法律移植、公共领域与合法性。
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/导言
一、问题的提出
清末的修律运动标志着中国本土的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、革命等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。如果说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建设无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间，中国大陆已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建设社会主义法治国家，已成为我国的基本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建设和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的实施情况却相当不如人意。……承诺与现实距离的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为失望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要规范。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglaw)，5移植而来的法律仅仅是一种“正式制度”，缺乏一种深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作为其支撑。这一问题一直困扰着探索法律现代化的中国法学家，早在三十年代，著名法学家吴经熊就面临同样的问题：“缺乏强有力的道德根基，被移植的制度与观念无从获得本地沃土和持续成长的养份，不管移植者技巧如何娴熟高妙，这样的法律都是不可能有效生长的------只有法律之树根植于价值观念能指明方向的沃土时，才有可能为后代结出希望之果。”6这种由法律移植而导致的“制度断裂”(institutionaldisjunction)不仅引起了诸多的法律、社会问题，更主要的是它向我们的智力提出了巨大的挑战。它不仅要求我们对这种“制度断裂”给出合理的解释，而且要求我们去探寻弥合这种“制度断裂”的契机和可能的路径。
二、对已有解释范式的反思
就目前大陆学术界而言，对上述“制度断裂”的解释大体上采用三种理论范式。一种是“文化论范式”，这种范式将移植而来的法律看作是西方文化的产物，因此它与本土文化传统的紧张可以看作是中西文化之间的紧张，正是这种文化上的差异导致了“制度断裂”。依照这种范式，要弥合这种“制度断裂”就要引进西方法律制度所要求的价值，以此改造本土的“非正式制度”，实现其与国家正式法律制度的契合。7然而“文化论范式”本身陷入二难困境中，一方面它要抛弃或改造本土的文化以适应西方化法律的要求，另一方面文化相对主义却从根本上拒绝并排斥这种改造。正因为如此，这种范式就和第二种范式即“现代化范式”结合在一起。因为现代化虽不等于西化，但现代性所需要的结构框架和参照模式无疑是由西方所提供的。依据现代化范式，从西方移植而来的法律代表了以平等和契约为核心原则的工商社会，而本土文化则代表了以等级和身份为核心原则的传统农业社会，其结果自然是在社会发展观或进步观的支持下，利用移植而来的法律对本土那点可怜的落后传统进行大刀阔斧的改造而后堂堂正正地步入现代化之列。8当然在这种范式下持文化相对论者亦可以追求本土文化的“创造性转化”，9以适应现代化的要求。然而现代化范式的困难在于无法在本土的传统与西方化的现代性之间找到二者相互支持的连结点，因而可能误“把西方迈入现代社会后所抽象概括出来的种种现代性因素倒果为因地视做中国推进现代性的条件”。10这种把西方背景上产生的“传统与现代”两分观及“传统必然向现代”的进化观作为普适的逻辑来阐释具体的中国历史的做法日益受到了学人的批评和反思”。11
当然，我们除了对这两种范式本身所要求的条件进行深入的反思之外，更重要的是要求理论范式本身要具备解释相关问题的贴切性和解释力。就晚清法律移植以来所形成的“制度断裂”而言，文化论范式将此解释为中、西文化之间的断裂，而现代代化范式将此解释为现代与传统的断裂。如果我们将这些解释范式置于特定背景之中的话，就很容易理解为什么这两种范式对中国学者产生如此巨大的吸引力，因为要求作出解释的“问题”(即制度断裂)源于两种不同的且皆具有悠久历史和广泛影响力的人类文化的“际遇”(encounter)，而这种际遇又发生在全球迈向现代化的时代里，它影响了“中国的世界”向“世界的中国”的演进进程。12正是这种文化际遇和历史际遇对中国人的生存环境和生存自信心具有特殊的意义，它很容易使我们夸大这种特殊性，将中国文化看作是与西方文化相对应的统一整体。但是只要我们仔细研究就会发现这种整体的文化观只具有相对的意义，因为晚清以来对西方文化的抵制并不是来自作为本土文化传承者的士大夫或知识分子阶层，而是来自民间社会(义和团运动就是最好的证明)。由此我们发现中国文化本身存在着两种不同的传统，人类学家Redfield将此划分为“大传统”(greattradition)与“小传统”(littletradition)，前者指社会精英及其所掌握的文字所记载的文化传统，后者指乡村社区生活所代表的文化传统。13当“大传统”在社会精英的推动下，通过“话语”(discourse)带动“实践”(practice)而进行“偶象的全盘破坏”，14最终实现了国家制度和意识形态的西方化或现代化改造，并且通过国家的强制力来推行这种“新的大传统”
当然，本文的目的不在于指出一条弥合制度断裂、重建文化传统的光明大道，而仅仅是对这种制度断裂进行一番重新的历史解释，不仅想搞明白“是什么”，还试着追问“为什么”。正是对“为什么”的追问，使我们看到历史演进与社会变迁中社会行动者的作用(而这往往是文化论范式和现代化范式所忽略的)。在本文中我力图将社会结构的变迁与社会行动者联系起来。通过再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981)社会行动者在公共领域中的沟通与交涉，来说明社会历史结构与社会行动者之间的互动关系——社会历史结构通过制度和知识资源制约着社会行动者，而社会行动者在公共领域中的话动本身生产着社会历史结构。
三、文章的结构安排
本文共分七个部分。在导言中我将晚清法律移植以来所形成的法制困境概括为国家正式制度和非正式制度之间的“制度断裂”。基于对已有的“文化论范式”和“现代化范式”范式的反思，本文试图将这一问题置于国家与社会理论架构之下，将此看作是西方移植而来的大传统与本土文化中的小传统之间的断裂，是国家推行的正式制度与市民社会中生成的非正式制度之间的断裂，这种断裂意味着国家在社会中陷入合法性危机。因此，本文力图透过沟通国家与市民社会之间的“公共领域”，再现从中华帝国向现代民族国家转型过程中(1840—1981年)历史结构与社会行动者之间的互动关系，由此对制度断裂的原因作历史的阐释。
第一章讨论了本文所采用的国家与市民社会架构下的合法性理论，源于对合法性的伦理学或政治学解释和合法性的解释的批判和综合。为了避免以西方理论来简单地寻找中国的对应物，本文对所采用的概念如“公共领域”、“市民社会”等进行了必要的“概念治疗”。由此，合法性是通过国家与社会、大传统与小传统在公共领域中的沟通和交涉而确立起来的。正式依赖上述合法性理论，第二章探讨了在中国历史上由于两种可以相互替代的合法化方式(意识形态的合法化和法律制度的合法化)的不同组合，形成了两种不同的合法化模式——“儒家模式”和“法家模式”。中华帝国主要采用以意识形态的合法化为主、国家对社会组织施以文化上的控制并保留其一定程度上的自治这样一种“儒家模式”。这种合法化模式有赖于一个稳定的、同质的绅士阶层控制公共领域的沟通与交涉，从而平衡国家与社会的关系，自动修复它可能面临的危机。晚清以来绅士的分裂和其它社会各阶层的兴起，使得公共领域发生了结构性转变，不仅参与公共领域的社会行动者多元化了，而且他们由帝国的拥护者变为潜在的叛逆者，由此导致晚清面临的危机不再是传统的王朝更迭而是整个合法化模式的崩溃。第三章探讨晚清以来的合法性重建是如何由社会行动者在公共领域中平衡国家与社会关系中完成的。由于西方的压力，使得国家主义成为公共领域中意识形态上的共识，同时西学的传播，使得晚清知识分子有可能将国家由传统的帝国改造为现代的民族国家，从而将宪政、民权、法治等作为民族国家合法性的理论依据，而过分强大的国家主义又使得人们对、民权、法治等作了工具主义的解释。正是这种特定“历史情境”的要求与知识资源供给之间的均衡，意识形态的合法化重建才呈现出上述特征来。同样，法律制度的合法性重建也是由公共领域中的社会行动者通过交涉而完成的。法律移植是社会行动者在公共领中交涉的结果，当然这种新的制度安排也取决于社会行动者本身所具备的知识资源。第四章探讨在国家层面上完成的合法性重建之后，所面临的问题是如何在乡村社会中确立合法性，这一问题与现代化纠缠在一起就成为如何将国家政权伸入村庄，既控制其资源以实现现代化又完成社会动员以实现合法性。而解决这一问题的关键在于国家在乡村公共领域中培植乡村精英作为自己的代理人，并且找到其实现社会动员的新机制——“权力的组织网络”。共产党通过阶级斗争而实现了管理乡村且获得其忠诚的双重目标，相反国民党的失败则在于未能找到结合二者的巧妙机制。在乡村政权建设中，国家法与民间习惯法相遇了。二者是一种相互妥协和合作的关系，们之间有一条模糊的界线，这条界线的划定取决于国家法与习惯法交涉中国家法的理性计算。国家法向习惯法的妥协有利于其迅速确立合法性，同时形成了一种新的以调节为核心的法律传统，法律的职业化也因此受阻了。当代中国法治建设的困境与这种法律传统不无关系。第五章探讨了新中国成立以后党和法律的关系。新中国成立之初的司法实践中（如镇反运动）所暴露出的问题就是法律如何有效地实现党的政策和方针的问题。由此导致一场司法改革运动，通过对司法人员的改造使得一心一意服从党的政策和指示成为司法人员在司法实践中的一种自我技术。正是在这种这种自我技术的配合下，我们党有效地实现了对社会和公共领域的有效控制，建立起一个以实现工业化为主导目标的全权主义的国家。为了维持这种全权主义的局面，整个社会成为一个惩罚性的社会，惩罚的弥散性导致了社会的危机。正是出于者这种危机的克服，70年代末兴起的惩罚理性最终通过公开审理林、江集团掀起了法制的开端。在结论中，我简单地陈述这种 法律社会史书写时如何将社会理论与历史叙述结合起来，在这过程中是如何通过关注社会行动者和社会结构的互动，来打破任何理论上可能的二元对立，从而展现历史的丰富可能性。这样一种态度如果对中国的建设有意义的话，可能就在于使我们反思西方法律中心主义的神话，回到体察本土的实际问题上来。
注释
1 *本文是在我的硕士论文的基础上修改而成的，除了根据需要加写了第五章外，第四章在材料上也作了一些增补，“导言”部分增加了一些注释。其它地方除了文字上进行修改以外，内容上几乎保持了原样，虽然现在看来从理论框架到材料的使用都很薄弱，但是之所以尽可能保持原样除了暂时没有精力重写之外，更主要的是想说明我自己的思考曾经是如此幼稚，我希望这仅仅是思考的开始，而不是思考的结论。需要说明的是，本文的第二章和第三章曾经删节为“民族国家、宪政与法律移植”一文发表于《战略与管理》（1997年第6期）。本文在写作过程中得益于与朱苏力、梁治平、贺卫方、赵晓力、郑戈等师友的讨论，在此谨向他们表示感谢。
1一般而言，比较法学者将传统中国的法律制度归为中华法系或远东法系，而将现代中国的法律制度归为社会主义法系。参见勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海：上海译文出版社，1989年，K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵阳：贵州人民出版社，1992年。无论如何划分，这种对法系的划分标准实际上是从西方的法律概念出发，“然后又被投射到其他历史与社会背境中是或象是或者可以被当作法律的东西。”对这种西方法律中心主义及其背后的“认知控制”的批评，参见根特·弗兰肯伯格：“批判性比较：重新思考比较法”，贺卫方等译，见梁治平编：《法律的文化解释》，北京：三联书店，1994年。
21998年12月16日，当时的全国人大常委会委员长万里指出：“为了加快立法的步伐，外国、香港一些有关商品经济发展的成熟法律，我们也可以移植和借鉴，不必事事从头搞起。”（《人民日报》）前任全国人大常委会委员长乔石指出“制定社会主义市场经济方面的法律，对我们是个新课题，制定法律和法规要从中国的实际出发，也要广泛地研究借鉴世界上所有国家的立法经验，吸收对中国有用的东西------凡是国外立法中比较好的又适合我们目前情况的东西,我们都应当大胆吸收------有些适合我们的法律条文，可以直接移植，在实践中充实、完善。”（《人民日报》）
3在1996年为中国共产党中央举办的“关于依法治国，建设社会主义法制国家的理论与实践问题”的法制讲座上，江泽民发表了《依法治国，保障国家长治久安》的重要讲话，江泽民同志指出：“加强社会主义法制，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走向法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家，管理经济文化事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。”作为一种治国方略，“依法治国”已为八届人大四次会议通过的《和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》所肯定，成为我国广大人民群众的集体意志的体现。“依法治国”不仅是治国方式的转变，而且标志着国家制度的根本性改变，它将涉及社会生活的方方面面，其最终目标是实现社会主义的法制国家。
4贺卫方，“比较法律文化的方法论问题”，载沈宗灵、王晨光（编）：《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，北京大学出版社，1993年。
5法律社会学家埃利希（Ehrlich）认为，所谓国家制定的法律都是法条，这些法条不过是法的一种相对较晚出现的变体，大量的法直接产生于社会。他们是人们直接遵守的规范。参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社，1992年。
6安守廉，沈远远（1998）：“‘法律是我的明神’：吴经熊及法律与信仰在中国现代化中的作用”，季美君译，《湘江法律评论》，第二卷，湖南人民出版社，页201-215。
7八十年代大陆兴起的比较文化热潮中，多数论者皆持这样的观点。其中具有代表性的、在学界反响比较大的文献，参见梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人们出版社，1988年。
8九十年代法学界提出的法律“权利本位说”、“国家变法论”、“国际接轨论”和“市场经济就是法制经济论”等皆可看作现代化范式的产物。实际上，这些问题由于其内在理论逻辑的一致性而使其往往交织在一起。相关文献参见：公丕祥：“国际化与本土化：法治现代化的时代挑战”，《法学研究》，1997年，第1期，页87-100。李双远等：“中国法律观念的现代化”，《法学研究》，1996年，第5期，页45-64。肖冰：“市场经济与法的国际化”，《南京大学法律评论》，1995年，春季卷。张文显：“市场经济与现代法的精神论略”，《中国法学》，1994年，第6期，页5-12。陈弘毅：“西方人文思想与现代法的精神”，《中国法学》，1995年，第6期。亦见《法学研究》杂志在1992年11月16日召开“市场经济与法制现代化”的专题讨论会；《中国法学》杂志从1993年3月到1994年6月开辟了“市场经济与法制建设”的讨论专栏，从1996年的第2期到第6期设立了“依法治国，建设社会 主义法制国家”的讨论专栏。
9“创造性转化”是由林毓生最先提出并加以系统阐述的。参见：林毓生：《中国传统的创造性转化》，北京：三联书店，1992年；林毓生：“‘创造性转化’的再思与再认识”，见刘军宁、王焱、贺卫方（编）：《市场逻辑与国家观念》，北京：三联书店，1995年，第230—257页。
10邓正来：“中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究”，《中国社会科学季刊》(香港)总第8期，1994年8月，第51页。
11细致的分析与批评，见邓正来，前注10引文，黄宗智：《中国研究的规范认识危机：论社会经济史中的悖论现象》香港：牛津大学出版社，1994年。
12有历史学者(RV戴福士)将中国历史分为“中国在中国”、“中国在亚洲”和“中国在世界”三阶段，见梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海：上海人民出版社，1991年，第333—334页。我在此区分“中国的世界”和“世界的中国”则意味着中国历史观的转变，即中国由世界的中心还原为世界中的一员。
13“大传统”与“小传统”的概念是由他对“文明社会”(civilizedsociety)和“民俗社会”(folksociety)的区分中引申而来的，参见CharlesM.Leslie，Redfield,Robert,International EncyclopediaoftheSocialScience,Vol.13,p.350-353。
14林毓生将此归结为“借思想文化解决问题的方法”。参见其《中国意识危机》，穆善培译，贵阳：贵州人民出版社，1988年。
第一章合法性、市民社会与公共领域
一、合法性的两种解释传统
合法性(legitimacy)和权力的合法化(legitimation)这两个概念在政治学和社会学中占有非常重要的地位。从柏拉图以来的西方社会思想家在论述到政治权威的统治秩序时，总要或多或少提及合法性或权力的合法化问题。尽管这些论述千差万别，但我们可以将其归入到两个基本的解释范式或解释传统之中，其一是伦理学或政治学的解释传统；其二乃社会学的解释传统。
(一)合法性的伦理学或政治学解释
有关合法性的伦理学或政治学解释建立在一种二元论的思维模式之上，这种思维模式导致了古希腊哲学中的本体论追求，即探寻繁纷复杂、变幻不定的现象或表象背后单一的、永恒不变的“存在之存在”。这种本体论追求在伦理学和政治学中表现为对“善”的追求，伦理学追求的是个人的善，政治学追求的是人群的善。“政治学上的善就是‘正义’，正义以公共利益为依归。”15正是这种本体论追求导致对正义一类普通价值的信仰，形成了“自然”(physis)与“常规”(convention)相对立的自然法传统。16由此为衡量现实的政治制度是否具有合法性提供了伦理学上具有普遍性的绝对标准，也为批判和改进现实的统治秩序提供了合法性依据。“自然法提供了进行反省的有力动因，提供了检验现存制度的试金石和为保守和革命进行正当化的理由。”17柏拉图的理想国正是将体现美德与知识(“美德即知识”)的哲学家作为政治秩序的维护者。也正是在这种自然法传统中，亚里士多德提出划分政体是否具有合法性的标准，这个标准就是“正义”。“依绝对公正的原则来评断，凡照顾到公共利益的各种政体就是正当或正宗的政体；而那些只照顾到统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。”18
古希腊的自然法传统与基督教神学结合在一起，为中世纪的政治制度或统治秩序提供了衡量合法性的全新标准。这个标准一方面是神启的权威，另一方面就是臣民的同意。就前者而言，由于教会与国王争夺管辖权中最终导致国王的失败而使这一标准得以强化；就后者而言，人们相信国王与臣民之间订立了某种契约，如果国王违背契约的话，人们就可以推翻其统治，由此形成中世纪著名的反暴政理论。这两种标准在理论上孕育着近代宪法和法治的起源。19无论是柏拉图、亚里士多德，还是中世纪的反暴政理论，这一自然法传统都认为政治权威的合法性取决于它是否符合一种永恒不变的、合乎自然理性的、将人类生活导向至善的自然法准则。这种自然法准则与个体臣民的自我反省、判断和自由选择是没有关系的。这是由一种无限的神(本体论追求的终极产物就是对“神”的信仰，如亚里士多德)或者基督神学中的“上帝”所安排的，也就是说，作为政治权威合法性的标准本身建立在一种内心确信或信仰的基础之上。一旦这种信仰受到了质疑，统治秩序的合法性基础也就随之丧失。
因此，随着文艺复兴、宗教改革和世界贸易的兴起导致中世纪神学的式微，这种依赖信仰而存在的合法性标准也就受到了人们的怀疑。国家主权至上的观点开始出现，尤其是马基雅维里，他使国家的政治权威摆脱了伦理学之合法性的约束，与赤踝踝的暴力、欺诈和哄骗联系在一起。20于是人们开始寻找新的政治权威的合法性标准。好在由于此时的自然科学，尤其是数学和物理学，为人们提供了真理、客观性和秩序赖以存在的全新依据和获得真理、客观性和秩序的途径与方法——逻辑演驿和归纳，才使得原来的合法性标准在个体主义和国家至上的时代里经过全面的改造而保存下来。21古典自然法学家假设了一个可供推演真理的支点或前提，即自然状态和自然状态所依据的自然法，由此通过社会契约而推演出整个统治秩序和它所依赖的政治法律制度。22这样，统治权威的合法性一方面依据于人类通过订立社会契约的同意，另一方面也包含了一些具有具体内容的伦理原则或自然法原则，这些原则被归结为保全生命、保护自由、财产神圣等“天赋人权”。这种合法性标准在美国的《独立宣言》中获得了经典的表述：“人生而平等，造物主赋予他们一些 不可剥夺的权利，其中有生命、自由和追求幸福。为了保障这些权利，才在人们中间创立政府，政府的正当权力源于被统治者的同意。任何形式的政府只要变得有损于这些目标，人们就有权改变或废除它，并创立新的政府……。”23
从逻辑上讲，近代的民主政治权威源于人们的同意而产生的，而且以体现最高伦理原则或合法性标准的宪法作为其行使权力的依据，也就是说，作为合法性标准的自然法与实证法合二而一了。因此，近代民主政治权威就不存在是否具有合法性的问题，合法性问题就转化为一个“合法律性”(legality)的问题，即政治权威是否实施法治的问题。加之合法性的伦理学(或政治学)解释所依据的二元论思维在休谟、黑格尔等人的攻击下日益瓦解，所以十九世纪的西方社会思想在历史主义和实证主义的影响下出现了合法性解释传统的“社会学转向”。这一点集中体现在马克斯·韦伯的社会学思想中。
(二)合法性的社会学解释
与伦理学或政治学的解释传统不同，对合法性的社会学解释并不是从一个更高的普通性的道德标准或政治原则来推演“应当”存在的统治秩序或以此为依据来评判现存的统治秩序是否具有合法性，而是坚持经验科学的客观性和价值中立性对已存在的统治秩序作客观的解释。韦伯认为价值判断完全是出于个人主观的情感作用，它与个人的自由、决定和选择有关，而与事实问题没有逻辑上的必然关系，因此社会科学研究的任务决不是提供约束人的规范和理想，而是研究“是”(is)，从而将“应当”(should)从经验的社会科学中剔除出去。24
从这一价值中立的原则出发，韦伯认为社会行动的前提就是承认存在着最低限度的“合法秩序”。所以合法性就是指既定统治秩序的稳定性和有效性，也就是人们对握有权力的人的地位的确认和对其命令的服从。为了获得大众的服从，国家机器或政治统治运用法律的、意识形态的、道德伦理的权威为自己的统治进行合法化论证。25正是在这个意义上，Sternberger认为：“合法性就是这样一种政府权力的基础，这种权力在行使过程中一方面政府意识到它有统治的权利，另一方面被统治者对这种统治权利予以某种认可。”26所以，在韦伯看来，任何统治秩序，无论它以何种形式出现，无论是宗教的还是世俗的、民主的还是暴政的，都建立在合法的秩序之上。这种统治是否稳定、是否成功仅仅意味着合法程度的不同，而不存在合法性与非合法性的区别。对合法性的社会学解释大大地拓展了我们的研究视野，它使我们不仅研究各种符合普遍价值的政治秩序，而且研究没有获得价值认可而仅仅基于功利计算而服从的统治秩序，如暴政、恐怖政治和法西斯专制等。27尽管如此，建立在暴政而非价值认可之上的权力结构或统治秩序并没有进入韦伯的视野之中。这一点从他对合法性类型的分类中就可以看出来。
韦伯认为合法性统治是根据社会行动的类型来确定的，情感行动导致了对卡里斯玛型统治的认可，传统行动导致对传统型统治的认可，而价值合理性行动导致对法理型统治的认可。但是韦伯所划分的社会行动类型中还有一种“工具合理性行动”，它是一种对达到行动者本人的所追求的目的所需条件或手段进行计算后采取的行动。但这种类型的行动并没有导致相应的合法性统治类型。28如果我们不是将此看作韦伯在理论上的疏忽的话，那么这恰恰表明韦伯内心深处隐藏的价值判断，即对基于强迫同意而非价值认可的统治秩序的深深不信任。29而这种矛盾恰恰导源于韦伯所坚持的“事实”与“价值”相分离的价值中立原则，也正是这种原则使得来自底层社会对权力的合法性认可和来自顶层国家的合法化手段的组织推行之间失去了区别的意义。
由此可见，韦伯对合法性的社会学解释，与合法性的伦理学或政治学的释传统相比，完全变成了形式主义的了。“合法性的基础已变得仅仅是对合法性程序的信念。权力机构是靠法律的力量成为合法的，居民们如今已表示他们准备与根据正式修改和被接受的程序发展和制定的那些，取得一致。”30这种对合法性的社会学解释“把合法性视为一种与真理没有内在联系的经验现象”，依照这种解释，“至少得具备下述两个条件，才可以认为某一权力是合法的：第一，建立的规范制度必须是有充分根据的；第二，由法律纽带随意联系在一起的人们相信这一制度是合法的，也就是说，相信当局是按照正规的程序来制订和使用法律的。这样，合法性信念便缩小为法制信念，只要做出决策的方式合法就行了。”31正是在这一解释传统上，麦基弗认为以合乎宪法或者一个“可接受的法律标准”作为一个政府是否具有合法性的唯一重要标准，当一个政府是依据事先存在的基本法规而取得统治的，对它的基本法规既没有制定亦没有破坏，这时这个政府就是合法的。施密特也认为通过决策而非特定内容实现法律的合法有效性。在此基础上，卢曼认为由于权力体制是根据已建立的绝对肯定的法规在进行活动，因此它才能合法地得到稳定。当这种体制在正式法律程序范围内制定决议时，它就是合法的。这种通过法律程序实现合法化的过程，在帕森斯看来，是一个社会制度中的成员通过这一过程来评价和控制他们的行动，使之符合这些共同的、内在化的职务上所必需的社会过程，合法性就成了政治制度本身所具有的功能。32
就法理学的视野而言，这种对合法性的社会学解释与法律实证主义是紧紧联系在一起的，因为后者恰恰主张研究法律“事实上是什么”，而将法律“应当是什么”排除出法理学之外。因此对合法性的社会学解释传统的反思也就与对法律实证主义的批判联系在一起。二战后西方法理学界爆发的几次大论战都与法律制度的价值基础有关，由此兴起的价值法理学
无不尝试将政治权力的合法性重新建立在一些公认的价值原则上，而不是仅仅依赖于程序的决策。而在社会思想的内部，也曾爆 发了卢曼与哈贝马斯之间就合法性问题的论战。当然，就问题的推进而言，还得从韦伯提出的问题入手。
二、市民社会、公共领域与合法性
尽管韦伯对暴政流露出不信任，但是暴政亦具有合法性正是他追求的“事实”与“价值”相分离的必然结果。韦伯将世界历史的进程解释为一个“理性化”的进程，由此“法理型”统治是历史的产物也是逻辑的结果。但是就以资本主义社会为原型的“法理型”统治而言，由于理性化所追求的有效性、可计算性和确定性，使得“合法性(合法律法)”(legality)与“道德性”(morality)相分离，使得理性化与启蒙、或者作为一种形式概念的理性化与作为一种规范概念(一种生活模式)的理性化之间，存在着一种内在的关联。于是理性化的进程也就成为使人在非人化的制度中日益被囚禁的过程，被“物化”(卢卡奇语)的过程。法兰克福学派的批判理论力图从一种规范的观点来“解放”人类，但它不足以弥合对现代社会的客观分析与他们的乌托邦主张之间的巨大鸿沟，正是在这二者之上，哈贝马斯将韦伯、马克思和法兰克福学派所采用的认知和行动的主客体理论改造为语言理论和沟通行动理论，从而区分了工具合理性与沟通合理性，在此之上建立起普遍主义的道德性与法律概念，33这一点亦表现在他将合法性与市民社会联系在一起。
哈贝马斯认为工具合理性与沟通合理性分别服务于两种不同的目的，前者的目的是“操纵”与“控制”。由此产生了经济系统和政治系统；后者的目的在于“理解”和“解放”由此产生了社会文化系统，人们在此进行社会整合，即在自发的社会关系中进行结合，以使人们在日常交往获得的群体认同以及个体的个性获得发展，它是生活意义和自由赖以存在的场所。34正是依赖这种区分，哈贝马斯对合法性的社会学解释传统提出批评，认为这种解释仅仅建立在一种单纯的经验判断和心理认同之上，缺乏一种更为宏大的社会文化视野，因而无法找到现代国家的合法性基础。他认为合法性既不等同于统治权威从意识形态上宣布的那些制度属性，也不能在制度系统的内部结构当中去寻找，它只能存在于一个社会的社会文化生活之中。因此合法性国家具有两方面的特征：其一，在经济政治系统之外，社会文化生活获得健全的发展，从而在社会文化领域确立一套普遍有效的行为方式和价值规范，正是在这些行为规范中才能形成个性自由发展而又具有群体认同(groupidentity)的共同体；其二，政治权威或国家在人们中获得广泛的信仰、支持和忠诚，而这种信仰、支持和忠诚源于人们在社会生活系统中对政治权威的合法性进行公开的讨论。正如哈贝马斯所言：“合法性指对被认作为是正确和公正的对于政治秩序的判断存在着健康的讨论；一种合法性秩序应当被认可。合法性意味着一种值得认可的政治秩序。”35由此可见，哈贝马斯一方面汲取韦伯的观点，将合法性与民众对统治秩序的认可联系起来，另一方面汲取合法性之伦理学解释传统的营养，将合法性与一种价值和规范联系在一起。但不同于这两种传统，哈贝马斯将这种“认可”与“价值”置入自由讨论、沟通的社会文化系统之中，这就是他所谓的“市民社会”。
哈贝马斯所谓的“市民社会”(civilsociety)是指随资本主义市场经济发展起来的独立于政治力量的“私人自治领域，”其中包括私人领域和公共领域，前者指资本主义私人占有制下形成的市场体系，后者指由私人构成的、不受官方干预的公共沟通场所，如团体、俱乐部、沙龙、通讯、出版、新闻、杂志等非官方机构。相比之下，哈贝马斯更为强调“公共领域”(publicsphere)在市民社会中的突出地位。由于公共领域是脱离官方的，它不仅提高了人们对规范性(合性性)事物的辨识力，而且是自由沟通进而形成一致认同的价值和规范的场所，所以它有资格为政治权威的合法性提供理论论证和价值准则。成为政治权威的合法性基础。
由此可见，哈贝马斯的合法性理论的重大贡献在于将合法性的两种解释传统统摄于国家-市民社会的理论框架之中，使合法性解释与真理重新联系在一起，由此强调合法性的价值规范标准。但是，不同于传统的伦理学或政治学解释，这一价值规范标准不是先验的、绝对的(如普遍理性、天赋人权等)，而是开放的、有待讨论的和自由沟通之后形成的共识。因此自由沟通的公共领域这一程序性机制就具有特别的重要性，但是，又不同于传统的社会学解释，合法性程序并不是国家制度本身具有的功能，它要接受来自市民社会的检验，因此哈贝马斯总是将“公共领域”与“市民社会”紧紧联系在一起。由于哈贝马斯一方面在理论上尝试调和两种相互矛盾的合法性解释传统，另一方面在实践中尝试诊断并救治“晚期资本主义”所面临的“合法性危机”，这种理论重建与现实关注之间的张力，即作为社会史家与道德政治哲学家之间的张力导致了其概念的复杂性。但是，如果我们不是简单地从西方的概念出发来寻找中国的对应物的话，36那么就得对哈贝马斯的概念进行仔细的剥离，使其从“历史经验性概念”变为可供我们使用的“分析性概念”。
哈贝马斯首先将“公共领域”作为一个历史的概念来加以分析，它是一个与“私人领域”(privatesphere)相对的概念。在古希腊城邦中，存在着家庭、经济生活等“私域”与政治讨论的“公域”的区别。但是这种区别在中世纪发生了变化，由于庄园采邑制，使得公与私之间没有区别，“公域”与“私域”有区别的话，仅仅是前者代表了一种道德象征和社会地位(如贵族法典的出现)。直至商品经济的发展，使得私人信息变为新闻才促进了印刷业的发展，形成了报刊、新闻之类的公共领域所需的沟通媒体。与此同时，由于非个人化的国家机构的迅速扩张，导致了它以“公共权威”(publicauthority)的面目对私人领域进行合面的干预和渗透。在这种情况下，代表“市民社会”的资产阶级就出现了，他们利用“公共观念”(publicopinion)作为公共权威的抽象对应物，发展出“市民社会的公共领域”，使得“公共领域”从一种与公共权 威的自由辩论发展为对权威提供合法性的约束，由此导致了从宪法上规定对公民自由权的保障。37
由此可见，哈贝马斯至少在三种意义上使用“公共领域”，其一指“公共权威的领域”；其二指“资产阶级的公共领域”即市民社会；其三指国家与市民社会之间的相互结合。38由于哈贝马斯的首要目的在于从十八世纪和十九世纪初期的英国、法国和德国等历史发展的背景中抽取出一个“资产阶级的公共领域”的“理想型”(Idea-type)，以此作为标准对晚期资本主义国家侵入市民社会造成“系统对生活世界的殖民”进行系统的批判，因此“公共领域”似乎就成了与国家相对立的、资产阶级市民社会的同义词，39从而掩盖了“公共领域”的其它含义，尤其是作为国家与社会之间相互争夺而又相互合作的领域。正是作为国家与社会之间互动的空间，“公共领域”才表现出不同的形态，既有“资产阶级的”，也有“平民的”；也正是作为这样一个互动的空间，公共领域才出现了哈贝马斯所谓的“结构性转变”，即国家不断干预社会和社会不断僭越国家权威的一个双向互动过程。
经过这番剥离之后，如果我们不是关注于资产阶级的市民社会对国家权威的合法化约束，或者说不是关注于哈贝马斯的“晚期资本主义问题”的话，那么我们完全没有必要将“公共领域”与“市民社会”和“资产阶级”等同起来，使得具有潜在分析的“公共领域”概念成为哈贝马斯关注的“晚期资本主义问题”的殉葬品。40相反，我们或许可以将“公共领域”甚至“市民社会”从特定的“问题背景”中解放出来。将“市民社会”看作是与资产阶级没有必然联系的或者说只在特定的历史条件下才有联系的非国家权力支配的生活空间，如家庭、社区、市场体系等(在这个意义上，“市民社会”与“社会”是同义词。在讨论中国历史时，我还同样使用“乡村社会”的术语)，而将“公共领域”看作是国家与市民社会之间通过自由沟通(communication)以形成理解或通过交涉(negotiation)以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审判等。
经过这样的“概念治疗”(维特根斯坦语)之后，我们就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和相互交涉的制度机制作为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资源对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资源对国家进行批评、监督、抵制甚至反抗。这一合法性的确立过程正是统治秩序的合法化(legitimation)过程。一般而言，国家所拥有的资源包括制度资源(经济资源与政治资源)和文化资源，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在意识形态方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段，即意识形态的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治秩序进行知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强制为后盾的权利义务安排，由此产生了两种合法性，即基础的合法性和授权的合法性。41任何统治秩序的建立必须借助于这两种合法化手段。它们在实践中是紧密联系在一起的，意识形态的灌输或启蒙是以相应的法律制度(如教育制度、言论自由等)为保障的，法律制度的推行也是以相应的最低限度的共识为前提的。因此，意识形态的合法化与法律制度的合法化在功能上属于相互替代的制度安排。正是在这种相互替代的过程中，形成了两种合法化模式；即控制模式与治理模式，这一点我们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。 --------------------------------------------------------------------------------
注释
15亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。
16参见乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》(上)，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第47—56页。
17A.p.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,
NewYork,HarperRowpublishers,1965,p.7.
18亚里士多德，前注15引书，第六章。
19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德·丁·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第七章，第八章。
20参见强世功：“马基雅维里与文艺复兴”，《兰州学刊》，1994年第5期。页29-30。
21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，济南：山东人民出版社，1988年，第六章，亦见怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。
22尽管古典自然法学家的政治主张和制度设计是不同的，比如霍布斯主张君主专制，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但是他们所赖以得出结论的方法是一致的。
23转引自，A.p.d'Entrèves，前注17引书，页76。
24参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯引论》，上海：上海人民出版社，1988年，页268-271。
25同上，页190-191。
26DolfSternberger，Legitimacy,
InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,
p.244.
27比如JeremyAdams将合法化类型分为程序的、 强制的、警告的、学术论证的和大众的五种，Hok-LanChan将合法化类型分为符号的合法化和现实的合法化。参见Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,
UniversityofasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。
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关于我国的法律移植问题浅探
/ 法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、 法律职业的性质所决定
英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：
1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取 具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、 选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、 做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、 法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、 克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如、资源开发、婚姻关系、等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释：
① 孟德斯鸠，《论法德精神》 （张雁深译本，商务出版社1982年版）上册第6页
② 同⑴，第305页
③ 孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页
④ 沃森，《进化》，第110页
⑤ 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社，1996年版，第108---109页
⑥ 张文显，《法理学》，法律出版社，1997年版，第213页
⑦ 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页
《电大教学》2000年12期
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关于我国的法律移植问题浅探演讲范文
法律移植（legal transplant），是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律相互交叉融合的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟论述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”① 这番论述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所依据的条件（“气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯”②）等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。
那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③ 我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全相同的法律制度。而国家与国家之间的相互学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：
1、社会的不平衡性是其主要原因
人类在进步过程中，发展是不平衡的，小到村落之间、县或省相互之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上发达国家，就有必要移植发达国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的发展史上已不为少见，举近邻日本为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，日本便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了日本经济及文化的发展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛发展，日本又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使日本紧跟潮流，抓住了社会进步的机会，同时，日本也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，日本又因历史原因而大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，日本在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家发展的重要性。
2、是当今国际社会一体化的要求
当今世界各国在发展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便能够更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国能够相互学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以相互进行移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年实施的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从颁布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。
3、是法制现代化的需要
在世界各国之间，彼此的方法或技术也差别不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与发达国家有差距，如果落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去实践发达国家早已形成的原则和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，发达国家总结出来的符合社会发展一规律的法律概念和法律原则，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与发达国家的差距，促进本国法制的现代化。
1、 法律职业的性质所决定
英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森（Alan Watson）就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者（包括立法者、法官以及法学家）在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、发展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规则视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大威望和权威性的外国法律制度中借得规则。因此，法律是典型向后看的东西。④ 这种观点，也是法律移植具有必然性的一个 因素。
就我国而言，法律移植也是促进我国法律发展、推进社会主义法制建设的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规则的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。”⑤ 80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所取得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来主义》中所描述的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：
1、在研究、比较的基础上进行有选择的移植
在移植之前，有必要对输出国及输入国（本国）的法律进行研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进行移植。因此，在法律 移植问题上应采取具体情况具体 分析的态度，经验主义与教条主义都是不可取的。
1、 选择适合的法律移植类型
法律移植归纳起来有三类：第一类是水平相当的国家之间进行移植；第二类是落后国家或发展中国家对发达国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥ 就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比如，在已经得到较大发展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进行互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而发达国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进行；而第三种，则是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。
2、 做好法律 的“本土化”工作
比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个 国家的生活之中，因而或多或少易从一个 法律制度移植于另一个 法律制度。然而，在这个范围的另一端则是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦ 这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个 法律 的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律 的“本土化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及发展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适合社会的需要，如要对该法律制度进行移植，就必然要对该法律制度进行“改造”，使其能在移植之后适合本国的环境。这就是法律“本土化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规则基础上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。
3、 法律移植应遵循循序渐进的原则
整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原则，然后逐级向上是部门法及法律规范等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的结构。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。
4、 克服两种错误的观点
第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会主义性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进行分析。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本主义社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资源开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广大人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资源，对国外的制度仅仅是进行参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界融合一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。
法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上发达国家，建成社会主义法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律 及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律规范，主要是执行社会公共职能的法律规范，如交通、环保、资源、人口、水利等方面的法律规定，二是法律实践中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原则等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的规范，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。
总而言之，法律移植是我国法律建设中的一个大问题，现在虽然已经起步，但其具体操作还需要在实践中进一步总结。
注释：
① 孟德斯鸠，《论法德精神》 （张雁深译本，商务出版社1982年版）上册第6页
② 同⑴，第305页
③ 孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页
④ 沃森，《进化》，第110页
⑤ 任建新主编，《社会主义法律建设基本知识》，法律出版社，1996年版，第108---109页
⑥ 张文显，《法理学》，法律出版社，1997年版，第213页
⑦ 郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页
《电大教学》2000年12期
关于我国的法律移植问题浅探
法律解释与法律民主
/ 2000年9月28日 13:38 刘星
著而有定者，律之文；变而不穷者，法之意。 (1)
民国那阵儿，学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里，费先生说过这段话：
乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”，却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭，慌了手脚，东避也不是，西躲也不是，汽车夫拉住闸车，在玻璃窗里，探出半个头，向着那土老头儿，啐了一口：“笨蛋”——如果这是愚，真冤枉了他们。我曾带了学生下乡，田里长着包谷，有一位小姐冒充着内行，说：“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友，虽则没有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面，因之而不明白怎样应付汽车，那是知识问题，不是智力问题，正等于城里人到了乡下，连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”，自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)
这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式，颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是，费先生告诉我们，城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别，而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统，而乡下人也有自己的知识传统。
说来，在文化语境中，前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内，随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀，“法律知识”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过，虽讲这等把持者多“懂得法律”，但在一关键的法律实践活计上，人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。
在本文中，笔者借用一个法律实例作为叙事平台，先说明“法律解释”的纹路，次之说明其中的“暗道机关”，然后，再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后，说说接下去的理路思绪是什么。
一
法律解释，在这里，大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的，不会瞄着具体人物说个“法律命令”，也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样，“普遍性”的文字和社会具体对象之间，时时不能丝丝入扣。
看实例。
前两年直到眼下，出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”，蛮有意思。第一，打假者以“消费者”名义，知假买假，然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条，非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说，只要经营者卖出了“假”产品，消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二，打假者常常天马行空、独来独往，不仅在一区、一市、一省来回折腾，而且时时跨省穿梭出击。但是，他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假，倒是每每“暂”借“官府”质检图章，获得索赔的结实证据，然后，转向商家“要钱”进账。第三，此类打假，商家极为头痛，而平民百姓大多则是雀跃欢呼，尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民，更是拍手称快。第四，另有旁人说，这打假，本身就是“假”，因为不是为“消费”去买消费品，而是为了双倍进账才动手的，其动机，居心叵测，在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……
现在，可以清楚地发现，第 49 条法律文字需要解释。
怎样解释 ?
有人说，别将“消费者”这词儿限定得那么死，硬说它指自我消费者。相反，咱们应该大方地解释该词，要高瞻远瞩、放眼全国，在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假，而官府打假举措，说来已有多年，却迟迟不见殊效，私家打假无形中帮了大忙，使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此，小民高兴。如此，将“知假买假打假者”说成“消费者”，便可使其获得双倍赔偿，而双倍赔偿的激励，便会更为鼓励打假运动。最后，得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服，而且，符合“人民的利益”。
有人说，不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人，或者买了存而不用，都不属严格意义的“消费”，由此，更别说“知假买假打假”了。除此之外，观看一个“法律事件”，不单要看与其有直接关系的法律文字，而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说，有时，看似有关的法律文字兴许不能管用，而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用，可是，《通则》里的文字可以发威。《通则》文字说，买卖东西时双方的意思表示要真实，如果不真实，买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说：“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品，显然没有“真实”的买意，没有买意还去交易，便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里，依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。
或者，不是单看直接的法律文字，也不是单看周边的法律条文文字，而是直指法律“实质”，追觅法律的原则、精神，或者立法原意一类的东西……
这也是一种解释方法。
大抵可以发觉，这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放，一类是 “法学精英式”的法律话语释放。
“大众平民式”的法律话语，随意、常识、开放，并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里，这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿，也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说，它不会，而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反，它的叙事出发点，倒是民众的现实需要。它以为，“法律地盘”应该扩张，法律家族谱系大体也应无限。因为，法律的目的不在法律，而在其外的大多数民众意愿。
反过来，“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言，它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去，要么死扣字眼，要么搜寻其他条文，要么探察法律原则、精神、立法原意，等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准，法律应该画地为牢，法律家族的谱系，也应有始有终。
二
现在，可以提出这样一些问题：法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”，人们就法律文字争得天翻地覆，精英话语的解说，不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中，法律乃至法学都是“职业性”的，就像医疗和医学一样，它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此，为啥不能像病人求医一样，将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者，让其诊断一二，开个药方 ?
这些是人们最为容易提出的问题。
不少人，尤其是一些法学专家，都说精英话语式的解释理所当然。他们以为，在法律“内在秩序”之中来回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看，大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见，便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思，全然属于误入歧途。
这类看法，犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”，将精英话语式的法律解释，奉为了“解释的知识贵族”，而且断定，那类解释具有“正当性”。
现在，瞧瞧这看法的毛病。
法律解释的意见，如果想要成为真“智”，或者具有“正当性”，在法律的语境中必须符合一个条件：和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。
法律解释符合原意，这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定，立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字，司法者只管“执行”文字。这样，才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时，司法者还要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是举，不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时，更要如此。眼下，出现了解释麻烦，司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意，而是“另辟蹊径”，我行我素，这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”，将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为，和“书写者”自己书写后再去自己执行，殊途同归，或说同为专制。落在咱们第 49 条上，可以认为，解释者在这条意思上“自作主张”，便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”，这是既司法又立法，叫人不堪忍受。
显然，这层关系预示，要想标榜自己的解释具有“正当性”，则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法，只要不能衔接“立法原意”，自然都是没有“正当性”。
三
然而，能否找到这个原意 ?
回答如果是肯定的，我们的讨论就此应该打住。相反，回答如果是否定的，我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。
可以认为，至少能够搜寻两个理由，表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”，大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”，是个的词语，它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发，在和某人对话时，咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”，从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是，现代社会的立法机构不是一人，而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外，人们显然不易像盘问个人一样，追问立法机构的意图。当然，如果一伙人会像一人一样思想行动，倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是，一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候，情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者，实在难以想象，他们会在法律文字上面像一人一样，“心往一处用，劲往一处使”。更为吃紧的是，对“知假买假”这类事情，立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。
再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”，有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”，“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构，在不同人那里，自然具有不同的品性，从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样，对找到的所谓“意图”那玩意儿，同样如此。就第 49 条文字来说，有人可讲，那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”，但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”，也需用文字来表述，而凡是用“文字”来表述的东西，难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是，假如宣称找到了一个“立法意图”，谁能确保这“意图”是立法者的，而不是解释者自己的 ?
通过这两点理由，当然可以发觉，第一，也许我们时常设想的法律“书 写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形，多半就是“假设”的。因为，殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”，而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二，作为司法者的解释者，天天都会遭遇解释烦恼，这在法律实践中已是人人皆知。在理论上，他可以日日请示“书写者”，问问在“知假买假”上，“书写者”有何心思。可是，真想这般操作，需要无法计量的成本资源，接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有，尤为关键的是，日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”，又成为“执行者”，这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以，在解释法律文字时，自然不能像两人对话那样，其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。
由此说来，解释一定是解释者自己的份内事儿。而且，做份内事儿时如何鞠躬尽瘁，解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”，解释的“正当性”永远悬而未决。
再瞧精英话语式的法律解释。通常来说，那种话语，喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然，它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上，究个一二。但是，上述一番解说已经表明，除了追寻“立法意图”之外，其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”，又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。
现在，可以大致断言，在法律解释“正当性”的问题上，并未显出精英话语式的解释是个“智”，而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里，两类法律解释无所谓高低，人们更是没有理由认为，法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。
四
在本文开头，笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下，城里人的“懂”与乡下人比来比去，难说前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解释的活计中，我们也能发现，人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”，也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此，人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说：随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”，注定是“愚”的，或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在说，精英专业式的法律解释偏离那原意，因而也是“愚”的。实在来讲，不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。
我们将这里的理路引申。
在《文字下乡》这篇文章中，费先生有点这个意思：如果城里人一准咬定自己是“智”，乡下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果，有时是无益的，有时是无理的甚至是霸道的，进一步的结果，还可能破坏了乡下人原有的利益。
在法律解释中，类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说，如果认准法学精英式的解释是理所当然的，那么，这就是将精英话语的知识产品，强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，树立了无理的霸权。
还有更为打紧的问题。
我们都在警惕一个东西：不能让少数人统治多数人，或说叫前者站在后者头上。因为，这是没有理由的而且也是危险的，“专制”正是暗藏其中。人们制定法律，初衷之一就是防止专制，就是尽量避免少数人耀武扬威。起码，在民主社会中，这是一个人们不断念叨的政治理想。现在，在法律解释中，让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”，这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记，在中国，法学精英式的“知识状态”的拥有者，就像城里人一样，通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中，这也是蛮清楚的。如此，在法律解释中，放任法学精英式的“知识状态”，放逐大众平民式的“知识状态”，有时是否等于在前门赶走了专制者，在后门请回了专制者 ?
自然，当试图推进法治构建的时候，法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认，法学精英可以传播法治知识，带领百姓步入法治天堂。但是，制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中，人们会站在自己的利益立场，来相互张扬、对抗、抑制。此时，法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”，更应注意各类解释背后的利益意愿，不应像城里人习惯的那样，手持法学精英的知识，盛气凌人，甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。
如果还引申的话，那么，我们似乎还可认为在法律解释的活计上，不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的，有时，我们更应让后者“领导”前者。因为，出现了法律解释，就是出现了“法律争议”，而“法律争议”正像政治争议一样，需要大多数人的“民主解决”。如此，不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟，“民主”这一正当性根基，是不能丢掉的。
注释：
(1) 傅霖语，见沈仲纬：《刑统赋疏》。
(2) 费孝通：《乡土中国·文字下乡》，载《民国丛书》第三编第14卷，上海书店1991年版。
刘星，学者，现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美批判阅读》等。
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