（如以杨度等为首的“宪政讲习会”、以张君劢等为首“政闻社”、以汤化龙等为首的“宪政筹备会”等），还是站在当时政府的对立面主张革命或改革的“异质批判派”（如胡汉民、汪精卫、宋教仁、廖仲凯、张澜、沈钧儒、李大钊等），都在中国近代的立法、司法、法律教育和法学研究等各个方面作出了重大贡献。在一定意义上甚至可以说，中国法学近代化的主体就是近代法学留学生。(28)这是中国法学近代化区别于欧美、接近于日本（但也有一些细微区别，如日本不仅是留学生，而且外国专家也在法学近代化中占据着重要地位）的重要特点。

第三，中国法学近代化和现代化的界限十分模糊，即中国法学近代化在近代（鸦片战争至“五四”运动）时期并没有完成，而是在进入现代（民国）时期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意义上甚至可以说，实质意义上的中国法学近代化还是我们目前所面临的任务之一）。这一特点，也与中国近代社会的实际状况，即清王朝的统治一直延续至20世纪初叶，封建的经济与政治力量的顽强抵抗，民族资产阶级以及以其为代表的中国民族资本主义商品经济的弱小，帝国主义列强的压迫和掠夺，法律近代化道路的坎坷不平等相联系的。因此，在一般意义上可以认为，中国法学的近代化与现代化实际上是一回事。

第四，在中国法学近代化的过程中，虽形成了一个职业的法学家阶层，但没有出现世界的法学家，也没有形成在世界上独树一帜的法学流派。象近代法国的孟德斯鸠、卢梭以及以其为代表的自然法学派，英国的边沁、奥斯汀以及以其为代表的分析实证主义法学，近代德国及以其为代表的社会学法学，近代日本的穗积陈重以及以其为代表的法律进化论学派，中国一个也没有。即使是中国近代最伟大的法学家、法律改革家沈家本，其影响也仅仅止于国内。出现这种现象的原因当然是多方面的，需要作出专门的研究，但中国经济、政治以及法律近代化的追随性（派生性），中国自古以来法律始终未取得职业化的地位，历史赋予20世纪中国的使命主要是革命，(29)等等，无疑是主要的原因。

第五，中国近代法学具有超前的性质（与法律的近代化相比）。由于中国在近代是一个后进的国家，由于法学近代化与现代化的同时交叉进行，由于历轻视法律的传统的影响，也由于中国法学近代化的最初动力主要来自西方，因此一方面，中国近代法律发展举步维艰，速度缓慢，另一方面，又由于西方法和法学几乎是同时涌入，所以，在英、法、德等国出现的在经过若干时间法律完成近代化之后才自然出现的法学近代化的过程，在中国并未出现，中国近代法学体系与近代法律体系几乎是同时完成的。以商法学体系为例，中国近代比较齐全的商法性法典，如《公司法》、《票据法》、《海商法》、《交易所法》、《保险法》等，均于1929年颁布施行（当然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，关于商法研究（包括编译）的著作，则早在20世纪初叶就已经陆续面世。中国第一本公司法著作（《商法会社法》，陈时夏编译），第一本海商法著作（《商法海商》，陈鸿慈编译），均于1907年面世。第一本票据法著作（《票据法研究》，银行周报社编，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法释义》，郑爰诹编，上海，1930年），以及第一本保险法著作（《保险法纲要》，赵琛著，上海，1929年），也几乎都在相关的立法之前或同时出版。这种法学的超前性，既是中国社会近代化的特殊性的产物，也是派生性国家法学近代化的超前性的生动体现。

第六，中国法学近代化与西方原生性国家相比，具有明显的反传统性质。换言之，中国近代法学虽在一定程度上继承了中国古代法学的遗产，但这种继承，比起英、法、德等国来，无论在数量上还是在质量上都要弱得多。打个不太恰当的比喻，如果说英、法、德等国的近代法学中，有百分之七十的内容是在继承本国历法学遗产的基础上的创新，那么，中国近代法学中，古代法学的遗产可能百分之二十都不到（本文重点阐述的中国古代法学的“死亡”，也是从这个意义上说的）。这一特点，一方面说明了世界各国法学近代化道路的丰富多样性，但同时也证明了法学近代化是法学自身发展之必然结果这一规律的普遍性。

第七，中国近代法学在中国近代社会科学体系中一直处于落后的地位。比如，在史学界，罗振玉、王国维、郭沫若、陈寅恪等人的成果，曾为中国近（现）代历史学赢得了杰出的声誉。在哲学界和文学界，也分别有胡适、冯友兰等人的作品，以及鲁迅、巴金、茅盾、老舍等人的经典作品面世。而法学界，虽然民国时期也有5500余种法律著作出版，但经典作品不多。这一特点主要由中国近代社会的发展状况所决定：商品经济的不发达，只有刑法学而无民法学，以及法律虚无主义的横行，使中国近代法学“先天不足”；近代以后中国社会的多灾多难，法律发展的坎坷曲折，又使中国近代法学的发展“后天失调”。

上述对中国法学近代化的特点的阐述，当然还是肤浅的、粗线条的，但从中已可以大略看出中国法学近代化的性质和面貌，也可以使我们多少明白中国法学的近代化实际上并没有充分实现，许多艰难的问题事实上正是由中国当代法学工作者继续探索、解决。
*华东政法学院教授。

①古代希腊、罗马自不待言，即使像古代埃及和古代巴比伦这种后来中断了发展的法系，也对中亚地区及希腊、罗马的法和法学产生了影响。详见J.H.Wigmore,A
panorama of the World's Legal
Systems,pp.49～50,p.92.1928;由嵘主编：《外国法制史》，北京大学出版社1992年版，第7、第33页。

②当然，对“涅槃”一词的含义，佛教中各教派的解释也不一致。“彻底死亡”是小乘的解释，见任继愈主编：《宗教词典》，上海辞书出版社1981年版，第900页。

③如高恒先生在《论“引经决狱”》（载高恒著《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版）中，将符合封建正统思想即儒家思想的法律观念表现为：“君亲无将，将而诛焉”、“亲亲得相首匿”、“恶恶止其身”、“以功覆过”、“原心定罪”。俞荣根先生在《儒家法思想通论》（广西人民出版社1992年版，第13页以下）中，将中国民族传统法心理归结为“权即法”、“法即刑”、“贱诉讼”、“重调解”、“轻权利”、“有罪推定”、“重预防”等七个方面。笔者认为，这两位先生表述的内容也可以视为一种中国古代法或法学的世界观。
④余英时：《中国思想传统的现代诠释》，江苏人民出版社1995年版，第79页。
⑤《晋书·刑法志》
⑥纪昀编：《四库全书总目提要》按语。
⑦参阅何敏：《清代私家释律及其方法》，《法学研究》1992年第2期。
⑧当然，中国古代法学（律学）的研究方法也有缺陷，如容易将动态的法律运作视为静态的律文注释，以法律解释替代对法的精神的探究等。

⑨指在殴人及殴人致伤的情况下，以后果可能呈现的期限，规定危害结果的验证期，依验证期内出现的重的结果，确认重的后果与危害行为的因果关系，并由此判定犯罪性质的制度。详细请参阅钱大群、夏锦文：《唐律与现行刑法比较论》，江苏人民出版社1991年版，第148页。
⑩指宋代对父母双亡之孤幼子女的财产实行托管的制度，参阅张晋藩主编：《中国法律史》，法律出版社1995年版，第283页。
⑾一种依法约束牙人（中介人）、严禁勒索商贾的制度。参阅前引⑩，张晋藩书，第298页。

⑿如在《礼记》一书中，已有了关于损伤检验的记载，1975年出土的秦简《封诊式》则对法医检验有了进一步的规定。参阅贾静涛文，群众出版社1984年版，第2、10页。
⒀如不合理的检验体制（只准官吏进行，不准医生参与）、不合理的检验规定（不准解剖尸体）以及解剖学、化学、药理学、组织学等自然科学的落后，等等。
⒁前引⑿，贾静涛书，第70、171页。
⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已对法、礼、君、罪等词作出了解释和定义。

⒃《唐律疏议》中还有许多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、贱、部曲以及谋大逆、恶逆、不孝、大不敬等，完全是为中国封建君主专制社会所服务的，带有该社会的鲜明特点，随着中国封建社会的解体，这些概念也都失去了生存的价值。
⒄思达木蘖（R.Stammler,1856～1938），现译施塔姆勒，德国法学家，新康德主义法哲学的代表之一。
⒅拿特布尔（Gustav Radbruch,1878～1949），现译拉德勃鲁赫，德国法学家，新自然法学派的代表之一。
⒆谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。

⒇近代从海外留学回国的王宠惠、杨兆龙、倪征（日+奥）、钱端升、吴经熊、梅汝璈、盛振为、卢峻、丘日庆、张志让、郑兆璜、赵理海、韩德培、孙晓楼、沈钧懦、黄尊三、潘念之、蔡枢衡、程树德、张友渔、王世杰、王铁崖、端木正、周鲠生、卢干东、李浩培、周枬、周子亚、龚祥瑞等，就是这一职业法学家阶层中的姣姣者。参阅郝铁川：《中国近代法学留学生与法制近代化》，《法学研究》1997年第6期。

（21）从1895年10月天津中西学堂首开法律教育课程之后，至1909年中国先后兴办了47所法政学堂，涉及省份达20多个，1909年一年法政学堂的在校生达12282名。见汤能松等：《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》，法律出版社1995年版，第120页以下。
（22）参阅何勤华：《汉语“法学”一词的起源及其流变》，《中国社会科学》1996年第6期。
（23）李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988年版，第2页。

（24）在中国古代，“监护”一词主要是指督察下级官吏的行为。《史记·陈丞相世家》：“是日乃拜（陈）平为都尉……。诸将尽讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其高下，而即与同载，反使监护军长者！’”
（25）《管子·七臣七主》。
（26）睡虎地秦墓竹简整理小组编写：《睡虎地秦暮竹简》，文物出版社1978年版，第15页。

（27）李贵连先生的《二十世纪初期的中国法学》（《中外法学》1997年第2、5期）和上述何勤华的《汉语“法学”一词的起源及其流变》，可以说是这方面研究的初步成果。郝铁川的《论近代中国对大陆法系的选择》（载南京师范大学法制现代化研究中心编《法制现代化研究》（二），南京师范大学出版社1996年版）和王立民的《论清末德国法对中国近代法制形成的影响》（《学术季刊》1996年第2期），也是这种努力的成果。
（28）前引⒇，郝铁川文。

（29）段秋关教授在“20世纪中国法学的回顾与前瞻”研讨会上认为，20世纪的中国主要忙于革命，*旧制度，建设新社会，所以出了许多的革命家、政治家，但却没有法学家。
中国古代法学的死亡与再生——关于中国法学近代化的一点思考

法学形态考——“中国古代无法学论”质疑演讲范文

法学形态，是法学理论研究中一个重要的问题，它关系到我们对中国古代到底有没有法学这个有着重大分歧的问题的基本看法。因此，尽管法学形态以前还没有人提起过，研究它也有相当的难度，笔者还是想对它作一些探讨。
一
中国古代有没有法学，这是一个颇有争议的问题。

中国、日本和美国等大部分学者一般都认为，中国古代有法学，而且比较发达、完善，如中国近代法学家沈家本在《法学盛衰说》一文中，就详细论述了中国古代法学在战国、秦汉、魏晋、隋唐、宋元以及明清等各个阶段的发展过程，并得出了“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛；而当学之衰也，可决其政之必衰”的著名论断。①中国现代法制史学者陈顾远也在《中国法制史》一书中指出，战国时代是中国古代法学的最盛时期，具体表现为“法理探讨，战国为最著”，“律文整理，战国集其成”等。②此后，中国学者如张国华、张晋藩、林剑鸣、高恒、武树臣、俞荣根、周密、王洁卿，日本学者中田薰、仁井田陞、滋贺秀三、大庭脩、八重津洋平、中村茂夫，以及美国学者蓝德彰（John
D.Langlois Jr.）等，包括中国最权威的法学辞书《中国大百科全书·法学》，都程度不同地表达了与沈家本和陈顾远相近的观点。

但近年来，也有一些学者认为，中国古代没有法学，法学是西方文化的产物，是至近代才传入中国的“舶来品”。如梁治平认为：“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始便不曾产生何种法学”。③张中秋进一步指出，中国古代只有律学，而无法学，因为“‘律学’与‘法学’绝不是一个简单的名字之别，也不是一个无关紧要的措词之争，而是反映了两种形态的法律学术不仅仅在外延上（这是次要的），尤其是在内涵即质的规定性上，存在着根本的区别。”④区别在哪里呢？区别就是法学以正义为核心，而律学中则无正义的位置，而“离开了围绕正义而展开的上述诸问题（即关于法的本质和法的价值等——引者）探讨的法律学术，不应该称之为法学。”⑤

笔者认为，这两种彼此对立的观点，在一定竟义上都是正确的。对前者而言，中国古代的确存在着法学，不仅有“法学”这一术语，⑥而且在汉、晋、隋、唐，其法学研究也曾达到古代世界所少有的繁荣境界，我国七世纪的著名法典注释书《唐律疏义》，无论在结构体系的合理性、概念阐述的科学性、条文注释的完整性、原则内容的系统性等方面，都可以与古代罗马查士丁尼《国法大全》相媲美。说中国古代没有法学，人们很难接受。对后者而言，现代意义上的法学的确是近代才经由日本从西方传入中国的。⑦中国古代存在的研究法律的学问，尽管在文字上、逻辑上对法律条文进行了详细解释，但它只注重君主和国家的利益，只关心刑罚的宽与严、肉刑的存与废、是否允许亲属犯罪后相互容隐、子女可否为父母被杀复仇、皇帝应否大赦，“律”、“令”等法条的具体运用，以及礼与刑、法与道的相互关系等，完全忽视对公民个人权利和自由所强调的公平、正义，以保障公民个人的权利和自由为使命是完全不同的东西。因此，也很难说服持这种观点的学者接受中国古代存在法学且比较发达的结论。

那么，问题的症结在哪里呢？笔者认为，上述两种观点，虽然讲的都是事实，但只表达了对法学这一社会现象和学术领域的一个侧面的认识，只表达了法学发展中的部分真理，因而没有能够得出一个比较完整的概念，说出为大家都能接受的道理。

法学首先是一个历史的概念，它是在不断发展变化的。古代罗马的法学，与中世纪西欧以意大利波伦那大学为核心发展起来的注释法学就不一样，而中世纪的注释法学与近代资产阶级革命以后的法学也不一样，二次世界大战以后，西方的法学又发生了重大的变化。因此，将法学视为一种静止的状态是不符合事实的。

法学，也是一个哲学的概念，即在历史上的各种法学之中，既存在着共同的因素，如讲法学者必有一种指导思想（或法的精神）体现在其中，必然要对法的起源、本质、特征以及法与其他社会现象的关系作出阐述，也必然要对法律条文进行注释，等等。但是，法学又有各种表现形态，在世界上，东方的法学与西方的法学不同；在西方法学之中，大陆法学与英美法学不一样；即使在同一个大陆法学之内，各个国家的法学也呈现出各种不同的特点，因而显得千姿百态。法学，就是这样一个包含了普遍性和特殊性的哲学现象。如果不承认这一点，我们就不能正确认识法学的本质和法学发展的客观规律。

法学还是一个文化的概念，即法学作为社会文化的一个层次，作为一门学术或学问，它是可以分为若干层次的，有低级发展水平的法学形态，也有中级、高级发展水平的法学形态。比如，罗马法学，尽管在古代世界是最为发达、最为完善的法学形态，但它与现代法学相比，又显得比较简陋、比较原始，比较落后了。

所以，在没有对上述问题作出周密的分析之前，就说中国古代有或者没有法学，我认为是一种片面的、肤浅的认识，也无法正确回答大家所要解决的论题。事实上，无论是从哲学、历史，还是文化上看法学这一社会现象，都遇到它的发展形态问题。只有弄清了这个问题，才能正确回答中国古代有否法学，以及它与近现代西方法学有何区别，各个形态的法学在其发展过程中有哪些共同的规律等等深层次问题。
二

按照各种汉语辞典的解释，所谓形态，就是指“事物的形状和表现”。这一解释，对认识动物、植物或其他自然界的物品而言，是完全可以领会和理解的，但用于分析阐述法学这一学术领域，就似乎感到过于抽象和不够了。为此，让我们再来看看英文对形态一词的解释，或许能对我们有点启示。在英文中，关于形态，共有四个词表示，即form,formation,shape,pattern。除pattern一词外，其他三个词在表示事物的形状、形态的同时，还表示事物的种类、类型、格式、外形、结构、条理、组织、轮廓、方法、惯例、具体表现、各部分的组合、有条理的安排等。其中，“事物的具体表现”、“各部分的组合”和“有条理的安排”等释义尤为重要。

了解上述英文中关于形态一词的诠释，对我们分析法学的形态具有重要意义。具体言之，我们认为，法学形态，是指法学的具体表现形式，或法学之内部结构的组合形式，也就是说，作为一门学科，一种学术，一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济其础，立法基础，世界观（指导思想）或理论基础（法哲学，即对法的本质、价值、起源、作用、法与其他社会现象的关系等的研究、阐述），研究内容（法律主体、法律关系、法律规范等），法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释。⑧
上述分析，尽管简单，但已可以使我们得出如下几点结论：

第一，在上述各法学形态要素中，有些是一般要素，有些则是必备要素，如法学世界观（理论基础、法哲学）、法条注释学、法学研究作品（著作、论文）等，只有具备了这些必备要素，我们才可以认为其已有了法学，反之，则不存在法学。至于那些一般要素具备与否，只是表明该国、该地区的法学的发达和完整程度，而不涉及有否之问题。但这并不是说，一般要素是不重要的，因为正是由于有这些一般要素的差异的存在，才使世界各国的法学发展呈现出先进与落后、发达与简陋、完整与残缺等千姿百态的局面，才奏成一曲丰富多变的动听的法学发展交响乐；

第二，我们以前经常说的，法学就是关于法的学问，其使命是为了帮助法的制定和实施，因此，凡是历史上产生过法的国家或民族，都存在过法学这种观点是不对的，至少是不精确的。因为法学是一种由各种要素组合而成的体系，光有法律未必一定能产生法学，只有具备了那些必备的形态要素，才能认为已形成了法学；

第三，法律思想不等于法学，法哲学也不等于法学，它们都只是法学的一个形态要素，一个组成部分。在有法律存在的场合，可能有法律思想，或法哲学，但未必就发展起了法学；

第四，由于法学形态要素经常处在变动之中，因此，由其组合而成的法学形态也是非常丰富多彩的，决不仅仅是一种单调的、固定的模式。比如，有的法学形态，其法哲学可能非常发达，但其法条注释并不严谨、细密；有的法学形态，其法律注释学非常发达，但其法哲学可能非常贫乏；也有的法学形态，其私法部分的规定和解释可能很系统，但在公法方面没有什么成就，等等；

第五，由于决定法学的形态的最终要素是该社会的生产方式以及相对应的文化类型，而在世界历史上又存在着多种不同的生产方式和文化类型，因此，在世界历史上就可能存在着多种法学形态。

八十年代初，我国法学界曾对法学体系展开过热烈的讨论，提出了诸多见解，如三分说、五分说、七分说，等等。⑨这里，“体系”一词，按现代汉语辞典的解释，是指：“若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体。”在英文中，“体系”一词是由system和setup两个术语来表示的，其中心意思为系统、制度、方法、秩序、分类等。法学体系，一般是指法学的部门法学分科的问题，是法学学科的内部结构，即法学的各个分支学科“相互关联而又相互区别的系统”。⑩

法学形态理论与法学体系理论相近，在表现法学的内部结构、组成部分方面具有相同点。但两者也有明显区别，概括言之，法学形态的外延比法学体系的要宽，后者主要侧重于其内部构成，尤其是各个部门法学分支学科的比例、发展与状况的分析，而前者除了这些内容之外，还要分析研究其赖以存在的经济基础和立法基础，其所运用的方法论，表示其发展程度的原则和概念的运用情况，其据以存在的法学教育状态，法学主体即法学家阶层的状况，以及法学的学术研究氛围、最终价值目标等。在内涵方面，法学体系基本上是静止的、平面的，即法学体系是在法学发展到一定的阶段，形成为一个系统以后，再来分析其各个组成分支学科的合理性，以及如何保持协调以使法学成为一个有机的整体，更好地发展。而法学形态则注重于法学内部构成、组合的各种要素之间动态的、立体的发展变化上面，着重表现法学这门学科的状况和表现形态及它的产生与发展方面（当然，也包括法学结构的进一步完善方面），因此，法学形态与法学体系是反映法学内部构造以及发展规律的两个相互联系又相互区别的方面。笔者提出法学形态的问题，并不是玩弄概念游戏，而是试图在研究法学的构造与发展规律方面搞得更加细致一点，挖掘得更为深入一些。尤其是如同下面论述所表明的那样，在分析古代社会有否法学存在这一点上，法学形态理论有着法学体系理论所无法替代的作用。因为，在古代社会，其法学不管如何发达，几乎都只存在一个部门法学，或是刑法学，或是民（私）法学，用法学体系的理论去分析，可以说是无从着手的。
三
那么，根据上述法学形态的理论，世界历史上哪些国家和地区存在过法学呢？
让我们先来看看除中国之外的其他三大文明古国埃及、巴比伦和印度吧。

埃及是人类最早进入文明的地区，早在公元前4241年就发明了先进的历法（将一年分为三季12个月365天）。⑾与此同时，根据确实的史料，大约在公元前4000年埃及就创建了法律制度。⑿

根据当时埃及的法律（包括习惯法）的规定，国王是全国最高的统治者，每一块土地都属于国王，每一个臣民也属于国王，所有的法律与司法程序也都自他而出。⒀国王是惟一的立法者。据传埃及历史上最早的立法者是埃及第一王朝的创始人美尼斯(Menes,约前3200年登位)。⒁据现存资料分析，埃及已制定和颁布过一些成文法（国王立法），当时，法典（Codes）被安置在法庭当中法官前面的木牌上，供法官当场适用。非常遗憾的是，由于岁月的流逝，这些法典本身都已全部佚失，这对世界法律史来说，无疑是一个非常巨大的损失。⒂

当时，在埃及，司法与一般的行政的界限也不清楚。大约在古王国时期（公元前2780～2680年），在中央政府的法院之下，分设了六个大的地区法院，它们都由国王的大法官（chief
judge）领导，而在里面工作的法官则同时兼任着地区的行政官员，并且还都是高级僧侣。进入中王国时期（公元前2050～1880年），这种分设六大地区法院的组织形式开始消失，而至新王国时期（公元前1584～1071年），法院组织的变动就更加频繁。尽管如此，直到新王国时期，大法官的职位一直没有被取消。⒃作为国王的代表，他在国王的宫殿里主持日常的开庭事务。

到目前为止，我们还没有发掘到古代埃及法庭开庭审理案件时的起诉状和辩护状等史料，但已经占有了当时法庭上的一些原始记录。这些用古埃及文字书写在纸莎草纸上的法庭记录，是世界上到目前为止所发现的最古老的法庭记录，其年代大约是公元前2500年。⒄然而，根据已发现的史料分析，在埃及，“尚未出现过关于法律的论文，而且它们也不可能存在。”⒅公元前525年，埃及被波斯征服，前332年，又被马其顿占领，前168年，埃及沦为罗马的附属国。这样，埃及奴隶制法的独立发展也就中断了。

根据以上对埃及法律制度的分析，我们可以认为在埃及，虽然公布过国王的法典，形成了一定的法院组织体系，司法审判活动也很活跃，但没有能够产生法学。⒆

以巴比伦地区，很早就出现了成文法典。公元前2100年前后，乌尔第三王朝的创始人乌尔纳姆（Ur—Namma,前2113～2096年在位）就颁布了《乌尔纳姆法典》。随后的伊新和拉尔萨等王朝，又颁布了《苏美尔法典》、《苏美尔亲属法》、《李必特·伊丝达法典》等成文法律。而公元前1762年由古巴比伦第六代国王汉穆拉比（Hammurapi,?～公元前1750）颁布的《汉穆拉比法典》，则使巴比伦地区的立法达到最高的水平。

从《汉穆拉比法典》的内容来分析，当时已存在比较原始的法哲学理论，如在该法典序言中，强调了君权神授，提出颁布法典的目的在于“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人”，⒇国王的任务之一是“使公道发扬，以正直的法管理部落”。(21)在正文婚姻家庭等法律条文中，主张赡养生病之前妻终身的人道主义立场。(22)在结语中，又反复强调汉穆拉比的法律是正义的体现，他的司法判决和裁定是“公正之道”，等等。(23)同时，《汉穆拉比法典》的整个内容，虽然是习惯法的简单汇编，但从其分为序言、正文和结语之三大部分的结构，从其条文按诉讼程序、盗窃、军人份地、租佃关系、雇佣关系、商业高利贷关系、债、婚姻家庭、遗产继承、奴隶买卖等有条理的排列来看，当时的立法技术也已达到一定水平。然而，虽然法哲学和立法技术都是法学形态的构成要素，但由于汉穆拉比创立的巴比伦王朝很快就被喀西特人灭亡（公元前1741年），巴比伦法的发展迅速中断，因此，零星的法哲学思想和立法技术没有能够导致法学的产生。到目前为止，虽然在《汉穆拉比法典》之外，我们还发现了一批巴比伦地区的官方文书和私人书信，(24)但无论是在考古发掘还是在现存文献的研究中，都未发现在巴比伦已出现法学的证据。

印度的情况与上述两个国家稍有不同。古代印度是一个宗教国家，其法律是在印度婆罗门教（公元前七世纪）、佛教（前六世纪）和印度教（公元四世纪）的产生演变过程中发展起来的。因此，一些具有法律约束力的文献，如婆罗门教时代的《吠陀》、《法经》，佛教时代的《律藏》以及婆罗门教、印度教的经典《摩奴法典》（约公元前二世纪至公元二世纪）等，本身就是宗教教律。附带说一句，尽管国内有些学者否认《摩奴法典》具有法典性质，但鉴于古代社会宗教教义兼法典的情况很普遍，如教会法的基本源渊是《圣经》、伊斯兰法的基本渊源是《古兰经》等等，将《摩奴法典》视为古代印度的基本法典也是可以的。

除《摩奴法典》、《法经》等法律和宗教合二为一的文献之外，在古代印度，也存在着一批由世俗的国王制定的法令。这些法令在孔雀王朝时期（公无前324～前187年）还曾上升为当时印度的主要法律源渊。此外，传说孔雀王朝的创始人旃陀罗笈多（Chandragupta,约公元前324～300年在位）的大臣乔底利耶（Kautiliya,生活时代约前300年）所著的《政事论》也被当时国家视为法典。(25)所以，认为古代印度没有由国家发布的成文立法的见解(26)也是不正确的。

除了法典和法令外，在古代印度也出现了法律思想、法哲学。日本学者白井骏在《古代印度的刑法思想》（白顺社1985年版）一书中，对以犯罪、刑罚和刑事诉讼为核心的古代印度的法律思想作了系统的研究。

但是，如前所述，法哲学和法律思想与法学并不是一回事，它们只是法学形态的构成要素。从目前所发现的古代印度留下来的历史文献来看，尚未发现一部法学论著。因此，在没有新的考古发现之前，认定古代印度不存在法学大概是不会错的。

在古代希腊，由于城邦制度繁荣的时间太短，各个城邦之间经常发生战争，立法也未能充分发达等原因，因此，在希腊只是产生了比较发达的法哲学和法律思想，尽管这些思想为罗马法学的诞生奠定了理论基础，尽管柏拉图的《法律篇》（the
Laon,1407～1481）的《土地法论》，福特斯库（Sir
John Fortescue,活跃时期为十五世纪中叶）的《英国法赞美论》，爱德华·科克（Edon University press,1922。
⒄John H.Wigmore,A panorama of the World's Legal Systems,Vol I.p.32。
⒅Ibid,13。
⒆据美国学者威格摩尔的叙述，在古代埃及，曾出现过法哲学思想，如关于司法正义的观点等。见John H.Wigmore,A panorama
of the World's Legal Systems,Vol I.pp.13～17。
⒇《外国法制史资料选编》上册，北京大学出版社1982年版，第18页。
(21)同前引⒇书，第20页。
(22)同前引⒇书，第35页。

(23)日本学者平野秩夫于1969～1970年间，在名古屋大学的《法政论集》第45～50卷上曾连载发表了《上古东方法哲学史觉书》一文，内中比较详细地论述了古代埃及和巴比伦和法哲学思想。这是笔者所见到的中日学术界至今所发表的唯一的一篇关于古代东方法哲学的论著。
(24)B.H.狄雅可夫、H.M. 尼科尔斯基编、日知译：《古代世界史》，中央人民政府高等教育部教材编审处1954年发行，第83页。
(25)林榕年主编：《外国法制史新编》第121页，群众出版社1994年版。
(26)参见前引⒂古棣、周英书，第378页。
(27)关于古代希腊没有产生法学的原因，详细请参阅何勤华：《西方法学史》第1章，中国政法大学出版社1996年版。
(28)同上书，第2章第1节。
(29)关于中世纪英国法学的详细情况，请参阅上引书，第6章。

(30)参阅上引书，第3章第3节；[美]伯尔曼（H.J.Berman）著、贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》第4、5、6章，中国大百科全书出版社1993年版。

(31)关于伊斯兰法学研究的详细情况，请参阅高鸿钧：《伊斯兰法及主要流派》，《外国法译评》1996年第1期；吴云贵：《伊斯兰教法概略》，中国社会科学出版社1993年版。

(32)在古代和中世纪，存在法学的国家还有日本。因为在中世纪日本，已经存在比较系统的法典（如701年的《大宝律令》、718年的《养老律令》以及1232年的《御成败式目》等），有法典注释学（其代表作是九世纪面世的《令义解》、《令集解》以及十三世纪以后出现的各种关于《御成败式目》的注释书），也有法哲学——以中国儒家思想为核心的律学世界观。因此，虽然日本古代没有出现“法学”之名，但已存在“法学”之实。
(33)《史记·秦始皇本纪》。
(34)《管子》卷一：《牧民第一·经言一》。
(35)关于中国古代民事刑法化的详细论述，请参阅前引④张中秋书，第85页以下。

(36)当然，中国古代法律注释学中也有许多关于正确适用法律条文、正确定罪量刑及防止出现冤假错案的论述和技术，但可惜的是，由于中国古代的特殊国情，上述这些内容，都被包摄在法律的刑事镇压的工具属性之中了。
(37)张耕主编：《中国政法教育的历史发展》，吉林人民出版社1995年版，第23页。
(38)这一点，张伟仁先生在《清代的法学教育》（载台湾大学《法学论丛》第18卷第1、2号，1988年）中有很好的阐述，请参阅。

(39)这方面，我们已经做了一些努力，如出版了陈兴良的《刑法哲学》（中国政法大学出版社1992年）、徐国栋的《民法基本原则解释》（同上出版社1992年）、王利明的《侵权行为法归责原则研究》（同上出版社1992年）以及梁慧星的《民法解释学》（同上出版社1995年）等。此外，最近李锡鹤的《论民法精神》（载《法学》1996年第7期）一文，也在这方面作出了可贵的努力。
法学形态考——“中国古代无法学论”质疑

《法学变革论》演讲范文

序

自党的十一届三中全会后的10年，变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。究竟有哪些观点与体系要变革？怎么变革？诸如此类的问题，尚不十分明确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书，提出了自己的新看法，这确实是很必要的，值得推荐。

我觉得，就整体而言，我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后，法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学，而当时的国内、国际条件，决定了只学习苏联；1957年后，左倾思潮笼罩的20年时间里，法律虚无主义又窒息着法学的发展。所以，要真正建立具有中国特色的社会主义法学新体系，实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰，我国法学研究还处在变革的起步阶段。现在所要变革的，仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以，从这个意义上讲，可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。

至于本书的内容、观点等等，我想还是留给读者评说。我认为，在摸索如何建立适合当代情况的法学理论体系问题上，应当认真贯彻"百花齐放，百家争鸣"的方针，尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上，中国法学的未来是属于他们的。有鉴于此，我高兴地在本书出版时，聊缀数言，以表欢欣之意。

是为序。

陈守一

1988年11月于北大燕东园

导 言

我们正处于一个改革的时代。法学的变革，也已是我国法学发展行程中不可避免的大趋势。

法学幼稚！法学落后！这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚，赢弱的法学对中国"第二次革命"的心余力拙，更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有计划商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。

如果以我们所处的这个跨世纪的时代作参照，传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技革命的挑战，国际经济、技术发展形势的迫促，国内外自然科学和其它人文、社会科学发展态势的比较，仅就传统法学的理论力量而言，便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向，传统法学显得左支右绌、捉襟见肘，实践反馈的信息已经表明，要以传统法学来说明新情况、解决新问题，实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……

无须讳言，我国传统的法学已经陷入危机。但是，危机并不就是坏事，而是变革之兆。鲁迅先生曾说道：文化的改革如长江大河的流行，无法遏止，假使能够遏止，那就成为死水，纵不干涸，也必腐败的。中国法学只有通过变革，才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。

近些年来，我国法学界对法学变革进行了或正在进行着各种探索和尝试；或从法的概念及"本质"上寻求突破，或引进系统科学"范式"以求创新，或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身，也有一些富有启迪的断想。但是，尽管新思潮的闸门已经开启，法学变革的序曲也已奏响，并且已取得某些局部性成果，然而，在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如，为什么要变革？中国法学变革什么？怎样进行变革？变革的突破口在哪里？如何进行变革的总体设计和战略布局？法学变革之路通向何方？等等。

对于法学变革，我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请，而应致力于理性思考和实证分析；不能囿于局部改良，而须全面更新和变革；不能再新瓶装旧酒，只作一些形式上的改换，而须触及实质性问题；不能再自律于传统法学圈内修修补补，左冲右突，而须把法学变革置于由过去、现在、未来组成的时间纵轴和现代科技革命、当代世界法学及中国"第二次革命"等组成的空间横轴的座标系上，进行多维的、立体的扫描和透视，实行全方位的研究；不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究，还必须对法学变革本身及其规律性进行探析。只有这样，我们才能开创"跨世纪的现代法学"，并使它具有联系左右、沟通上下、拓展前后的新姿，同整个中国一起走向世界、走向未来，为世人所瞩目。

基于上述想法，在本书中我们首先界定了法学变革的含义，回顾了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、发展历程，剖析了法学变革的动因，描述了当代中国法学变革的对象，勾勒了变革的目标；在这一基础之上，我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的基本格局，即：以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论模式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体模式，对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解，最后探寻了中国法学变革的途径和条件。

我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维：总结以往的法学变革的经验与教训，揭示法学变革的客观规律，力求系统地回答前面的法学变革的一系列重大问题。但是，本书只是对这些问题的一种回答，而不是也不希望是的回答；本书只是我们设计的"跨世纪的现代法学"的一种模式，不是也不企求是的模式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业，本书只不过是尽抛砖之力，求引玉之功。

需要说明的是：第一，我们认为，法学变革首先应该是深层次的--即对基本观念、基本理论、基本体系和基本方法的变革，基于此，我们的思维投向集中在理论法学方面，对部门法学只是略为涉及。第二，基于对变革时的选向着眼点的不同，我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的不足，而对其成就的叙述显得不够充分；并且，我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时，甚至还在构思阶段，我们就深切地意识到自己是在做一件艰难的、甚或带有一定风险的事情。但是，科学研究需要勇气和探险精神，科学的魅力和长青的生命力也正在于应实践的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过："在科学的入口处，正像在地狱的入口处一样，必须提出这样的要求：'这里必须根绝一切犹豫；这里任何怯懦都无济于事。'"[1]正是先导们这种对真理勇敢追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感，支撑着、鼓舞着、激励着我们，使我们摒弃了犹豫和怯懦。

有一句格言："'论证'是可以的，但'论断'却过份了。"本书也只是对法学变革的一种"论证"，而非"论断"。限于能力和条件，实在难免疏误失谬，若能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正，则不胜感激，也正是我们所恳切盼望和热切期待的。

注：[1]《马克思恩格斯全集》第13卷，第11页。
《法学变革论》

论人类的自然状态——小议霍布斯·洛克·卢梭法学思想

/ 内容摘要：十七、十八世纪随着资本主义的迅速发展，人类历史步入近代化进程，社会制度的变革势在必行，对公共权力的追求成为新兴资产阶级的首要目标，而作为公共管理的前身——自然状态的研究，也成为这个时期热点话题，霍布斯从人性恶论提出自然状态即为战争状态；洛克提出“天赋人权”思想，认为自然状态即完备无缺的自由、平等；卢梭从人类起源的角度得出极富浪漫主义色彩的“黄金时代”结论。
关键词：自然状态；自由平等；战争；野蛮人
人类社会的公共权力空间是怎样形成的？作为一个千古之迷，在人类社会历史上至少存在几千年了，早在两千多年前的古希腊时期，大哲学家亚里士多德曾试图对此问题作出自己的解释，他人性出发，认为人类社会形成大致过程是：由于男女相互间的吸引和需要而产生的家庭，在家庭中除了夫妻关系之外，还存在着主奴即主人和奴隶的关系，数个家庭的聚集而组成村庄，然后再由村庄组成城邦，城邦的出现，就有君主、行政官、法官及相应的公共权力机关，从而形成比较完整的公共权力，当然，这些只不过是从他的“人是天生的政治的动物”这一命题中引申出来的逻辑推论的结果。那么，在我们人类文明社会形成以前究竟有没有一种自然状态，如果有的话，那又是怎样一回事呢？为此，引发17——18世纪西方学者大讨论。下面，笔者就所学知识作一下简单阐述。
一、旦夕不保的战争状态
如同先哲亚里士多德一样，托马斯·霍布斯也是从人性出发开始探究自然状态的，但与其不同的是，霍布斯提出人生来就是恶的观点：“因而，我把所有人共同的意向，即对权力的永无止境，至死方休的欲求放在首位”由于我们天性中存在荣誉感、骄傲或是虚荣心而变得复杂，所有非肉体或非感观的愉悦，霍布斯都称之为精神的愉悦，所有精神的愉悦直接或间接地源于“自豪感”。自豪基于一个人获得了别人对自己及自己能力的良好评价，评价总是比较别人而言的。每个人都希望别人珍视自己，如同自己珍视自己一样。因而，对藐视和轻视的表示，他随时都准备反击，铲除藐视自己的人，甚至当人们聚会时，也会通过那些笑料寻求这种自豪。霍布斯认为，笑是由然而起的，自豪感引发的，被自己某些举动所引起。“或是会意了别人身上某此畸形的东西，通过比较，为自己击掌喝彩。”他认为“荣誉正是以某权力或优势，尤其是他可能用心帮助或伤害我们的权力 的认同”，他甚至把尊重定义为我们对另类一个人这样的一种信念，他具有为我们自身谋利或伤害我们的权力，但并没有伤害我们的愿望，这种感情的重点不是敬仰和爱戴，而是恐惧。
为此霍布期总结出，三大自然原因——竞争、猜疑以及荣誉感引起人们之间的纷争，使自然的状态真正成了战争状态，这种战争是一切人反对一切人的战争。他这样描述战争状态：“除了凭借自己和发明所提供的，人在没有其他保障情况下生活着，在这种条件下无从发展实业，因而由此获得的成果是不可靠的，因为地球上不存在文明，没有航运，也没有通过海运进口的商品；没有宽敞的楼群；没有移动和搬运沉重物品的工具；没有时间观念；没有艺术；没有通讯；没有社会，更糟糕的是，充满了持续不断的恐惧和暴死的危险；人活得孤独无依，贫困潦倒，污秽不堪，野蛮不化，人命短暂逝去。”
由此，我们完全可以想像出，在这种状态下，每个人都只想保全自己而不顾他人。而为了保全自己的生命，人就得吃、喝，即必须消耗某物或占有某物，在物少人多的情况下，人们不免发生争吵，每个 人为了达到自己的目的，就企图伤害他人，你争我夺就必然导致你死我活，由于缺乏一种公共权力来调节人与人之间的利益矛盾，因此人与人这间争斗永无终止，总是处在连续不断中。今天是王五杀死李四，明天王五又被张三杀死，而张三的生命也旦夕不保。因为还有赵六、孙七企图谋害他，而赵六与孙七也可能彼此之间互为仇敌。总之，人对人的战争、凶残、仇杀成了人类生活的主要内容，是每人个想躲也躲不开的一种生活状态。这样的一种自然状态实在太可怕了。
二、秩序井然的田园状态
与霍布斯的凶残、仇杀的战争状态截然不同，在洛克的笔下所展现的自然状态，是一种完备无缺的自由状态。并且也是“平等的状态”，自然的自由得自于自然的平等。“再明显不过的是，同种同类创造物，不加区分地生来就具有同样的自然优势，和同样的官能，也应彼此平等，而不应相互间有隶属或属从关系”在这种自然状态中，人人都是自由的，人人都可以用自己认为 合适的方法，决定自己的行动。比如说：张三喜欢打猎，李四喜欢捕鱼，那么，张三就去打猎，李四勿需干预。这完全是张三个人的自由，李四呢？他就去捕鱼吧。张三不想打猎而要去捕鱼，也勿需征得李四同意，因为张三也勿需 干预，这完全是李四的自由。当然，如果张三不想打猎而要去捕鱼，也勿需征得李四的同意，因为张三完全有这样的自由；同样，如果李四不想捕鱼而要去打猎，也勿需征得张三的同意，他也完全有这样的自由，在这样的一种自然状态下，人人都是平等的，任何人都不享有多于他人的权力，一切权力和管辖都是相互的，张三与李四完全平等，张三无权强制李四实施某种行为，李四也无权强制张三实施某种行为。
但尽管自然状态是一种自由状态，“它却不是一种放纵状态……自然状态自有约束每个人的自然法”。人的自然的自由不应被理解为不受任何法的限制，因为“在有能力制定法的创造物的所有状态中，无法的地方也就无自由”“人的自然的自由只受法的统治”“除了自然法而它没有任何其他的限制”。洛克认为，在这种自然状态中，人们处置自身及其财产的权利不受限制，但是，他无权毁灭自己和他所拥有生命及财产，除非他能找到比保护其生命更重要的目的，在其《政府论》中，他高度的肯定了造物主，认为所有人都是全能、无比聪明的造物主创造的，大家都是他的仆人，奉命来到人间，为他做事，是他的财产，是他的创造物，每个人的生命只能由他决定，不由得

人类自己。而理性即自然法正是上帝意志的体现，他支持人们：任何人都不得侵犯他人的生命、自由和财产。同样比如：即使张三打猎一无所获，饥肠辘辘，而李四捕鱼满载而归，吃喝有余，没有李四的同意，张三也不应该动李四的一两片鱼鱗，更不应该用强力去夺取李四所捕的鱼，因为对李四来说，这是他的财产，他对这些鱼具有财产权。人的生命、自由和财产是自然法为人类所规定的基本权利，是不可让与、不可剥夺的自然权利。所以任何人也不得剥夺李四对这些鱼的占有权，张三的饥饿并构成他拿走李四所捕的鱼的理由。这些鱼只能属李四所有，因为李四为捕这些鱼花去了他的劳动，这些鱼是他的劳动所，而这种所得即为他的财产权，是自然法所赋予人的天赋权利。
在自然状态下人人都有惩罚罪犯的权力。洛克认为，在自然状态中，自然法的执行权属于每个人，人人都有权依法惩处罪犯，直到没有违反自然法，这样，可以制止任何人侵犯别人的权利及互相伤害，自然法就得以保存。全人类的和平及生存就有了保障，还是前一个例子，如果张三由于饥饿而夺走李四吃不完的鱼，即使张三没有侵害李四的生命，李四也有理由惩处他甚至杀死他，因为张三侵犯了李四的财产权，在这种情况下杀死张三，洛克也成了李四“天赋人权”的一项重要内容。
但值得注意的是，洛克又指出，在自然状态下一个人取得对另一个人的权利。但这种并不是绝对的，随心所意的权利。当一个人抓住犯罪时，必须冷静地依据理性和良心的指导，比照罪犯的犯罪事实，以改造罪犯，制止犯罪为目的，进行惩罚，而不能受自己感情冲动随意放肆的支配，因为生命权也是天赋，不容侵侵犯的。
三、人类的“黄金时代”
与上述我们讨论两位人物不同，卢梭的自然状态充满了浪漫主义色彩。从人类起源为基础的角度分析他心中的自然状态，在卢梭看来，自然状态中，没有权力欲望的野蛮人类是社会的主角，他认为在自然状态下，疾病的来源是少的，因而几乎不需要药物，也不需要医生，人类生病的时候，自然给予了他们痊愈的本能，在自然状态下，没有衣服、住处，没有现代人视为必需品的物件。对野蛮人来说并不是多大的不幸，野蛮人是孤独的，清闲和易于睡眠的，自我保存是其唯一关心的事，只是由于睡眠和肉欲，才使人的感觉器官退化。
他认为在自然的支配下，野蛮人仅只服从于他的本能，自然为补偿野蛮人在本能方面的缺陷，就赋予他们一些能力，这些能力不仅可以弥补他的缺陷，而且还可以把他提高到超过本能状态之上，卢梭说，情感在很大程度上依赖于悟性，而情感的活动可以使人类的理性趋于完善，野蛮人缺乏各种智慧，他们只能具有因自然冲动而产生的情感，其欲望绝不能超过出他的生理上的需要，其中包括食物、异性和休息，以及他所畏惧的疼痛和饥饿。
卢梭重点谈到了野蛮人的道德，他说，在自然状态中，人类彼此之间没有任何道德上的关系，也没有人所公认的义务，所以“他们既不可能是善的，也不可能是恶的，既无所谓邪恶也无所谓异德，自然人有的只是怜悯心和同情心，这种情感使得一切健壮的野蛮人，只要有希望在别处找到生活资料，就不会去掠夺幼弱的小孩或衰弱的老人艰难得来的东西。这种情感的格言就是“要人怎样待你，你就怎样待人”
综上，卢梭对于自然状态的描绘应该是独具人格的，按照他的想法，野蛮人非恶非善，无过失无德行，原因是人的智力尚未开化，没有知识，当然无法律，从而也就没有区分行善和行恶的标准。在那里人的本能的怜悯心和相爱心获得纯度的表现。它抑制人的自私自利之心的发展，没有人会违抗这怜悯和相爱心的管理的。它们起着现代法律、风俗或道德的作用。在那里，社会不存在平等，就是体力、智力方面的天生的或自然的不平等也极乎其微，在这种情况下，所有人都不是不受任何束缚有，强者自然也无从行使他的权力，正是从没有不平等这个角度上，卢梭称自然状态是人类的“黄金时代”
参考文献：
、李天然译.政治哲学史.石家庄：河北人民出版社.1998.
、石应天.西方四大政治名著.天津：天津人民出版社.1998
、胡象明.权力之用.武汉：湖北人民出版社.1999
、徐爱国等.西方法律思想史.北京：北京大学出版社.2002
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