历史法学派述评演讲范文。
所有的努力，最终都会绕个大圈回报给你自己。在我们要开启正式演讲之前，那么也该将自己想讲的内容精炼成一份演讲稿了，演讲一定要注意条理清晰，是否有值得参考借鉴的优秀演讲稿模板呢？由此，有请你读一下以下的“历史法学派述评演讲范文”，希望你能从中找到有用的内容！
18世纪末19世纪初，在德国形成了以胡果和萨维尼等为首的历史法学派（Historische
Rechtsschule）。该学派诞生之初代表了德国封建贵族的利益，在以后的发展中逐步演变成为资产阶级的重要法学流派之一，并统治欧洲法学界长达近一个世纪。在19世纪，历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。〔1〕
历史法学派的先驱者是霍伯特（Hauboldt）和贝克曼（Beckmann），而历史法学派的创始人则是胡果。胡果（Gustav
Hugo，1764
～1844）的主要著作是《作为实定法哲学的自然法》（1798）、《市民法教科书》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼罗马法教科书》（1832
）等。历史法学派的核心人物是胡果的学生、德国著名私法学家萨维尼（F.C.von
Savigny，1779～1861），主要作品有《占有权论》（1803）、《论立法及法学的现代使命》（1814）、《中世纪罗马法史》（1815～1831）和《现代罗马法的体系》（1840～1849）等。继胡果和萨维尼之后，
历史法学派的另一位主要代表是萨维尼的学生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《习惯法》（全2
卷，1828～1837）、《潘德克顿教科书》（1838 ）、 《教会法入门》（1840）和《法理学教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、
萨维尼和普赫塔外，历史法学派的代表还有艾希霍恩（K.F.Eichhorn，1781～1854）、温德海得、耶林、格林、祁克等。
一
胡果最先将历史性的实用主义批判引入法学领域，他在对“历史性的”自然法理论表示赞同的同时，反对纯理论的自然法学和法典化了的自然法思想。他在《作为实定法哲学的自然法》中认为，由于法学家从事的是文科研究，并不进行任何实验，所以他们的一般性的思索对立法没有价值。他指出，一定民族的各种法规、法律，不会顾及一般性的自然法，如同医生在开处方时，总是具体情况具体分析而不会顾及医学的一般原则一样。因此，历史主义的个别化的观察方法与一般化的认识方法是对立的。
基于上述理由，胡果批判了启蒙主义立法者对法发展的僭越。他指出，“将自己的意见提供给统治者的法学家，一般而言，并不比同时代的其他人贤明多少。”〔2〕他们试图将法纳入各种法律之中的努力，完全是荒谬的，法的本质之源是习惯法。从现存的历史和比较观察中，必然导致出将来应发生的事情。而与此相对，自然法并不是追求正确的、合目的的事物的标准。当然，在这一点上，胡果还不是站在民族精神的意识上，而只是站在由孟德斯鸠在继承法国道德论过程中确立起来的经验主义立场上对自然法理论进行了批判。〔3〕
系统论述历史法学派之基本观点的是萨维尼。他通过对法的产生、法的本质和法的基础三个问题的阐述，表达了该学派的代表性理论。萨维尼认为，“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建。”〔4〕他指出：“一个民族的法律制度，
象艺术和音乐一样，都是他们的文化的自然体现，不能从外部强加给他们”。“在任何地方，法律都是由内部的力量推动的，而不是由立法者的专断意志推动。”〔5〕法律如同语言一样，没有绝对停息的时候，
它同其他的民族意识一样，总是在运动和发展中。“法律随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，当这一民族丧失其个性时，法便趋于消逝。”〔6〕
萨维尼认为，法的发展呈现几个阶段：第一阶段，法直接存在于民族的共同意识之中，并表现为习惯法。第二阶段，法表现在法学家的意识中，出现了学术法。此时，法具有两重性质：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法学家手中一门特殊的科学。当然，能够促使该阶段法发展的法学家，必须是那种具有敏锐的历史眼光，又有渊博知识的人，而这样的法学家现在在德国还很少，所以，在德国还未具备开展统一立法的条件。第三阶段就是编纂法典。但即使是到了此阶段，也要谨慎立法。
对法的本质，萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现；只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。在《现代罗马法的体系》中，萨维尼指出，法律的存在与民族的存在以及民族的特征是有机联系在一起的。在人类的早期阶段，法就已经有了其固有的特征，就如同他们的语言、风俗和建筑有自己的特征一样。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神（Volksgeist），是产生实定法的土壤。因此，对各个人的意识而言，实定法并不是偶然的，而是必然的，是一种同一的法。”〔7〕这种同一的法，反映的是一个民族的共同意识和信念。因此，
立法者不能修改法律，正如他们不能修改语言和文法一样。立法者的任务只是帮助人们揭示了“民族精神”，帮助发现了“民族意识”中已经存在的东西。
最后，萨维尼对法的基础作了阐述。他指出，法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。
继胡果、萨维尼之后，普赫塔在《习惯法》这部著作中运用费希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格尔的历史哲学、辩证法的技巧，对从罗马法主义的民族精神转向专家支配的过程进行了分析。他继承并发挥了萨维尼在《论立法与法学的现代使命》中提出法的发展三阶段的学说，认为法的进化经历了“朴素的时期”、“多样性时期”（即经验性的判例时期）和多样性与学问性结合的“高层次统一性时期”（即学者性的法律家统治时期）三个阶段。而在这最后一个时期，只有学者性的法律家才能制定法律。普赫塔认为，作为民族的“机关”的这种法律家，在学说和判例中的法形成中占有特殊的地位。
在《潘德克顿教科书》中，普赫塔依据的是后期历史法学派提倡的理性法理论的演绎方法，即不是从各种法律、命题以及判例中概括、抽象出概念，而是从概念中演绎出教条式的命题和判例。这种方法虽被后来耶林批评为是“倒置法”，但却为后期历史法学派中“潘德克顿法学”的繁荣奠定了方法论基础。〔8〕
二
随着历史法学派的发展，在该学派的内部也出现了分化，即尽管大家都强调法是民族精神的体现，法学研究的首要任务应是对历史上的法律渊源的发掘和阐述，但在哪一种法体现了德意志民族的精神、哪一种法最为优越这一点上产生了分歧。因此，便形成了强调罗马法是德国历史上最重要的法律渊源的罗马学派（Romanisten）和认为体现德意志民族精神的是德国历史上的日耳曼习惯法（德意志法），强调应加强古代日耳曼法的研究的日耳曼学派（Germanistik）。
罗马学派的代表人物，除了胡果、萨维尼和普赫塔外，还有温德海得（B. Windscheid，1817～1892）和耶林等人。
该学派强调当前德国法学家的任务，是对德国历史上的罗马法穷根究底，进行深入的研究，发现其中内含的原理，区别其中哪些是有生命力的，哪些是已经死亡了的。胡果和萨维尼，都试图在研究罗马法的基础上构造一门概念清楚、体系完整的民法学学科，正是在他们的努力下，罗马学派开始向概念法学发展。
19世纪中叶以后，罗马学派又分为两派，一派以温德海得等人为代表，在研究《学说汇纂》的基础上，使概念法学发展得更为充分、更加系统化，从而形成了“潘德克顿法学”（pandektenwissenschaft）。另一派则以耶林为首，逐步意识到概念法学的弊端，主张对法不应当仅仅作历史的、概念的研究，还必须从法的目的、技术、文化等角度来研究。
历史法学派中的罗马学派转变为“潘德克顿法学”，是当时德国社会发展的必然结果：19世纪中叶以后，德国开始出现统一的趋势，统治阶级开始认识到，统一的德国对于其挤入帝国主义列强是必要的。为此，在德国出现了统一立法的趋势。1848年以后，《德意志一般票据条例》开始在德意志关税同盟的绝大多数盟国实施。60年代，《德意志一般商法典》在绝大部分德意志同盟成员国实行。其后制定民法典的呼声也甚高。而在这些现象的背后，则体现了国家的意志。这无疑刺激了“潘德克顿法学”的成文法至上主义。
“潘德克顿法学”的体系，由专事研究《学说汇纂》的学者海塞（Heise）创立，而最有代表性的是温德海得。
温德海得既是“潘德克顿法学”的核心人物，也是后期历史法学派的主要代表。温德海得的代表作品有：《关于前提的罗马法理论》（1850）、《条件成就的效力》（1851）以及《潘德克顿教科书》。温德海得的理论主要集中在后者中。该书是德国“潘德克顿法学”的集大成。首先，该书在对所有“潘德克顿法学”文献进行概括、整理和阐明内容的同时，站在客观的立场上对其进行了公正的批判；其次，该书体系完整、理论结构严密，不仅在各项制度研究上运用了由概念的形式逻辑性操作构成的系统的法学方法，而且将其推广到了整个私法学领域；第三，传统的“潘德克顿法学”作品，或偏向于理论或偏向于实用，而本书则第一次将理论和实用结合在一起。它是对以往“德国普通法”理论的集大成，在理论界和实务界都具有极大的权威，不仅支配了整个德国的民法学，而且也深深地影响了1900年《德国民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被说成是“小温德海得”。）。〔9〕
“潘德克顿法学”的特点，一是对概念的分析、阐述非常完善；二是注重构造法律的结构体系，尤其是温德海得在《潘德克顿教科书》中确立的五编制民法学体系，成为1900年《德国民法典》（包括后来的日本和旧中国等的民法典）的渊源；三是以罗马《学说汇纂》作为其理论体系和概念术语的历史基础。“潘德克顿法学”，顾名思义，它是《学说汇纂》（pandekten之音译）的注释学，
这是近代德国民法学明显区别于《法国民法典》的地方（后者以查士丁尼《法学阶梯》为蓝本）；四是在一定程度上具有脱离现实、从概念到概念、从条文到条文的倾向。
在温德海得将“潘德克顿法学”发展至顶峰的同时，以耶林为首的“目的（利益）法学”（功利主义法学）也在罗马学派内部形成。耶林的主要作品有《罗马法的精神》（全4卷，1852～1863）、
《为权利而斗争》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。
在这三本书中，耶林对“潘德克顿法学”只注重概念、脱离社会现实利益（权利）斗争、脱离社会法的目的的倾向进行了批判。在《罗马法的精神》一书中，耶林首先分析了权利概念。萨维尼将权利定义为“意思的力”，耶林主张将权利定义为“在法律上受到保护的利益”。〔10〕在《法的目的》中，耶林又对人的目的和动机作了研究，这种目的或动机形成两个大的系列即个人的和社会的。个人对社会行为的利己动机有两种：报答（Lohn）和力（Zwang）；
社会动机也有两种：义务的观念和爱的观念。〔11〕这一学说为强调个人利益和社会利益相结合的新功利主义法学出台创造了条件：目的是法的创造者，而目的就是利益，利益又有个人的和社会的，两者不可偏废等等。这些思想，对以后的社会学法学的勃兴也产生了重大影响。
三
历史法学派中另一个学派日耳曼学派，其特点是埋头于德国本民族法（日耳曼习惯法）史料的收集、整理和研究。其创始人是艾希霍恩，代表人物有米特麦尔（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、
阿尔普莱希（W.Albrecht，1800～1876）、格林（Jacob Grimm，1785～1863
）以及祁克等。该学派自1830年以后，开始与罗马学派决裂，而1846年在吕贝克召开的“日耳曼法学家大会”则是这种决裂的公开化。
日耳曼学派坚持历史法学派的基本观点，认为法是“民族精神”的体现；该学派也赞成罗马学派的研究方法，主张用逻辑的、概念的、体系的手段来研究历史上的法律。但是，与罗马学派不同，该学派主张发掘德国私法自身发展的历史。与罗马学派为近代民法学的体系、原则、概念和术语奠定了基础相对，日耳曼学派的贡献除了为近代提供社会团体主义理念之外，还表现在促进了近代商法学和有价证券法学的发达方面。而对日耳曼法学的总结、整理和定型化作出巨大贡献的则是祁克。祁克（O.F.von
Gierke，1841～1921）的理论主要集中在他的《德意志团体法论》（全4卷，1868 ～1913 ）和《德意志私法论》（全3
卷，1895～1917）等著作中，其内容非常广泛，其中，关于法的本质、法和道德的关系以及社会法思想代表了他的历史法学派的基本立场。
祁克指出：“所谓法，是指法规以及法律关系的整体，而法规则是将人的自由意欲置于外部并且以绝对的方法予以制约的规范”。〔12〕他认为，“法以国民对法的确信为根据，法规是规定（国民）各自意志的界限，要求正确生活秩序的理性的表白”。〔13〕“法是表示出来的社会的确信，所以是人类社会生活的准则。法的渊源是（人类）的共同精神。……法的理念是正义。各法规的最高目的是实现正义。”〔14〕“正义是不可丧失的人类的价值。……如果法律不忠实于正义，只以实利为目的，那么法的公正严肃就不复存在，实利也得不到。”〔15〕
1917年，祁克发表了最后一篇重要论文《法律与道德》。在这篇论文中，祁克对法律与道德的关系作了深刻阐明。他指出，法和道德具有紧密的联系，以1900年《德国民法典》为例，其中相当多的条款规定，如果违反了社会道德义务，法律将给予处理。同时，法和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有在社会中无意识发生的信念中产生和在自觉创造的信念中产生两种情况，前者是习惯法的场合，后者是立法的场合。道德也有从无意识的信念中发生和从个人自觉形成的一般信念中产生的场合。前者是社会的共同行为规范，后者是被形式化了的伦理规则。〔16〕
祁克认为，法与道德也有根本区别，即法具有强制力。由于文明社会中强制力由国家独占，所以法和国家互为因果。道德则不然，它的目的是人的内心服从，它与国家的强制力遥遥相对。同时，法律源自社会信念，而道德则源自个人信念。法律是允许、命令和禁止人的行为的规范，而道德则以人的思维为对象，着重于人的内部的意志决定。两者有交叉又有区别。在相交叉的领域，两者都有拘束力，而越出了交叉的范围，则属于两者各自管辖的领域。当然，一般而言，道德管辖的范围比法律要大得多。此外，法和道德也有冲突之时，即对道德允许的，法有时会禁止；对道德禁止的，有时法律却是允许的。因此，必须协调两者的关系，既要发挥道德的规范作用，也要倡导法律的教化作用。〔17〕
在《德意志私法论》第一卷中，祁克还对社会法思想作了阐述，他指出，“与人的本质一样，在法律上也存在着个人法和社会法的差别。这是因为，人作为个人在其是一种独立的存在体的同时，也是构成社会的成员。”〔18〕祁克认为，“个人法是从主体的自由出发，规律个人相互平等对立的关系的法律；社会法将人视为拥有社会意志的成员，将人视为整体的一分子。……所以，社会法是从对主体的拘束出发，规律有组织的全体成员的法律。”〔19〕在《国家法的基本观念》中，祁克进一步指出：“社会法，是从人的结合的本质出发，对人的共同形态的内部存在进行整理，从小的团体到大的团体，从低的团体到高的团体，日积月累的建设性的法则；是从夫妻到家庭、从家庭到村落，逐渐向上、逐渐扩大，最终至国家的构造起来的组织法。”〔20〕
总之，祁克的理论，既是对历史法学派观点的继承，又有许多创新，尤其是他的社会法思想，对后来社会学法学的诞生发生了巨大的影响。诚如西方学者指出的那样：“祁克首次在个人法领域之外，提出还存在着社会法领域，这是对现代法学的最大功绩。”〔21〕
四
关于历史法学派，至少可以作出如下四点评价：
第一，历史法学派对近代民法学的形成和发达作出了贡献。近代第一部民法典诞生于法国，但由于当时法国学术界对法典的过分崇拜，导致了忽视习惯法和判例法，仅仅以法典条款为研究对象的注释学派的诞生，该学派统治法国近一个世纪，阻碍了民法科学的发展。〔22〕与此相对，在德国，由于学者们埋头于对罗马私法和日耳曼私法的研究，创立了一个庞大的民法体系，形成了近代民法学学科。而为此作出巨大努力的德国法学家，几乎无一例外都是历史法学派的成员：胡果、萨维尼、普赫塔、艾希霍恩、耶林、温德海得、祁克等。可以说，如果没有历史法学派，那么，近代民法学就不会达到如此高的水准。
第二，历史法学派在挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产方面作出了贡献。现代西方法律制度和法学学科的历史基础是罗马法和日耳曼法。前者从中世纪起就开始受到学者的重视，如意大利波伦那大学的前、后期注释法学派（伊纳留斯、阿佐、阿库修斯以及巴尔多鲁等）、16世纪法国的“人文主义法学派”（阿尔恰特、居亚斯等），以及18世纪法国私法学家朴蒂埃等，都对罗马《国法大全》进行了整理、注释。历史法学派在此基础上，进一步予以总结、汇集、出版，从而使古代罗马法的经典文献能为创建近代法学服务。后者即日耳曼法，虽然从11世纪后，也为一些学者所研究，但大规模从事这项工作的是历史法学派中的日耳曼学派。尤其是祁克，他的《德意志私法论》和《德意志团体法论》，在保存、恢复和阐明日耳曼法方面所取得的成果，至今还没有一个学者能够超越。
第三，历史法学派人物众多，观点也不一致，不能以萨维尼否定自然法理论、提倡法是民族精神的体现、反对编纂统一法典而否定该学派对世界法学发展的整体贡献。
第四，即使是萨维尼，笔者认为也是应当肯定的。这里涉及的问题是：一、萨维尼的作品《中世纪罗马法史》和《现代罗马法的体系》，对近代民法学的诞生所起的作用，是任何其他法学家的著作所不可替代的。二、萨维尼提出的“法源自民族精神”的观点，如同自然法学派认为法起源于人的理性一样，是人类在认识法的形成方面作出的努力之一。它拓宽了人们的视野，促使人们在比较虚无的“人类理性”之外，去寻找法的起源的途径。正是受了萨维尼这种历史主义的、民俗学的法学研究的启发，后人便进一步将社会学、文化学、经济学的方法引入了法学之中，从而创立了法社会学、法文化学、法经济学等，丰富了人类认识法这一社会现象的手段。萨维尼的观点是人类试图科学地认识法的起源的无数智慧链条中的一环，不能全盘否定。三、至于萨维尼的政治立场，由于其出身贵族，加上他反对自然法学派和反对编纂法典等，人们往往将其视为是代表了大封建主的利益，是反动保守的。但从他的学术成果，以及他从政时表现来分析（1842年他担任普鲁士政府的司法大臣后，曾专心于改革贵族制度、拥护城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、确保出版自由、制定德意志普通票据条例和德意志普通商法典等），说19世纪40年代后的萨维尼是一名资产阶级政治改革家和法学家也并不过分。
注释：
〔1〕R.庞德著，曹士堂、杨知译：《法律史解释》， 华夏出版社1989年版，“作者前言”。
〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、铃木禄弥译：《近世私法史》，创文社1978年版（日文），第470、471、483页。
〔4〕〔5〕见《美国百科全书》第24卷（1978年英文版）第312
页。引自张宏生主编：《西方法律思想史》，北京大学出版社1983年版，第369页。
〔6〕见萨维尼：《论立法及法学的现代使命》第11页。 引自山田升著：《德国的历史法学》，载尾高朝雄等编：《法哲学讲座》第4
卷，有斐阁1957年版（日文），第44页。
〔7〕萨维尼著，小桥一郎译：《现代罗马法的体系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42页。
〔9〕奥田昌道：《温德海得》， 载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第20页。
〔10〕村上淳一：《耶林》，载伊藤正己编：《法学者——人与作品》，日本评论社1985年版（日文），第28页。
〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the
World,p595。
〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73页。
〔22〕见拙文：《十九世纪法国注释法学派述评》，载《南京大学法律评论》1995年秋季号。
历史法学派述评
f132.cOm更多演讲稿扩展阅读
改革开放以来法律文化变迁述评演讲范文
摘 要：改革开放以来，中国社会全面进入转型期。法律文化也随之经历了较为明显的变迁过程。这是一个多元法律文化不断冲突与整合，从义务本位到权利本位，从公法文化一枝独秀到公法文化与私法文化共同繁荣的过程。也是一个从单一强化政策文化到不断强化法治文化，从热衷于法律的工具性特征到认同法律的价值性特征，以及内隐法律文化明显滞后于外显法律文化发展的过程。尽管如此，变迁后的当代中国法律文化与现代法律文化的差距仍然很大，要实现法律文化的现代化，必须不断推进经济政治文化体制改革，理性继承中国传统法律文化和大胆移植西方法律文化并加以本土化，强化法制教育和普法工作，树立公民法律信仰。
关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。
二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。
法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。
一、法律文化的变迁轨迹
中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。
纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。
（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。文革结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。
（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。
（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。
总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。
二、法律文化的变迁特征
1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。
新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。
传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。
2．从义务本位观主导到权利本位观主导。
中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。
社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”
当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。
3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。
诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。
九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”
4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。
长期以来，中国是一个典型的依靠政策来治理国家的政策社会，法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则。《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的批示》指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策及其人民解放军的其他纲领、政令作为依据。党和国家主要领导人也曾说过：“我们基本上不靠那些（指法律，作者注），主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。……法律只能作为办事的参考。”五十年代后期还认为：要人治不要法治，《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。到了文革期间，政策文化的专制独尊已经到了登峰造极的地步，法治文化横遭摧残，消声匿迹。
七十年代末以来，中国的改革开放政策孕育的社会巨变再一次实证了中国政策文化的强大力量。然而，改革开放政策在推进中国经济、政治体制变革的同时，客观上却推进了中国现代法治文化的形成和发展。进而在法理学上引发了政策与法律关系的深入讨论。在讨论中，主要围绕两个互相联系的问题展开。一是两者的关系问题，大致有三种观点：法律高于政策；政策高于法律；政策与法律不能分出高低主从。二是政策与法律发生矛盾时应该怎样处理，也有三种意见：应该执行法律，依法办事；应该执行政策，按政策办事；应该对具体情况进行分析，然后再决定按政策还是按法律办事。随着讨论的进一步深入，越来越多的学者认为，执行政策与执行法律在本质上应该是一致的，执行政策必须有利于实施法律，有利于树立法制观念；政策对法律有一定的指导作用，但政策必须受法律的制约，而不能违反法律；在国家和社会生活中，特别是在建立市场经济和民主政治的条件下，“必须从过去主要依靠政策过渡到主要依靠法律办事。”这是市场经济发展的客观要求和必然规律。必须明确发展市场经济民主政治建设，都离不开法制的保障、制约和导向。“依法办事，树立法律至上的权威性，应是法治国家的主要之点。”
政策社会和法治社会的区别、政策文化与法律文化谁居主导的不同，实质上就是政治权威和法律权威的区别，是人治和法治的区别，是法律的工具性和价值性的区别。根本意义上讲，是集权专制和民主共和的区别。这是一个治国理念和治国实践的根本性问题。更深层次的原因还在于，在法律具体运作中，政治结构的不合理，政治权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥，权力与法律的争斗交错，法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权力的附庸或政策的补充物。
二十多年法治文化的发展和成熟，并没有改变中国现在仍然是一个政策社会的现实，当今中国社会至多是一个纵比建立了比较系统的法律体系的法制社会和政策社会的混合体，而不是法治社会。法律作为政治的附庸的地位并没有得到根本的改变。对超越于法律之上的“道德理想国”的追求和崇拜心理并没有消除。一些与法治国不相符合的法律文化思想并没有清除，许多关系特别是党与政府、党与国家权力机关的关系并没有理顺。因此，要使法治文化走向繁荣，实现政策文化与法治文化的良性互动，尚要经历一个漫长的曲折过程。
5．内隐法律文化严重滞后于外显法律文化发展。
法律文化是一个内容丰富的文化结构复合体，它既包括由法律心理和法律思想体系组成的内隐法律文化（法律意识），又包括由法律制度规范体系和法律组织机构设施组成的外显法律文化。双层结构多个元素的矛盾互动，形成法律文化不断变迁的立体演进形态。改革开放以来，内隐法律文化与外显法律文化都得到程度不同的发展，但前者明显落后并严重制约后者的发展，进而影响到中国整个法律文化的现代化进程。
外显法律文化的载体就是法律上层建筑本身，法律制度是主要标志。在二十多年的改革开放历程中发生了巨大变迁，基本适应现代中国政治经济和社会发展的需要。从立法角度看，党和国家领导人切身感受了文革期间无法无天给国家和人民带来的深重灾难。“为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种法律”。于是，一场蔚为壮观的立法运动就此在共和国全面铺开，立法速度不断加快，立法数量与日俱增。经过二十多年的努力，已初步构建了社会主义市场经济法律体系框架，从根本上改变了“无法无天”的状况。据统计：自1979年起至1999年8月底，除新宪法外，共和国最高立法机关已审议通过了253件法律、106件有关法律问题的决定。此外，国务院颁布了800多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方性法规，国务院各部委和地方政府还发布了3万多件规章。共和国重建法制以来，全国人大及其常委会审议通过的300多件法律和有关法律问题的决定中，五届期间为60件，六届期间为63件，七届期间已上升至87件，八届期间更是猛增到117件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议，更是创下了共和国立法史上的空前记录，一天就出台了7部法律。据测算：进入20世纪90年代中期后，最高立法机关平均每13天就“生产”出一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规。比立法数量更能说明问题的是法制体系的发展水平，经过漫漫二十多年的立法追求和奋斗，一座以宪法为基石、以民事的、刑事的、经济的、国家机构的和诉讼等方面的基本法律为骨架、以各种不同层级的法律法规规章为构件的现代法制大厦基本形成。伴随着法制体系框架的成功构建，一个一度无法可依的国度，终于获得了基本有法可依的新生；从立法技术上讲，也进一步走向成熟和规范，出台了《立法法》，立法“二审制”变为“三审制”，形式上确保了立法的质量和法律的公平性；新的情况“不仅要求制定新的法律，而且也要求创设适宜的机构实施新法律。”现在，法律组织机构也已更加专门化、专业化和精细化，不仅司法部门内部已分工日趋成熟，行政部门亦主要成为政法律法规和规章的而不仅仅是政策和上级指示。随着中国加入世贸组织，中国的外显法律文化将更加理性化、国际化和现代化。
与外显法律文化相比，内隐法律文化属于思想上层建筑范畴，远离经济基础，却与本民族的传统文化盘根错节，因而具有相对的独立性、稳定性和滞后性。尽管社会发展，上层建筑也随着社会经济基础的变化而发生相应变化，但要使内隐法律文化发生变迁，需要经历一个非常缓慢的时间和过程，特别是法律心理层次，它是一个民族千百年来文化传统积淀的产物，经世代相传而取得稳固的地位，形成一种“超稳定形态”，即使受到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地，采取排斥态度。法律思想体系是内隐法律文化的高级形态，是理论化、理性化、体系化了的法律心理和法律价值观。较之法律心理而言，它与经济基础和政治法律上层建筑有着更多的联系，是一种“亚稳定形态”。但是，法律思想体系的主体一般是一个社会中的法学家，法律工作者及其他各阶层受过系统法律教育的人士和公民，而不可能是全体成员，不能代表整个内隐法律文化的变迁过程；其次，就法律思想体系本身而言，受传统法律思想影响甚大，在许多问题上难有根本性的突破。
不可否认，社会的巨变必然触动内隐法律文化稳态局面，广大民众的学法、守法、用法意识明显增强，广大法律学者的法学研究热情更是进一步高涨，从观念、思想和理论上努力适应中国的法治化进程。但是，由于内隐法律文化的“超稳态”特征， 在许多方面又严重阻碍了外显法律文化发展，成为中国法治化建设的反向动力。第一，在治国理念上，“重礼轻法”、“德主刑辅”思想一直贯彻始终，从根本上说是与建设“社会主义法治国家”格格不入的；第二，仇视法、轻视法、不信任法以及“将诉讼同教化相联系”的厌法心理，在广大民众当中仍有深厚的思想基础，这与“法至上”、“法信仰”的法治原则难以相容；第三，法律意识不强和法律素质不高，直接影响到立法质量、法律制度完善和法律体系的构建以及执法守法环境。当前存在的诸多法律频繁修改、法律的不统一、严重的有法不依、执法不严和执法混乱状况就是很好的说明。“一个较为现代的制度性法律文化缺少与之相协调的观念性法律文化的配合”就不可能正常运转。因此，实现法律文化的现代化，仅有外显法律文化的现代化是不够的，从更深层的意义上讲，只有内隐法律文化的现代化才是真正意义上的法律文化现代化。
改革开放以来二十几年的法律文化变迁，除了呈现以上几个鲜明特征以外，还表现为从只承认法律的工具性、民族性和阶级性特征到逐渐认同法律的价值性、共同性和社会性特征的转变。随着改革开放的进一步深入，中国与国际社会的经济、政治和文化交往的日益频繁，中国法律文化在变迁过程中将会有新的特征不断涌现，从而更加全面深刻地印证中国法律文化的现代化进程。
三、法律文化现代化的实现途径
法律文化的变迁过程是一个法律文化现代化的渐进过程，而法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了文化进步的重要意义。正如某位学者评价西方近代法治时说：“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治。”但是，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，文化传统还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须充分认识到法律文化建设的重要性，努力实现中国法律文化的现代化。
（一）进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化。
着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。
首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使社会主义市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。所以，要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。
（二）正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。
法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”
另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”因此,只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。好像吃牛肉，决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小，那真是衰弱的知识阶级了……”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变迁，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。尽管中国法律文化有其自身的某些优越性，但没有市场经济和民主政治的天然细胞，移植西方法律文化并使之本土化对完善中国法律制度、提高民众法律素质方面具有重要现实意义。
（三）公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。
所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。
在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。徒法不足以自行，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”
（四）强化法制教育和普法工作
法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，许多人把法律与犯罪相等同，只要自己不杀人放火，似乎法律就与自己无关，根本不关心法律有什么规定，也不关心它是如何规定的。在这样的公民法律文化氛围当中，要想实现法律文化的现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过法制教育和普法工作，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，才能强调公民对法律的忠诚和热爱，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，进而实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。
法制教育特别是学校法制教育是弘扬法治文化、进行法律启蒙、培养法治人才、树立和更新法治观念的重要途径和环节。改革开放以后，中国恢复了高等院校的法学教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过十多年的全民普法，宪法和国家基本法得到了广泛宣传，依法治国的观念逐步深入人心，广大公民的法律意识明显增强。为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和措施方法上认真加以解决。
中国法律文化的现代化是一个艰难、长期而又复杂的系统工程。它既要经历一个与传统法律文化不断决裂的“继承”过程，又要经历一个相当长的向西方学习的过程；既要以市场经济和民主政治为根基，又要以法制教育和全民普法为依托。但是，中国法律文化的现代化进程是与社会进步相创生的一种客观规律与历史必然。也只有中国法律文化现代化的实现之时，才是中国社会主义法治国家的真正生成之日。
参考文献：
[1]马克思，恩格斯．马克思恩格斯选集[M]．北京：人民出版社，1972．
邓小平．邓小平文选（第三卷）[M]．北京：人民出版社，1993．
任建新．社会主义法制建设基本知识[M]．北京：法律出版社，1996．
司法部法制宣传司．中共中央举办法律知识讲座纪实[C]．北京：法律出版社，1995．
程燎原．从法制到法治[M]．北京：法律出版社，1999．
刘作翔．法律文化理论[M]．北京：商务印书馆，1999．
侯欣一．中国法律思想史[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．
王人博等．法治论[M]．济南：山东人民出版社，1998．
程燎原等．法治与政治权威［M］．北京：清华大学出版社，2001．
[10]郝铁川．当代中国与法制现代化[M]．杭州：浙江人民出版社，1999．
[11]孙国华．法学概论[M]．北京：高等教育出版社，1998．
[12]费孝通．乡土中国[M]．天津：三联书店出版社，1985．
[13]刘星．法律是什么［M］．广州：广东旅游出版社，1997．
[14] 刘升平．近年来法理学研究述评[J]．中外法学，1996，（1）．
[15] 文正邦．有关权利问题的法哲学思考［J］．中外法学，1991，（2）
[16]周少元．二十世纪中国法制变革与法律移植[J]．中外法学，1999，（2）
[17]张文显等．中国法理学二十年[J]．法制与社会发展，1998，（5）．
[18]徐显明等．法治之治与法治之制[J]．法学，1998，（10）．
[19]刘佳．中国法治化的现实基础[J]．中外法学，1999，（1）．
[20]阿计。走向“良法之治”[J]。民主与法制时报，2002，（18-21）。
改革开放以来法律文化变迁述评
《法学变革论》演讲范文
序
自党的十一届三中全会后的10年，变革传统法学的呼声越来越强烈。50年代从苏联学来的理论框架已难以继续延用了。究竟有哪些观点与体系要变革？怎么变革？诸如此类的问题，尚不十分明确。西南政法学院的几位中青年法学研究工作者写作了《法学变革论》一书，提出了自己的新看法，这确实是很必要的，值得推荐。
我觉得，就整体而言，我国法学的现状是不能令人满意的。从中华人民共和国成立后，法学界面临的任务是要建立一个与我国传统根本不同的法学，而当时的国内、国际条件，决定了只学习苏联；1957年后，左倾思潮笼罩的20年时间里，法律虚无主义又窒息着法学的发展。所以，要真正建立具有中国特色的社会主义法学新体系，实际上是近10年来的事情。复杂的研究对象和人为的干扰，我国法学研究还处在变革的起步阶段。现在所要变革的，仅仅是50年代初期从苏联照搬过来的那一套明显过时的内容及其衍生物。所以，从这个意义上讲，可以把这本《法学变革论》看作是建立我们自己的法学的一种有益尝试。
至于本书的内容、观点等等，我想还是留给读者评说。我认为，在摸索如何建立适合当代情况的法学理论体系问题上，应当认真贯彻"百花齐放，百家争鸣"的方针，尤其应当积极鼓励中青年研究工作者的努力和创造。事实上，中国法学的未来是属于他们的。有鉴于此，我高兴地在本书出版时，聊缀数言，以表欢欣之意。
是为序。
陈守一
1988年11月于北大燕东园
导 言
我们正处于一个改革的时代。法学的变革，也已是我国法学发展行程中不可避免的大趋势。
法学幼稚！法学落后！这已不单是有识之士的大声疾呼。越来越多的人愈益深切地感受到了幼稚，赢弱的法学对中国"第二次革命"的心余力拙，更加强烈地意识到了落后、陈旧的法学同有计划商品经济、民主政治及现代法治的深沉冲突。
如果以我们所处的这个跨世纪的时代作参照，传统法学就更显得落伍了。且不说世界科技革命的挑战，国际经济、技术发展形势的迫促，国内外自然科学和其它人文、社会科学发展态势的比较，仅就传统法学的理论力量而言，便已明显地表现出它的衰竭。面对社会关系的新格局、社会秩序的新构建、社会利益层面的新调控、社会矛盾的新动向，传统法学显得左支右绌、捉襟见肘，实践反馈的信息已经表明，要以传统法学来说明新情况、解决新问题，实在无异于南辕北辙、缘木求鱼……
无须讳言，我国传统的法学已经陷入危机。但是，危机并不就是坏事，而是变革之兆。鲁迅先生曾说道：文化的改革如长江大河的流行，无法遏止，假使能够遏止，那就成为死水，纵不干涸，也必腐败的。中国法学只有通过变革，才能给自己注入新的血液。法学变革之势已是不可逆转、不可阻挡的潮流。
近些年来，我国法学界对法学变革进行了或正在进行着各种探索和尝试；或从法的概念及"本质"上寻求突破，或引进系统科学"范式"以求创新，或创新学科以改造传统法学格局等等。对于法学变革本身，也有一些富有启迪的断想。但是，尽管新思潮的闸门已经开启，法学变革的序曲也已奏响，并且已取得某些局部性成果，然而，在一些重大问题上仍未得到尽如人意的解答。诸如，为什么要变革？中国法学变革什么？怎样进行变革？变革的突破口在哪里？如何进行变革的总体设计和战略布局？法学变革之路通向何方？等等。
对于法学变革，我们认为不能再作为一种感觉、情绪来表达、吁请，而应致力于理性思考和实证分析；不能囿于局部改良，而须全面更新和变革；不能再新瓶装旧酒，只作一些形式上的改换，而须触及实质性问题；不能再自律于传统法学圈内修修补补，左冲右突，而须把法学变革置于由过去、现在、未来组成的时间纵轴和现代科技革命、当代世界法学及中国"第二次革命"等组成的空间横轴的座标系上，进行多维的、立体的扫描和透视，实行全方位的研究；不能再仅满足于法学变革对象的剖析研究，还必须对法学变革本身及其规律性进行探析。只有这样，我们才能开创"跨世纪的现代法学"，并使它具有联系左右、沟通上下、拓展前后的新姿，同整个中国一起走向世界、走向未来，为世人所瞩目。
基于上述想法，在本书中我们首先界定了法学变革的含义，回顾了法学变革的历史演进及近10年法学的变化、发展历程，剖析了法学变革的动因，描述了当代中国法学变革的对象，勾勒了变革的目标；在这一基础之上，我们侧重研究和阐述了当代中国法学变革的基本格局，即：以点--法的本质、价值、功能带面--法学的理论模式、趋势、方法、观念、学科体系等点面结合的总体模式，对当前中国法学的新走向--权利之学也阐述了我们的新见解，最后探寻了中国法学变革的途径和条件。
我们试图以本书来表达自己对法学变革的新思维：总结以往的法学变革的经验与教训，揭示法学变革的客观规律，力求系统地回答前面的法学变革的一系列重大问题。但是，本书只是对这些问题的一种回答，而不是也不希望是的回答；本书只是我们设计的"跨世纪的现代法学"的一种模式，不是也不企求是的模式。法学变革是法学家们的共同责任和集体事业，本书只不过是尽抛砖之力，求引玉之功。
需要说明的是：第一，我们认为，法学变革首先应该是深层次的--即对基本观念、基本理论、基本体系和基本方法的变革，基于此，我们的思维投向集中在理论法学方面，对部门法学只是略为涉及。第二，基于对变革时的选向着眼点的不同，我们侧重剖析了传统法学的弊端及近10年法学的不足，而对其成就的叙述显得不够充分；并且，我们的剖析本身或许就值得剖析。当本书开始撰述时，甚至还在构思阶段，我们就深切地意识到自己是在做一件艰难的、甚或带有一定风险的事情。但是，科学研究需要勇气和探险精神，科学的魅力和长青的生命力也正在于应实践的渴求而不懈地开拓、创新。马克思说过："在科学的入口处，正像在地狱的入口处一样，必须提出这样的要求：'这里必须根绝一切犹豫；这里任何怯懦都无济于事。'"[1]正是先导们这种对真理勇敢追求的精神以及我们自己对法学变革的责任心和紧迫感，支撑着、鼓舞着、激励着我们，使我们摒弃了犹豫和怯懦。
有一句格言："'论证'是可以的，但'论断'却过份了。"本书也只是对法学变革的一种"论证"，而非"论断"。限于能力和条件，实在难免疏误失谬，若能得到法学界前辈和同仁们的严肃批评和热情教正，则不胜感激，也正是我们所恳切盼望和热切期待的。
注：[1]《马克思恩格斯全集》第13卷，第11页。
《法学变革论》
系统法学大纲演讲范文
目 录
绪论
第一章 法的概念：特殊结构的行为规则系统
一 法规则的定义
二 法的定义
三 法的划分和分解
四 法律的划分
第二章 法的根源: 多数人的意志
一 社会系统中的多数人意志是法的根源
二 影响多数人意志的主要因素
第三章 法的功能:社会系统不断运行的唯一依据
一 从微观上看,人们的一切社会活动、一切行为均在
法的规定范围之内
二 从宏观上看,所有人类社会系统的运行均以法为依据
三 其他行为规则不能成为社会系统运行的依据
第四章 社会系统的依法运行方式和运行基本规律
一 社会系统的依法运行方式
二 社会系统依法运行的基本规律
第五章 法学的研究对象和范围：法规则和法的规律、人
的意志表现为法的规律、社会系统依据法的规律
一 法学的研究对象
二 法学的研究范围
三 法学与社会控制学
注释
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
内容提要：作者主要应用系统科学的方法，将不同时期、不同地域的人类 社会作为各个相对独立的系统， 在这种不断运转着的系统中观察和研究了法的 现象。 作者由此看到：法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统；法规则是具有特殊的结构的行为规则，它规定了人们必须做出或不得做出一定的行为，违反者要受到一定的人所施加的一定压力；一定社会系统中部分法规则组成的系统是法律；法根源于多数人意志，影响多数人意志的因素主要有人的本性、一定社会系统的生产方式、实在法律、传统的观念和习惯、社会管理者推崇和宣扬的思想等；法的功能是社会系统不断运行的唯一依据；多数人意志、法、运行着的社会系统三者的关系，构成了社会系统的依法运行方式。本文还阐述了社会系统依法运行的三条基本规律，并对法学的研究对象和范围提出了不同的看法
━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━━
绪 论
近些年来，我国法学界不断有人提出法学创新、法学多元化的问题。笔者认为，法学的创新和多元化，既是社会不断发展的客观要求，又是法学家遵遁科学研究规律的科研活动的必然结果。当今时代，由于科学技术的迅猛发展，一方面，人类社会发生了翻天覆地的变化，这使法学的研究对象──法有了更新的发展；另一方面，人类的知识总量获得了加速度的增长，各门学科之间既高度分化又互相渗透，已日趋整体化，这又大大拓宽了法学家的视野，使他们能够获得前所未有的认识能力、站到更高的认识水平之上。在这种新的认识条件下，法学家使用一切可以使用的研究方法、吸收其他学科一切可以吸收的研究成果，重新观察和研究不同时期、不同地域的一切人类社会，重新观察和研究一切人类社会存在和发展过程中的法，便必然会形成各种不同的、新的法学理论体系；各种不同法学理论的争鸣，终将形成几个影响较大的法学流派；几大法学流派更为完善的理论在并驾齐驱、互相辩论、互相补正中，将共同作为相对真理汇入绝对真理的长河。这时，法学的创新与多元化就是不可避免的了；法学作为科学理论真正具有解释和预见功能同样也是不可避免的了。
虽然这些法学流派不再以“马克思主义法学”来称谓了，但它们还是没有跳出马克思主义的手掌心。恩格斯说：“一个伟大的思想，即认为世界不是一成不变的事务的集合体，而是过程的集合体。其中各个似乎稳定的事务以及它们在我们头脑中的思想映象即概念，都处在生成和灭亡的不断变化中，在这种变化中，前进的发展，不管一切表面的偶然性，也不管一切暂时的倒退，终究会给自己开辟出道路。? 薄暗谕飞铣腥险飧鏊枷胧腔厥拢颜飧鏊枷刖咛宓厥导试擞糜诿恳桓鲅芯苛煊颍质且换厥隆！雹俨秽笥诼砜怂贾饕宕词既斯赜诜ǖ穆鄱?形成几大新的法学流派,正是把马克思主义辩证唯物论的认识论“具体地实际运用于”法学研究领域的结果。
正是循着这样的思路，我是主要运用系统科学的方法，将不同时期、不同地域的人类社会作为各个相对独立的系统，在这种不断运转着的系统中观察和研究法现象的。这样观察研究的结果，便是新的法的概念的形成，同时又看到了法是根源于多数人意志的；看到了法的社会系统运行唯一依据的功能；看到了社会系统的依法运行方式及运行基本规律。这时再回过头来审视法学这门科学，便又对法学的研究对象和范围、法学与其他学科的关系有了一个全新的认识。于是便形成了我的“系统法学”理论。诚然，这一理论尚需充实和完善，但我深信它对人类社会的法的解释是更为合理、更为科学的。它理所当然为我所钟爱，不过，我同样会为它可能遭到证伪而高兴的，因为这甚至也是一种科学上的成就。
第一章 法的概念：特殊结构的行为规则系统
对于法这个古老并存在至今的社会现象，不同的法学流派曾经做出过大相径庭的解释。恰好正是由于对法的解释的不同才形成瞬煌姆ㄑЯ髋伞Ｕ馑得鳎氚压赜诜ǖ乃伎夹纬衫砺鄄⒉銮宄幕埃橄蟪龇ǖ谋局适粜浴⒚魅菲淠诤屯庋樱肥凳潜匦氲暮褪滓摹７裨蚓筒换嵊腥范ǖ穆塾颍磺逦医驳摹胺ā庇肽憬驳摹胺ā倍嗔诵┦裁椿蛏倭诵┦裁础?br 在将人类社会作为系统进行观察的过程中，我们会发现，任何社会系统都存在着这样一种约束人的行为的规则：它规定社会中的人（包括组织）必须做什么或不得做什么，违反者要受到一定的人所施加的一定压力。这种规则有的已被称作法，如阶级社会中的绝大多数的这种规则；有的还没有被称做法，如原始社会中的这种规则、当代中国共产党的一些文件，以及报刊社论和领导人讲话中的这种规则等。有的已经通过语言文字加以表述，如绝大多数被称作成文法的这种规则；有的还尚未通过语言文字加以表述，但却能为人的思维所概括和描述，如建立一个新政权或新国家时的某些“开国规则”等。很显然，中国当代正统法学理论中的法的概念，其外延小于上述那种规则的范围。而其他法学理论中的法的概念，也不是对那种规则的概括。
那么，这种抛弃了与国家、与阶级、与人的主观意志相联系的属性后，仍有着共同属性的行为规则到底是什么呢？
千百年来，中外思想家没有抽象和概括过这种行为规则。当我们在今天的认识条件下，抽象和概括出这种行为规则，并试图用一个语词加以表述的时候，我们立刻就想到了“法”。为了与这种行为规则组成的系统整体相区别，我们把这种行为规则称作“法规则”，而把一定社会系统中由所有法规则组成的系统称作“法”。这便形成了一个全新的法的概念。系统法学正是建立在这个新的法的概念基础之上的。
一、法规则的定义
为了得到一个确定的、清晰的法的概念，需要根据上面所抽象出的法规则的属性，先给法规则下个定义：
法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则。
这是按照种差加邻近的属概念的方法下的定义，它清楚地揭示了法规则概念的内涵和外延。这个定义告诉我们：
（一）法规则的邻近属概念是行为规则。
人类社会存在着各种各样的行为规则。宗教教义是行为规则，道德是行为规则，风俗习惯是行为规则，机器操作规程是行为规则，游戏、竞赛规则也是行为规则。凡行为规则都具有这样三个共同属性：第一，行为规则的内容是人的主观意志的表现；第二，行为规则能够成为人类某种活动的依据；第三，行为规则可能表现为语言文? 中问?也可能没有表现为语言文字形式但却能够为人的思维所概括和描述。法规则正好具备这些属性。因此，法规则与游戏竞赛等其他规则一样，也属于行为规则。当然，法规则还具有区别于其他行为规则的特殊属性，这将在后面重点论述。但是，无论对法规则进行怎样的概括，也无论对法规则做出任何形象的描述和比喻，都不应使之超出行为规则的范围，超出了行为规则的范围，则是对法规则的歪曲的反映。曾经出现过的把法概括为神的意志、维护正义的手段、社会控制的手段、人类行为的一种秩序和社会组织的特殊技术,把法比做工程、 武器等等,实际上都已使法规则超出了行为规则的范围。在形象化的比喻中,与其把法规则比做手段、武器,倒不如把法规则比做行动计划、 作战方案;与其把法规则比做工程,倒不如把法规则比做工程图纸和施工方案。说到底法规则都不过是行为规则范围之内的事物。法规则与行为规则这两个概念的关系是种属关系, 行为规则是法规则的邻近的属概念。
（二）法规则具有特殊的结构
将法规则与其他行为规则区别开来的，是法规则的特殊结构。不管人们在主观上是否意识到，也不管法规则是否已经表现为语言文字形式及如何表现的，法规则都是以这样的结构形式客观存在着：
人（? ㄗ橹┍匦胱龀龌虿坏米龀鲆欢ǖ男形ぉのシ凑擤ぉな艿揭欢ǖ娜耍òㄗ橹┧┘拥囊欢ㄑ沽?br
这个结构的特殊性在于，它由行为标准、压力、施压者三大要素构成。
⒈行为标准。即对人（包括组织）必须做出或不得做出的行为及相关条件的描述。凭借行为标准，可以确定适用法规则的对象。
法规则对于行为及相关条件的描述，因行为种类的不同，描述方式也会有所不同。有的描述较为清晰、具体，如法规则对杀人行为、抢劫行为、放火行为等不得做出的犯罪行为及相关条件的描述就较为清晰、具体；有的在做出原则的、笼统的描述后，授权当事人（包括组织）去做具体描述。如各社会系统中的合同法规则对必须做出的履约行为和不得做出的违约行为及相关条件，就经常只原则地、笼统地做出描述，清晰的、具体的履约行为和违约行为及相关条件则授权合同当事人在合同中去描述。事务总是在发展变化，法规则既不宜频繁修改，又不可能对必须做出的和不得做出的行为包揽无遗。为了保持法规则的相对稳定和对新情况的适应能力，人们只能通过另外的法规则来补救，即通过某些法规则赋予执法者以再描述的权力。司法解释、判例法中的内容大部分是这种再描述。
行为标准分为两类：一类是作为的行为标准。如我国法律中对赡养、抚育、扶养行为及相关条件的描述，只要人们作出这种行为就符合行为标准了。这类行为标准形式上可能是对不作为的行为的描述（如描述遗弃行为），实质上则是对作为的行为的描述（如描述赡养、抚育、扶养行为）。另一类是不作为的行为标准。如古今中外法律中对杀人行为及相关条件的描述，只要人们不作出这种行为就符合行为标准了。这类标准在形式上是对作为的行为的描述（如描述杀人行为），实质上则是对不作为的行为的描述（如描述不杀人行为）。
法律中关于一定的人可以如何行为的规定，不应当理解为是“这些人”的行为标准，而应理解为是“另外的人”的行为标准，即对“另外的人”必须做出或不得做出的行为和相关条件的描述。如我国《民法通则》第三十六条一款规定：
“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”
这条规定并没有为“这些”公民、法人设定什么行为标准，“这些”公民、法人在对“亲自实施”还是“通过代理人实施”民事法律行为的选择上，不存在符不符合这条标准的问题。因而它不是为“这些”公民、法人设定的行为标准。它其实是为“另外的、不特定的”公民、法人设定的行为标准。如果将这条规定还原为一般的行为? 曜迹蛴Φ北硎鑫?br
“任何人（包括组织）均不得否定其他人（包括组织）通过代理人实施的民事法律行为的有效性。”
或者：
“任何人（包括组织）均不得妨碍其他人（包括组织）通过代理人实施民事法律行为。”
同样，我国刑法规定的“犯罪以后自首的，可以从轻处罚”，可还原为：“对犯罪以后自首的，是否从轻处罚，由人民法院决定，任何组织和个人不得干预”；我国刑事诉讼法规定的“对驳回申请回避的决定，当事人可以申请复议一次”，可还原为“对驳回申请回避的决定，当事人第一次申请回避的，做出决定的机关必须做出答复”；我国行政诉讼法规定的“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料”，可还原为“代理诉讼的律师，依照规定查阅本案有关材料，人民法院应当允许”。如此等等，一切法律中对可以为或可以不为一定行为的这类规定，都可以视为给另外的人设定的行为标准。
行为标准虽然都是对那些要求人们必须做出的和不得做出的行为及相关条件所做的描述，但它决不是与其他行为没有关系。立法者在设定行为标准的时候，是对人的全部可能出现的行为做了通盘考虑的。仅把要求人们必须做出的和不得做出的行为挑出设定行为标准，也就等于同时宣布，除此之外的一切行为均由行为人自由地去做或不做。“法无禁止即自由”正是立法的艺术性达到了理想境界的写照。
凡法规则都包含着行为标准，无行为标准便无法规则。
⒉压力。是指对不符合行为标准的行为人所实行的人身惩罚和限制、财产的剥夺和减少。
压力都是人为的。由于违反某种客观规律而招致的人身和财产方面的损害，不属于这里所说的压力。如违反万有引力的规律从高崖上跳下所招致的生命丧失、违反农作物生长规律未付出必要的劳动和资财而招致的财产损失等，都不属于作为法规则要素的压力。
压力分为人身压力和财产压力两种。人身压力是对人身的惩罚和限制。一切死刑、肉刑都属于惩罚人身的压力；而无期徒刑、有期徒刑、拘役、逮捕、拘留、强制劳动、剥夺政治权利等，都属于限制人身的压力。财产压力是对财产的剥夺和减少。没收属于剥夺财产的压力；罚金、罚款、支付违约金、赔偿损失、支付迟延履行金、降薪等，都属于减少财产的压力。我国《民法通则》规定的那些非给付金钱的民事责任，如排除妨碍、消除危险、恢复原状、修理、重作、更换、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，最终均归结为减少财产的压力。因为义务人如果不履行或迟延履行是要承担迟延履行金? 模缘笔粲诓撇沽Α?br有些压力兼有人身压力和财产压力双重压力的性质。如削职为民、入穷藉、开除、辞退、降职、降级等，既有降低身份方面的限制人身的压力，同时也伴随着减少财产的压力。
压力与不符合行为标准的行为后果相抗衡，有如天平上的法码在与另一端的物体取得平衡。故立法者在设定压力的时候，应以压力强度正好与不符合行为标准的行为后果相抵消为尺度，既不能太大，也不能太小，以此达到杜绝或控制犯罪的目的。对于谋杀行为，为什么绝大多数社会系统，都不约而同地把与它相对应的压力强度设定为死刑呢？这是因为死刑这种强度的压力正好能与谋杀行为的后果相抵消的事实显而易见，以致各社会系统的立法者很自然地选择了死刑这种压力来对付谋杀行为。但是在各社会系统的立法实践中，还并没有把“以压力强度正好与不符合行为标准的行为后果相抵消为尺度”作为规律来利用。不过，新加坡法律的制定者可能是最先注意到设定压力的这种尺度的法学大师。他们制定了维护公共场所卫生方面的法律，对在特定场所吸烟和乱扔烟头、乱扔果皮等不符合行为标准的行为，把压力设定为罚款1,000新元(折合人民币4,200元)、罚款5,000新元(折合人民币21,000元)、加重经济处罚、拘役三个隆⑴形?跟垃圾车)收三个月垃圾包等不同强度。这些看似过强的压力,其实是正好抵消无视公共场所卫生的行为所能带来的长期后果的。新加坡现以“花园之国”闻名于世，这与此类压力强度设定的适当有直接关系。①新加坡还顶住了西方国家对肉刑的天真的绝对化的非议, 毅然在法律中规定了鞭刑这种压力,收到了显著的社会效果。
凡法规则都规定着一定强度的压力, 没有规定压力的行为规则不是法规则。汉朝刘邦初入关中时向秦人宣布了与父老约法三章: "杀人者死,伤人及盗抵罪。”寥寥十几字,由于规定着压力, 便成了著名的法规则。假如他仅规定“勿杀人”、“勿伤人”、“勿盗窃”的话，那就不是法规则而是空泛的说教了。同样，刑法对各种犯罪如果不规定压力──处以何种刑罚，而仅规定“不要杀人”、“不要贪污”、“不要受贿”等等，那也就蜕变成空泛的道义性说教了。道义性说教可以被看成是行为规则，但它绝不是法规则。
⒊施压者。即对不符合行为标准的行为人施加压力的个人和组织。
施压者包括个人和组织。原始社会中没有专门的施压组织，这时的施压者只能是部族首领这样的个人。到了后来，有了国家。国家是最主要的施压组织，当然它并不仅仅是施压组织，它还兼有立法和管理社会的职能。而且，国家一般都需要划分为范围更小的地方和行使不同权力的部门。于是便有了国家授与其权力的非专门施压组织和专门施压组织。各个地方立法机关、行政机关等都是非专门的施压组织；我国封建社会的廷尉、大理、大理寺、刑部、御史台、审刑院、宗正府、提刑按察司、肃政廉访司、都察院，当代的各级法院、各级检察院、各级公安机关、各个劳动改造机关等等，都是专门的施压组织。这些非专门的和专门的施压组织中的具体施压人当然又是个人。我国各级行政机关具有行政处罚权的那些官员、法院的法官、检察院的检察官、公安机关及劳改机关的警官，都属于作为个人的施压者。
在当代国际社会这个更大的社会系统中，联合国大会、安理会、国际法院、国际仲裁机构、联合国军、多国部队、各会员国、各会员国的军队和司法及仲裁机构，都是或都可能是国际法规则所规定的施压组织。具体的施压人则可能是联合国秘书长、国际法院的法官、国际仲裁机构的仲裁员、各会员国的首脑、各会员国的军队官兵、各会员国司法和仲裁机构的有权力人等等。
凡法规则都明示或暗示了施压者。我国《民法通则》第一百零八条规定：
“债务应当清偿。……。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。” br
这条规定明示了该法规则中的施压者是人民法院。
我国《税收征收管理法》第五十二条至五十四条规定的约束税务人员的法规则，每条都有这样的文字：
“未构成犯罪的，给予行政处分。”
虽然这里没有明文规定施压者是谁，但在我国凡是行政处分一般都是由被处分人所在的行政机关做出的，因此这些法规则暗示了施压者是违反行为标准的税务人员所在的税务机关。
相反，如果行为规则中没有明示或暗示施压者，那么这个行为规则就不是法规则。辽宁省人大常委会一九八九年公布的地方性法规《辽宁省邮电通信管理条例》第三十六条规定：
“对违反本条例的单位和个人，由市、县、自治县邮电部门会同有关部门，根据情节轻重，给予下列处罚：
“（一）违反第十三条第二款规定的，没收其全部非法所得，可以并处罚款；
“（二）违反第十八条至第二十条、第三十三条规定的，可责令其停止侵害行为、恢复原状、赔偿损失；对损毁邮电通讯设施、阻断通信的，除责令其赔偿损失外，可以并处赔偿金一至五倍的罚款。”
这条规定为多项法规则确定了共同的“压力”，“行为标准”也已在其他条款中规定了，但对不符合这些行为标准的行为人，由谁来施加这些压力呢？也即施压者是谁呢？从这条规定看，市、县级邮电部门和“有关部门”似乎都是施压者，因而又似乎都不是施压者，这等于无施压者。于是，这些名为法规的规定，因没有明示或暗示具体的施压者，已不成其为法规则了，在实践中就表现为它们无法得到实施。
我国《刑法》中规定的主刑之一“管制”，属于人身压力。它创立于中华人民共和国成立初期，一九七九年正式规定在《刑法》当中。虽然刑法中明文规定：“管制由人民法院判决，由公安机关执行”，施压者似乎分别是法院和公安机关了。但从关于管制的全部规定看，主要的施压者却是公有制的经济组织和其他单位，以及这些组织和单位中的群众。八十年代初，随着人民公社的解体、联产承包责任制的落实，集体经济组织覆盖整个农村的状态已不复存在了；城市中从事个体经济的人员也从无到有、迅速扩充，这样，“管制”这一人身压力，对于相当一部分适用对象来说，已是无施压者的了。因此在实践中，自八十年代以来，“管制”这一刑种已经形同虚设，法院的判决已几乎不适用这种刑罚了。幸亏这是一个可选择的刑种，尚有其他刑罚可替代，否则，规定有管制的那些法律条文早就无法继续适用了。
行为标准、压力、施压者三笠毓钩傻奶厥饨峁梗欠ü嬖虻那鹩谄渌形嬖虻谋局适粜浴Ｒ源颂厥饨峁估醇鹑死嗌缁岬男形嬖蚰男┦欠ü嬖颉⒛男┎皇欠ü嬖颍颐腔岱⑾郑捍蠖嗍怀谱鞣ǖ男形嬖颍季哂姓庵痔厥饨峁梗幌嗟币徊糠直怀谱鞣ǖ男形嬖虿⒉痪哂姓庵痔厥饨峁梗换褂幸徊糠置槐怀谱鞣ǖ男形嬖蛉淳哂姓庵痔厥饨峁埂?br我国的被称作法律、法规、规章的法律文件中，绝大多数规定符合法规则的特殊结构，属于法规则。如：全国人大常委会一九八八年公布的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中规定：
“个人贪污数额在５万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节严重的，处死刑、并处没收财产。”
光是这些文字，尚看不出它是否符合法规则的特殊结构。但结合我国刑法、刑事诉讼法、法院和检察院组织法以及有关管辖的司法解释等法律文件的规定，便会清楚地看到它的法规则结构：
具有刑事责任能力的人不得做出贪污５万元以上的行为（行为标准）──违反者要受到检察院、法院和劳动改造机关（施压者）──所施加的拘留、逮捕、死刑、徒刑、没收财产等强制措施和处罚（压力）。
行为标准、压力、施压者三大要素都包含在里面，这符合法规则的特殊结构，所以是一条名副其实的法规则。
我国被称作法律、法规、规章的法律文件中，有相当一部分规定不符合法规则的特殊结构，因而不属于法规则。最为突出的是，各诉讼法和行政法中那些约束司法机关、行政机关及其工作人员的规定，绝大多数没有相应地规定出，当司法机关、行政机关及其工作人员违反规定的行为标准时，要由哪些组织和个人对其施加多大强度的压力。即：仅有行为标准，没有压力和施压者。例如：我国三大诉讼法律中都有要求法院公开审判和在审结期限内结案的规定。但当法院的审判人员不贴公告便开庭、超过审结期限结案的时候，要由哪一机关对他们施加多大强度的压力呢？查遍中国法律，找不到这方面的规定。法律文件的规定中只有行为标准一个要素，缺少压力和施压者这两个要素，不符合法规则的特殊结构，故“公开审判”、“在审结期限内结案”的规定不过是空泛的说教而已，并不是真正的法规则。这就难怪它们在实际执法生活中难以施行了。另外在一些实体法律中，也有一些规定不符合法规则的特殊结构。例如我国《婚姻法》第八条规定：“登记结婚后，根据男女双方的约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这条规定的行为标准应当是：“任何组织和个人不得干涉结婚后? 信ハ喑晌苑郊彝コ稍薄！钡俏シ凑庖恍形曜加κ艿降难沽κ鞘裁茨兀坑伤词┘友沽δ兀坎楸橹泄苫故钦也坏健把沽Α焙汀笆┭拐摺闭饬酱笠亍Ｏ质瞪钪校羌墙峄楹蟮哪蟹降脚阶∷浠ЬＪ艿剿烈飧缮妫笔氯巳从治薹ㄑ扒蟊；ぃ涓驹蚓驮谟诨橐龇ㄖ械恼馓豕娑ú⒉皇欠ü嬖颉Ｈ绻馓豕娑ㄐ薷奈骸暗羌墙峄楹螅蟹匠晌郊彝コ稍保蛘吲匠晌蟹郊彝コ稍庇赡信皆级āＦ渌魏巫橹透鋈艘匀魏谓杩诮邢拗坪透缮妫Φ背械ＭＶ骨趾Α⑴獬ニ鹗У拿袷略鹑巍！苯岷稀睹穹ㄍㄔ颉贰ⅰ睹袷滤咚戏ā泛汀缎姓咚戏ā返挠泄毓娑ǎ獗惴狭朔ü嬖虻奶厥饨峁埂⒊晌涫档姆ü嬖蛄恕?br 许多过去没有被称作法的行为规则，却完全符合法规则的特殊结构。这在某些宗教教义、社会习俗中，在中国共产党中央文件中，在报刊社论、领导人讲话中，在其他一些未曾用语言文字表述过的行为规则中都能找到例证。例如：中国共产党中央委员会〔1970〕26号文件要求各地“认真研究执行”的一份报告规定，“各地对于破坏知识青年上山下乡的阶级敌人，必须依照《中共中央关于打击反革命破坏活动的指示》，坚决予以打击。凡强奸下乡女青年的，都要依法严惩，对女青年进行逼婚、诱婚的，坚决进行批判斗争，干部利用职权为非作歹的，要撤职查办；……。”按照这一规定，结合中共中央的其他文件和当时“专政机关”的权力，当时各地“专政机关”在事实上就能够对“奸污下乡女青年”等行为人，施加死刑、有期徒刑、管制、批判斗争、撤职等压力。这可以看出，报告中的规定是符合法规则的特殊结构的。因此，虽名为“中共中央文件”，实则当时的法规则。只是其行为标准明显不清晰而已。再如：一个政权被推翻后，“军事上、政治上占优势的集团建立新国家政权时，任何组织和个人不得做出干扰、阻止的行为，违反者将受到这个集团所施加的较强的压力。”这就是一条法规则，因为它符合法规则的特殊结构。虽不见得都表现为语言文字形式，却能为人的思维所概括和描述，并在历史上无数次政权更替的过程中普遍施行着。
法规则的具有如此特殊结构这一本质属性的发现，为我们区别法规则与其他行为规则，提供了一个更明确、更严格、更科学的标准。
法规则概念的邻近属概念是行为规则，它与其他行为规则的“种差”是它所具有的特殊结构：由行为标准、压力、施压者三大要素构成。这是一个普遍概念：古今中外一切符合法规则特殊结构的行为规则都是法规则；同时它又是一个非集合拍睿喝康姆ü嬖蚴欠ü嬖颍娑骋环矫嫘形闹诙嗟姆ü嬖蛞彩欠ü嬖颍惶醴ü嬖蚧故欠ü嬖颉Ｋ裕细竦厮担ü嬖虿⒉坏韧诜ā?br
二、法的定义
得到了法规则这个概念之后，我们现在给法下这样的定义：
法是一定社会系统中所有具有特殊结构的行为规则排列组合而成的系统。这种行为规则规定了人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力。
这个定义包含这样两层含义：
（一）法依附于一定的、相对独立的社会系统。
从系统科学的研究成果中我们知道，系统是指在一定环境中，为达到规定的目的而存在的有机集合体。各种相对独立的人类社会就是这种有机集合体，所以我们把它们称为“社会系统”。相对独立的社会系统可能是一个国家；也可能是一个地区，如当代的台湾、香港、澳门；还可能是几个国家的联盟或者整个国际社会。其中国家在迄今为止的所有人类社会中，是最基本、最普遍的社会系统。如果我们把不同时期、不同地域的人类社会看做是各个相对独立的系统，那么，法就是各个相对独立的社会系统内的特殊系统，或称特殊的子系统。法，是一定社会系统的法，它既不能脱离和超出一定的社会系统，又不属于社会系统内的各个局部地域；任何一个社会系统也必然存在着一个特殊的系统──法，── 一定的社会系统不可能没有法，也不可能有两个或两个以上的法。所以说法是依附于一定的、相对独立的社会系统的。
（二）法是由一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统。
符合法规则特殊结构的行为规则是法规则，法规则是一个非集合概念，它是组成法的最小单位，是法的细胞，它并不具备法的全部属性。所以，法规则并不等同于法。法是一个集合概念，它是一定社会系统内所有的法规则排列组合而成的系统。一定的社会系统中有无数的法规则，但“法”却只有一个。
一定社会系统内的部分法规则可能组成某一类或某一层次的“法规则系统”，可是这些部分法规则组成的系统，也是组成法的材料，并不是系统法学理论中的法。
宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等，均可视为各类法规则系统。（在本章关于法的分解的论述中，我们把各类、各层次的法规则系统称为法律。）这些法规则系统并不具备法的全部属性，比如法所具有的功能，各类法规则系统就不完全具备。所以，它们不过是组成法的材料，并不是系统法学理论中的法。
一定社会系统一般还会划分为若干局部地域，各局部地域经授权也可能制定一系列? ü嬖颍庑┙系筒愦蔚姆ü嬖蛳低骋彩亲槌煞ǖ闹匾牧稀Ｈ缥夜牡胤叫苑ü妗⒚褡遄灾畏ü妗⒌胤秸嬲碌取Ｋ窃诰植康赜蚍段谟行В膊痪弑阜ǖ娜渴粜裕蚨膊皇窍低撤ㄑЮ砺壑械姆ā?br我国在封建社会普遍存在着族规家法，某些族规家法按法规则的特殊结构来鉴别是属于法规则的。它们在家族内、家庭内有效，是更低层次的法规则系统，更不具备法的全部属性，如不溶于封建社会法的整体中更无法得到实施。如我国封建社会有的族规规定：族内男女之间不得通奸，违反者要受到族长及其他人所施加的剥夺生命的压力。用法规则的特殊结构来鉴别，我们应当承认这是一条法规则，还应当承认这条法规则与其他一些符合法规则特殊结构的族规组成了一个法规则系统。但是，这种法规则、法规则系统只有溶于封建社会法的整体之中，才能得到实施。从当时的封建法中我们会看到这种溶合关系的──封建社会法必定同时规定：任何人不得对族长等人的符合族规的施压行为实行报复，违反者将受到国家机构所施加的相应压力。可见，封建社会某些族规家法虽然可能属于法规则系统，但也只能是组成法的材料，并不是封建社会的法。
理论研究要求语词所表达的概念具有严格的确定性，而在充满意象的汉语中，概念所依附的语词，其含义往往变幻莫测，这几乎成了中国人文科学发展的一大障碍。就“法”这个语词来说，它在我国的所谓“法律用语”上所表达的概念就很让人捉摸不定：有时指一个国家中的“法律规范的总和”，有时指某一部门法，有时又指某条“法律规范”；一会儿指法律（人大及其常委会颁布的规范性文件），一会儿指刑法，一会儿又指刑法以外的法。八十年代中，法学界关于“人治”与“法治”问题的讨论，和关于“法”与“法律”是否有区别的争论，似乎也受到了汉语语词词义变幻不定的干扰。在法学研究中，尤其是在确定和使用法的概念的过程中，对这种来自汉语语言方面的干扰，需要格外加以注意。虽然谁也无法下一道命令要求人们必须如何使用“法”这个语词，但在我们对系统法学理论的阐述中，将尽力保持法所表达的概念的确定性。后面各章将要论述的“法的根源”、“法的功能”等，都是按照这里的定义，把法作为一个集合概念来使用的。
三、法的划分和分解
前面为法规则和法所下的定义，已经揭示了法的内涵和外延。为了更清楚地了解法的外延，这里再根据不同的标准，对法这个概念进行划分和分解。
（一）法的划分。
法的划分是按逻辑方法将法殖扇舾删哂蟹ǖ氖粜缘摹 ⑼庋咏闲〉母拍睢?br⒈以法所依附的社会系统是否还包含着两个或两个以上相对独立的社会系统为标准，可将法分为国际法和一般法。
⑴国际法。它所依附的社会系统是特殊的社会系统，这种特殊的社会系统由两个或两个以上一般的、相对独立的社会系统组成。因此，国际法在两个或两个以上相对独立的社会系统所组成的更大的社会系统范围内有效，并且，更大的社会系统范围内的一般社会系统，又是国际法的主要约束对象。
⑵一般法。它所依附的社会系统是一般的、单一的相对独立的社会系统，它在这种单一的社会系统范围内有效。以其依附的社会系统是否国家为标准，一般法还可分为主权国法和类主权国法。主权国法所依附的社会系统是国家。中国法、美国法、英国法、法国法、俄国法等各国法，都属于主权国法。类主权国法所依附的社会系统是类似于国家的政治实体。原始社会的各氏族法、当代的台湾法、香港法、澳门法等都属于类主权国法。
⒉以法所依附的社会系统的社会形态为标准可将法分为原始社会法、奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。
（二）法的分解。
对某一特定社会系统的法，已无法再进行划分了。例如对当代中国法就无法将它再划分为宪法、民法、刑法等，因为宪法、民法等作为“划分的子项”，不具有“划分的母项”──“法”的全部属性。说法是社会系统存在和运行的唯一依据可以，说宪法是社会系统存在和运行的唯一依据就不行了。这就需要将法进一步分解。我们已经知道，法是一定社会系统中所有的法规则排列组合而成的系统，但法规则排列组合成法，是有一定秩序、有一定层次的，它们先组合成各个不同类别、不同层次的法规则系统，各不同类别、不同层次的法规则系统再按一定秩序组合成法。某一类别、某一层次的法规则系统我们称之为法律。法律排列组合成法，法的进一步分解就是法律。我们以往接触到的宪法、各部门法、程序法、实体法、公法、私法等概念，以及其他凡是由部分法规则组成的系统，都可看作是法律。
四、法律的划分
从法的分解中我们得到了法律这个概念，为了更清楚地了解法律的外延，我们再以不同标准对法律进行划分。
（一）以是否规定着立法方式为标准，可将法律分为基础法律和普通法律。
⒈规定着立法方式的那类法规则系统是基础法律。资本主义和社会主义两类社会系统的基础法律，主要规定在宪法性的法律文件当中。在没有宪法的社会系统中，基础法律则在事实上存在着。如我国奴隶制和封建制社会中? 率瞪洗嬖谧耪庋姆ü嬖颍骸叭魏稳瞬坏梅涟实郏ü酰┬惺棺罡吡⒎ㄈǎシ凑咭艿揭欢ǖ墓一厮┘拥娜松硌沽Α！闭饫嗖怀晌牡姆ü嬖蜃槌傻南低尘褪粲诨》伞Ｈ魏我桓錾缁嵯低扯即嬖谧呕》桑徊还械挠糜镅晕淖直硎龉械奈丛糜镅晕淖直硎龉选?br以最高立法权由一人享有还是按一定程序分别由两个以上的组织享有为标准，基础法律还可划分为集权基础法律和分权基础法律。
⒉不是规定立法方式的那些法规则系统是普通法律。绝大多数的普通法律，都是通过基础法律所规定的立法方式产生的。以法律规定的控制对象和控制手段的不同为标准，普通法律可再划分为民事法律、刑事法律、行政法律、经济法律、诉讼法律等等。
将法律划分为基础法律和普通法律的意义，在于深刻了解基础法律与普通法律在社会系统运行中的不同地位，以便在有意识地通过法对社会系统实行控制时利用这种不同功能。
（二）以法律的表现形式为标准，可将法律分为成文法律和不成文法律。
通过语言文字表述的那些法规则系统，是成文法律；未通过语言文字表述，但却存在于社会系统之中、能为人的思维所概括和描述的那些法规则系统是不成文法律。它们可能是经立法者认可的，也可能是未经立法者认可的。
这种划分的意义在于及时发现社会系统中实际存在着的那些法规则，以完善成文法律。
（三）以法规则是否已经成为该社会系统中的社会活动的依据为标准，可将法律分为实在法律和形式法律。
⒈已经成为该社会系统中社会活动依据的那些法规则是实在法律。它可能是成文的，也可能是不成文的，但却有着共同的属性，即都已经成为该社会系统中个人或组织活动的依据。实在法律构成法的有效部分，是法的生命力之所在。实在法律与西方法学家所称的“实在法”有本质的不同。“实在法”是与“自然法”相对称的，除了内涵和外延与“实在法律”完全不同外，它还没有反映与社会系统的联系。
⒉虽然以文字形式产生于某一社会系统，但却没有成为该社会系统中个人或组织活动的依据的那些法规则是形式法律。它们虽然已经颁布并决定施行，但并没有成为人们社会活动的依据。我国满清政府1908年8月颁布的《钦定宪法大纲》、1911 年11月 3 日公布的《重大信条十九条》就属于这种法律。 我国国务院1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年8月6日发布的《印花税暂行条例》、1988年9月22日发布的《筵席税暂行条例》， 以及其他法律法规中那些形樯璧姆ü嬖蛞彩粲谡庵中问椒伞Ｐ问椒墒枪钩煞ǖ奈扌Р糠郑淙晃扌У匆猿晌姆傻男问酱嬖谟诟蒙缁嵯低持校堑背趿⒎ㄕ咧鞴凵献魑ǖ淖槌刹糠种贫ǖ模彩墙酉吕吹牧⒎ɑ疃辛⒎ㄕ咚薹ɑ乇艿摹?br这种划分的意义在于探求法实施的规律，进而不断完善法系统。
（四）以法规则是否经立法者制定或认可为标准，可将法律分为自觉法律和不自觉法律。
⒈立法者制定和认可的那些法规则是自觉法律。它包括成文法律和部分不成文法律。
⒉未经立法者制定或认可，但已成为某一社会系统中的人（包括组织）活动的依据的那些法规则是不自觉法律。例如我国封建社会的社会结构是金字塔型的社会结构，人们建立和维护这种结构所依据的法规则，绝大部分属于不自觉法律。我国当代社会系统中实际存在着这样一条法规则：“中共中央享有的最高立法权，任何个人和组织不得加以妨碍，违反者将受到一定的人所施加的压力。”这条法规则并不是立法者有意制定或认可的，但确实已成为我国当代社会系统内人们活动的依据。抛开文化大革命及这以前的时期不说，仅在十一届三中全会以后，中共中央就以文件形式制定了关于农村实行联产承包责任制、关于实行社会主义商品经济、关于实行社会主义市场经济等各类法规则。这一事实说明? 酥泄仓醒胂碛辛⒎ㄈǖ姆ü嬖虻目凸鄞嬖凇５庖还嬖蛉肥涤执游淳⒎ㄕ撸òㄖ泄仓醒耄┯幸馐兜刂贫ɑ蛉峡晒Ｋ运粲诓蛔跃醴伞?br这种划分的意义在于使立法者及时发现那些尚未意识到的、但在社会系统中实际存在着的法律，并在立法中做出处理，以更有效地对社会系统实行控制。
设立不同标准还可以对法律进行其他划分。以往许多对法的划分，其实是应当适用于这里对法律的划分的。如将法律划分为公法律与私法律、实体法律与程序法律等。
通过上面给法规则和法所下的定义以及对法和法律的划分，我们可以清楚地看到系统法学中法的内涵和外延。法规则是规定人们必须做出或不得做出一定的行为、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的行为规则。这是具有特殊结构的行为规则。法的内涵则是一定社会系统中由所有具有特殊结构的行为规则即法规则组成的系统，凡是具有这种属性的系统都是法。法的外延既包括阶级社会的法，也包括无阶级社会的法；既包括中国法，也包括外国法；既包括作为国家的社会系统的法（主权国法），也包括一些类似于国家的社会系统的法（类主权国法），和包含着两个以上一般社会系统的特殊社会系统的法（国际法）；既包括当今时代各个社会系统的法，也包括过去时代的各个社会系统的法。
系统法学大纲（二）
第二章 法的根源：多数人的意志
古往今来，大相径庭的社会系统为何都存在着法呢？这种具有特殊结构的行为规则系统到底直接来自何方呢？这就提出了法的根源问题。提出这个问题的意义，在于探求法的生成、发展和变化的规律，以便在对社会系统实行控制的尝试中利用这些规律。
中国当代正统法学理论认为，法是国家制定或认可的，法是统治阶级意志的表现。那么建立国家、制定法律所依据的法规则又是来自哪里呢？统治阶级取得统治地位或失去统治地位所依据的法规则又是来自哪里呢？这些问题，正统法学理论显然回答不了。如果我们沿用具有“愿望和要求”的含义的“意志”一词，对“多数人意志”进行考察的话，就会发现多数人意志才是法的真正根源，并且还会进一步发现影响多数人意志的诸多因素。
一、社会系统中的多数人意志是法的根源
“多数人意志”是任何社会系统都存在着的一种事物。从“人民群众创造历史”、“得人心者得天下”、“水可载舟也可覆舟”这些名言中，从“众志成城”、“众怒难犯”、“法不责众”这些成语中，从现代社会的“选举”、“全民公决”、“民意测验”等现象中，我? 蔷芨惺艿蕉嗍艘庵镜目凸鄞嬖冢惺艿蕉嗍艘庵驹谏缁嵯低持械牟蝗菪】闹匾恢煤土α俊＝徊娇疾煳颐腔岱⑾郑嗍艘庵局饕峭ü煞ǘ陨缁嵯低撤⑸饔茫ㄒ舱歉从诙嗍艘庵镜摹?br（一）法规则的出现是人类按多数人意志做出的选择。
人类在成为人之前就是群居的动物。成为人之后，没有也不可能根绝要求群居的动物性，故组成社会共同生活成了最初人类社会中多数人的意志。当然，为了在恶劣的自然条件下生存下去，最初的人类社会也会产生组成社会、共同生活的多数人意志。正是由于有了这种多数人意志，才出现了要求人们组成社会的法规则。
行为科学的研究成果表明，人的行为是以满足个人的需求为动因的。人类组成社会、共同生活以后，人与人之间的满足各自需求的行为难免会发生冲突，难免有个别人的行为干扰了其他人的需求、使其他人的利益受到侵害。如果对侵害行为不加以控制，社会共同生活就会发生混乱，社会中多数成员的需求，包括要求共同生活的需求就都无法得到满足。于是，从“人猿揖别”之始，共同生活中的人类多数便要求有一整套行为规则系统，以保证人类的共同生活有一个必需的、起码的秩序。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中总结摩尔根所举易洛魁人塞讷卡部落内八个氏族所盛行的“习俗”就有十个方面：⑴氏族酋长和军事领袖产生、补缺的规则；⑵酋长和军事领袖撤换的规则；⑶氏族成员通婚的规则；⑷死者财产归属的规则；⑸同氏族人相互援助和保护的规则；⑹氏族成员名字的规则；⑺有关收养外人加入氏族的规则；⑻宗教仪式的规则；⑼有关葬礼的规则；⑽有关议事会权力的规则①。这种被称作“习俗”的规则，就是氏族社会按共同生活中的多数成员的意志做出的选择。
尽管原始社会“没有军队、宪兵、警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼”②，但绝不能因此断言原始社会的“习俗”总能得到自觉遵守；绝不能因此断言不遵守习俗的行为不会受到外在的“压力”。恩格斯就承认过这种氏族社会有“争端”，有“越权”，有“监督”。他说：“在每个这样的公社，一开始就存在着一定的共同利益，维护这种利益的工作虽然是在全社会的监督之下却不能不由个别成员来担当：如解决争端；制止个别人越权；监督用水，特别是在炎热的地方；最后，在非常原始的状态下执行宗教职能。”③这说明个别不遵守“习俗”规则的情况确实存在。而“个别成员”要着手“解决”、“制止”这种不遵守“习俗”规则的情况，则不能不使用一定的压力? Ｋ淙晃颐腔共荒苋非械刂勒庑┭沽Φ木咛迩榭觯颐侨匀豢梢远涎缘笔钡氖献迳缁嵯低持械乃健跋八住惫嬖颍隙ò耪庋墓嬖颍阂笕嗣潜匦胱龀龌虿坏米龀鲆欢ǖ男形シ凑咭艿揭欢ǖ娜怂┘拥囊欢ㄑ沽ΑＲ虼耍忌缁崮承┌炊嗍艘庵狙≡竦乃健跋八住保导噬鲜蔷哂刑厥饨峁沟姆ü嬖蜃槌傻南低畅ぉしāＶ徊还颐窃疵挥邪阉ㄎǘ选?br恩格斯有段话是我国法学界经常引用的：“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来变成了法律。④”恩格斯这里所说的“需要”，我认为是既可以理解为社会发展的客观“需要”，更可以理解为社会中多数人的“需要”，或曰多数人意志。而这类“规则”，不管称之为“习惯”还是称之为“法律”，都由于可能有个别人违反它和因违反它受到外在压力，而在事实上成为具有特殊结构的法规则。
所以说，组成社会共同生活的人类多数，由于自身的需要，为了适应日益复杂的社会生活，与生俱来地、并且愈来愈强烈地要求用法规则来约束人们的行为。法规则的出现正是这种多数人意志的选择。
人类按多数人意志选择了法作为依据也是人类理性的胜利。黑格尔说：“理性何等强大，就何等狡猾。理性的狡猾总是在于它的间接活动，这种间接活动让对象他们本身的性质互相影响、互相作用，它自己并不直接参加这个过程，而只是实现自己的目的。”⑤人类为了实现满足自己需要的目的，做得是够狡猾了，他们把人类自己当作控制对象，但是并不直接干涉所有的人类行为，并不直接对妨碍他人的行为群起而攻之，而是让人类“本身的性质互相影响、互相作用，”即提出那些要求人们必须做出的和不得做出的行为设定行为标准, 并由一定的人对违反者施加一定的压力。社会秩序在此规则系统下自动建立。社会发展到一定阶段，这些“一定的人”以给违反法规则的人施加压力为职业，社会生活派生出了执法活动这种特殊的生活，于是便又出现了约束执法人员的法规则。社会系统变得复杂了，法这个系统也变得复杂了，而人的自由度却大大提高了。所以说，人类多数人意志选择法来约束自己的行为也是人类理性的胜利。
（二）基础法律是多数人意志的表现
任何一个社会系统都存在着法，那么任何一个社会系统也就都存在着立法方式。规定着立法方式的法律，我们在上一章已经提到，叫做基础法律。基础法律是法的核心组成部分。? 胀ǚ赏ü》晒娑ǖ牧⒎ǚ绞降靡圆忠蚧》傻姆⒄贡浠⒄贡浠Ｈ死嗌缁岱⒄沟较衷冢鱿止髦指餮幕》桑旧峡煞治酱罄啵阂焕嗍羌ɑ》桑垂娑ㄗ罡吡⒎ㄈㄓ梢蝗讼碛械幕》桑灰焕嗍欠秩ɑ》桑垂娑ㄗ罡吡⒎ㄈò匆欢ǔ绦蚍直鹩闪礁鲆陨系淖橹碛械幕》伞２还苣睦嗷》啥际歉蒙缁嵯低持械亩嗍艘庵镜谋硐帧?br我国奴隶制社会和封建制社会的基础法律，都属于集权基础法律。虽然这两类社会的普通法律有许多是少数人强迫多数人接受的，但集权基础法律却是这两类社会系统中多数人意志的表现。人们可以看到，经过无数次的改朝换代，国王、皇帝“言出法随”的立法方式并没有改变，究其原因，是两类社会系统中多数人意志没有改变。多数人坚持认为：“天无二日，国无二主”，“国不可一日无主”，“皇帝是真龙天子”，“皇帝的话是金口玉言”。他们祁求遇到“明君”，起义、造反只是为了诛贪官、换昏君，决不是对国王、皇帝享有最高立法权的立法方式存有异议。相反，“国家应有一个最高统治者，最高统治者的话其他人应当执行”，这恰恰是各朝各代的奴隶社会、封建社会里的多数人的愿望和要求。这种多数人的意志没有随朝代的变换而改变，作为其表现的集权基础法律也就没有随朝代的变换而改变，国王、皇帝“言出法随”的立法方式当然也就贯穿于整个奴隶制社会和封建制社会了。这种多数人意志当然是与当时的生产力发展水平相适应的，同时也受到当时认识水平的局限，还有历代统治者也总是利用统治权力在不断予以强化。但不管怎么说，集权基础法律所表现的毕竟还是多数人的意志。
绝大部分的资本主义社会，其基础法律都是分权基础法律。分权基础法律的产生，是人类社会的一大进步，是人类对立法活动在认识上的一个飞跃。分权基础法律规定的少数服从多数的原则, 也说明了人类已经注意到了法与多数人意志的关系。虽然最早的分权基础法律是在集权基础法律规定的立法方式下产生的，但由于它的科学性和进步性，很快便赢得了后来选择这种基础法律的社会系统的多数人的拥护。因此，分权基础法律很快便在许多社会系统中得到确立，并且，在实行分权基础法律的社会系统中，有些普通法律可能为多数人所反对，为此而发生的集会、游行、示威和罢工者屡见不鲜。但却从未有过反对分权基础法律的集会、游行、示威和罢工。所以，分权基础法律所表现的正是那些社会系统中的多数人意志。
我国文化大革命时期的社会，是一个极特殊的社会系统。它的出现并在一? ǖ氖奔淠诖嬖冢比挥凶派羁痰纳缁岣春湍承┡既灰蛩亍５笔笔率瞪洗嬖谧诺摹凹ɑ》伞比词歉镜脑颉Ｖ泄膊沉斓嫉男旅裰髦饕甯锩〉檬だ螅纬闪艘恍┲钊纭懊裰骷兄啤薄ⅰ叭嗣翊泶蠡嶂啤钡染哂蟹秩ɑ》尚灾实姆ü嬖颉５庑┓ü嬖虿⒚挥谐晌笔倍嗍说囊庵尽Ｏ喾矗盖晷纬傻摹盎嗜ㄖ粮呶奚小薄ⅰ白罡吡⒎ㄈㄓ梢蝗诵惺埂钡亩嗍艘庵靖畹俟痰卦谑率瞪洗嬖谧拧Ｖ灰庵侄嗍艘庵敬嬖冢敲床怀晌牡摹⑸踔潦遣蛔跃醯募ɑ》删捅厝淮嬖凇Ｔ谡庵植怀晌牡摹⒉蛔跃醯募ɑ》擅媲埃晌牡南芊ㄋ哪堑惴秩ɑ》删拖缘锰嗳趿恕５泵蠖蝗艘庵炯佑诘持醒搿⑷嗣翊泶蠡嶂希灰怪浣芊ū涑煞现降氖焙颍涫凳窃谝馈胺ā毙惺漏ぉひ辣硐侄嗍艘庵镜摹凹ɑ》ā毙惺沽⒎ㄈǎ虼耍拔幕蟾锩弊匀皇遣豢杀苊獾牧恕?br认为法是统治阶级意志的表现的观点，只看到统治阶级对普通法律的制定、认可，没有看到统治阶级制定、认可法律的过程中所遵循的法规则是多数人意志的表现，而这种法规则又是全部法律的基础。因此，这种观点没有找到法的真正根源。
（三）普通法律要么表现了多数人的意志，要么为多数人所接受。
⒈大部分普通法律表现了多数人意志。
不能否认，阶级社会中掌握公共权力的个人、阶层或阶级，在依基础法律制定和认可法律的时候，可能会首先考虑自己或本阶层本阶级的利益，并把这种考虑表现在法中。但是尽管如此，即使是在少数人为统治阶级的阶级社会里，享有立法权的统治阶级所制定的普通法律，大部分也是表现了多数人意志的。这主要包括以下几个方面：
⑴调整人与自然之间关系的法律。如我国夏朝法律规定：“禹之禁，春三月山林不登斧，以成草木之长；入夏三月川泽不网罟，以成鱼鳖之长。”⑥这能说不是当时多数人意志的表现吗？我国《秦律》中的《厩苑律》、《仓律》、《田律》，现代社会的环境保护法律和水利、森林、草原、渔业、矿产资源、能源和动植物保护方面的法律也都表现了一定社会系统中的多数人意志。
⑵社会共同生活所必需的那些法律。如商品社会中有关商品交换的法规则；我国秦代关于统一货币、统一文字、统一度量衡的法规则；当代有关市场经济、道路交通、城市规划，计量、邮电、卫生、药品、电力调度、消防、广播电视、语言文字、会计、金融、货币、计算机等方面管理的法律。这些社会共同生活所必需的法律，都是一定社会系统中多数人意志的表现。
⑶规定某些? 诚八缀蜕缁峁碌姆伞４看獾拇诚八缀蜕缁峁拢颖局噬纤担鞘且揽坑呗鄣牧α坑尚形俗跃踝裥械男形嬖颉Ｋ遣话宋难沽σ亍７稍市砣嗣嵌允欠褡裥姓饫喙嬖蜃龀鲅≡瘛５獠⒉环涟恍┲匾拇诚八缀蜕缁峁卤晃瘴ü嬖颉Ｈ缥夜糯孤衣住⒔雇榈姆ü嬖颉⒐娑ā安恍⒆铩钡姆ü嬖颍豢仆嘏游扪斓卮锏酵瓯浮⒖蒲А⒚魅罚拍艹沟捉饩觥坝蟹ú灰馈⒅捶ú谎稀钡淖纯觥?br（四）宗教教义、道德、习俗等行为规则所约束的行为也处在法的规定之下。
宗教教义、道德、习俗等行为规则所约束的行为，有的是法规定为必须做出的；有的是法规定为不得做出的；其余的是法所允许的。人们还通过法控制传播媒体、控制利用传播媒体的组织和个人的行为，从而间接地控制宗教教义、道德、习俗等行为规范的约束力。如法规定任何人不得阻止他人通过传播媒体谴责“见死不救”、“不孝敬父母”等不道德行为，同时还规定传播媒体和利用传播媒体的个人和组织不得诽谤他人。这就间接地增强了“人要尽可能抢救同类的生命”和“人要孝敬父母”等道德规则的约束力。
行政管理活动，严格地说，应当分别属于立法（行政立法）活动和执法（行政执法）活动。所以它也是处在法的规定之下的。
除了上述社会活动之外，社会政治、经济、文化、教育、科研、卫生、体育等一切领域里的活动无一不是在法的规定之下的。比如你在一个企业里工作、他在搞研究、我在教学，我在吃饭、打拳、散步、唱歌，这些看起来似乎与法无关的行为，其实都是立法时经过考虑而做了“允许”规定的行为，并且其他法规则还规定对这些行为加以保护：任何人不得侵犯他人的人身权利和人身自由，违反者，受到一定的人所施加的一定压力。
所以说，从微观上看，人类社会系统中人的一切行为均处在法的规定之下。
二、从宏观上看，所有人类社会系统的运行均以法为依据。
系统科学告诉我们，系统是普遍存在的，宇宙间存在的一切都是系统。社会是以共同的物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体，不同时期、不同地域的人类社会，毫无例外的都是各个相对独立的系统。在原始社会，各社会系统以亲族关系为纽带，没有明显的地域性。自奴隶社会开始，随着国家的出现，各社会系统开始有了明显的地域性，? 钡降贝鞲錾缁嵯低扯加辛俗约旱牡赜蚍段А４雍旯凵峡矗贝煌赜虻纳缁嵯低常际谴釉豆诺牟煌缁嵯低吃诵卸吹模⑶一菇绦蛭蠢丛诵卸ァＦ浼涓魃缁嵯低车耐骋挥敕至选⑽榷ㄓ攵摇⒔接氲雇耍酉低彻鄣憧矗耸遣煌缁嵯低吃谠诵泄讨械恼嫌敕只⒂行蛴胛扌颉⒘夹栽诵杏攵裥栽诵械谋硐帧２煌逼凇⒉煌赜虻纳缁嵯低秤衅涠谰叩淖刺驮诵泄旒＃馐撬歉髯缘奶厥庑浴Ｍ保煌逼凇⒉煌赜虻母鞲錾缁嵯低郴褂凶判矶喙餐裕渲幸苑ㄎ诵幸谰菥褪撬腥死嗌缁嵯低车墓餐粜浴７ㄔ谖⒐凵夏芄还娑ㄗ湃死嗟乃行形诤旯凵弦簿统闪松缁嵯低炒嬖凇⒎⒄埂⒈浠⒔接氲雇说牡囊谰荨?br（一）社会系统的形成和存在以法为依据。
人类受其本性决定，具有过群体生活的共同要求。表现这种多数人意志的法规则便是：“任何人不得做出阻止人类组成社会共同生活的行为，违反者要受到一定的人所施加的一定压力”。即便在自然界已不是生存的主要威协的当代，这条法规则也没有改变。这表明，人类社会系统的形成并延续至今，其实是依据着这条永恒的法规则。
某一社会系统形成以后，尽管大开大合、大起大落的变化贯穿于它的全部运行史，但动中有静，更多的时期却是相对的平稳，在相对平稳的状态下运行，在一定时期内作为一个系统存在。相对平稳的社会系统的运行是以法为依据的。恩格斯说：“人们必须首先吃、喝、住、穿，然后才能从事政治、科学、艺术、宗教等等。”①一个社会系统能够得以存在，必须要有人从事物质资料的生产活动。而生产活动是依法进行的。“为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系；只有在这些社会联系和社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系，才会有生产。”②而人们的联系和关系，即：生产资料归谁所有，人们在生产中的地位及相互关系如何，产品采取何种形式分配，这些也都是由一定社会系统中的法规定好的。不止于此，社会采取何种立法方式，由何人（包括组织）作为立法者，执法机构与管理机构应如何设置，也同样由法规定好了。社会的生产活动和其他一切活动正是依据着各类法规则排列组合的系统──法得以进行的。有什么样的法，就有什么样的社会系统。相对平稳状态的社会系统依据着法，进行着物质上的生产、消费，消费、生产，精神方面的创造、应用，再创造，再应用，连绵不断。并在这个过程中不断地依据法自我调整、自我改造。
（二）社会系统的变化以法为依据。
社会系统的平稳是相对的，变化才是绝对的。任何一? 銎轿绕冢际巧缁嵯低澄乱淮蔚拇罂蠛稀⒋笃鸫舐涞谋浠隽康幕邸６魏紊缁嵯低车拿恳淮魏喜ⅰ⒎至鸭捌渌浠际窍扔蟹ǖ母谋洌缓笠婪ê喜ⅰ⒎至鸦蛘呓衅渌浠?br社会系统的合并与分裂以法为依据。我国战国后期，七个较强的社会系统最后合并为一个社会系统──秦朝，是由于七强之一的秦国施行的法中有这样的法规则：“任何人（包括组织）不得阻止秦国吞并其他诸候国，违反者，将受到秦国军队所施加的人身压力。”秦国的将士正是依据这种法统一了全国，建立第一个统一的封建王朝的。社会系统的合并是依法进行的合并。汉朝的社会系统分裂为魏、蜀、吴三个社会系统，是由于东汉末年确立立法者的法规则已为当时的多数人所坚决反对，而以曹操、刘备、孙权为首的三个军事集团，又分别在三个地域范围制定并施行了新法，这种新法又为该地域内的多数人意志所支持和接受了。三个军事集团首领称帝建国之时，如果所辖地域内有人胆敢以忠君统一为由起来反对的话，必将受到该军事集团所施加的人身压力。──各地域都有法规则要求人们不得做出反对称帝建国的行为。社会系统的分裂也是依法进行的分裂。
社会系统的新旧更替，不论是只改换立法者，还是改换立法方式，都是由于法首先改变了。中外历史上的无数次政权更替的过程证明了这一点。在中国历史上，当一个王朝即将衰落的时候，它的法因多数人的反对已经濒临废止了。多数人的意志开始形成了更换立法者的法规则。这时便会有些杰出人物依照这些法规则率先集结起一些军事集团，各军事集团争相在全体社会成员面前，宣传其制定的法、表现其竞争能力。全体社会成员于是便面临着对立法者的新的选择。最后，争取到多数人支持的某一军事集团迅速壮大，并不断扩充其法的实施范围。在其吸收、打垮、兼并了其他军事集团和原立法者之后，一个新的王朝便在原王朝的崩溃中诞生了。中国历史上的社会系统便是这样依据法完成了它的一次更替。西方和日本等社会系统的立法方式，从最高立法权由一人享有，转变为最高立法权由两个以上的组织按一定程序分别享有，也是因为先有了集权基础法律向分权基础法律的转变。新的立法方式也是依据法诞生的。
所以说，社会系统的变化也是以法为依据的。
（三）社会系统的进步或倒退以法为依据。
社会系统与其他一切事物一样，也是沿着由低级到高级、由无序到有序的方向发展的，其发展的道路也是螺旋式和波浪式的。这就出现了社会系统总发展趋势上的进步、具体发展过程中进步与倒退交替出现的状况? ６还苌缁嵯低呈窃诮交故窃诘雇耍际且谰葑诺笔钡姆ā?br从人类社会历史发展的总趋势来看，社会由蒙昧时代步入野蛮时代，又由野蛮时代步入文明时代，直到进入当代社会，这种历史发展总趋势上的进步，首先是法的进步。由于生产力的不断发展、物质财富的增加和人类相互交往经验的丰富，人类整体的认识能力、认识水平也在不断提高，多数人意志也必然随之不断进步。多数人意志的进步带来了法的进步。这使我们看到，法在开始时所规定的压力是极其野蛮残酷的，人身压力主要采用死刑、肉刑、羞辱刑。后来，法的规定逐渐走向了文明，废除了肉刑、羞辱刑的人身压力，有的甚至废除了死刑的压力。我们还可以看到，法在开始时数量较少、内容简单、形式不科学。到了当代，法已逐渐变得数量众多、内容复杂、形式较为科学了。社会正是依据了这种不断进步的法，才逐步走向文明并在继续进步的。
从人类社会发展的某个特定阶段的状况来看，不管这个阶段是在进步，还是在暂时的倒退，都是依据着当时的法。当一个社会繁荣富足、秩序井然、创造力迸发的时候，正是它所依据的法反映了当时社会系统的发展规律；当一个社会衰败贫穷、秩序混乱、创造力受到摧残的时候，正是它所依据的法已经不适应当时社会系统的发展规律了。中国几千年奴隶社会和封建社会的兴衰史完全能够证明这一点。中国这个社会系统 ，在二十世纪六、七十年代的“文化大革命”时期是处于倒退阶段，经济上拉大了与其他发达国家的距离，社会秩序一片混乱，人民的创造性受到极大的摧残。究其原因，是当时社会系统所依据的法──由中共中央、中央文革领导小组、国务院和中央军委单独或联合发布的文件，以及领导人指示、两报一刊社论等构成的所有法规则系统──违背了当时社会系统的发展规律。而中共十一届三中全会以后，社会开始处于进步阶段，究其原因，也是社会系统所依据的法反映了社会发展的规律。当然以中共中央文件形式表现的法律，仍然是这种法的重要组成部分。如中共中央关于农村实行联产承包责任制、关于城市经济体制改革、关于实行有计划的商品经济、关于实行社会主义市场经济的文件等。
所以，社会系统不管是在历史发展总趋势上的进步，还是在某一特定发展阶段上的进步或倒退，都是以法为依据的。
三、其他行为规则不能成为社会系统运行的依据。
除了法之外，任何社会系统都还有着其他行为规则系统。如道德、习俗、宗教教义以及用来规定人与自然关系的行为规则系统等等。但法规则之外的所有行为规则? 疾蛔阋猿晌缁嵯低吃诵械囊谰荨?br（一）其他行为规则只能约束人们的部分行为，而这部分行为又对社会系统运行影响不大。
道德这种规则所涉及的范围是比较广的，无论是法直接规定了的还是没有直接规定的行为，道德规则都可能会涉及到。但由于道德规则不包含压力要素，它只能对部分人的部分行为有约束力。如对两性关系方面的行为，在当代中国社会中，道德规则仅对婚外性行为有约束力，而对强奸行为，道德规则就无能为力了。法在事实上只规定禁止强奸行为，但立法者在通过法禁止强奸行为的时候，是充分考虑了强奸和婚外性行为两种行为的社会危害性、充分考虑了道德对两种行为的约束程度，而后对婚外性行为做出了“允许”处理的。法之所以允许人们对单纯的婚外性行为做出道德选择，是因为这种行为的社会危害性不大，因而对社会系统的运行也影响不大。所以说，道德规则仅约束单纯的婚外性行为，而法实际上是对两性关系方面的全部行为做出了规定；人们对是否为婚外性行为做出道德选择，不会影响社会系统的运行，而不受压力地任意做出强奸行为，却会直接影响到社会系统运行状况。我们可以看到，当由于发生战争或自然灾害而出现法规则暂时欠缺的时候，强奸行为接连发生，社会系统立刻陷入混乱状态，道德无可耐何。而法规则欠缺的状况一旦消除，强奸行为便能立即得到制止，社会系统便开始恢复了秩序。
习俗、宗教教义等行为规则，其适用范围的局限则更是非常明显的，并且违反习俗和宗教教义的行为，也不会影响到社会系统的运行。
道德、习俗、宗教教义及其他的行为规则，一旦成为一定社会系统中规定人们必须做什么或不得做什么、违反者要受到一定的人所施加的一定压力的规则的时候，这些规则就已经演变为法规则了，──不管它们是成文的还是不成文的、称作法的还是不称作法的，便可以作为法的组成部分而成为社会系统运行的依据了。
因此，道德、习俗、宗教教义等法之外的行为规则由于其约束范围的局限，是不可能成为社会系统运行的依据的。
（二）其他行为规则的存在、发展和变化是以法为依据的。
其他行为规则，是由于法允许它们存在才得以存在。法还通过对言论自由、宗教信仰自由的规定，允许人们通过舆论工具对一切不道德行为进行遣责，对破坏宗教信仰自由的人施加压力，从而使道德、宗教教义等规则得以实施。相反，如果法禁止其他行为规则存在，那么其他行为规则的存在就是不可能的了。如中国新民主主义革命胜利后，三从四德的道德观念、童养媳的习俗? チ嗽际Γ蚓驮谟谥谢嗣窆埠凸姆ń顾谴嬖凇?br其他行为规则不是一成不变的，它们也是处于不断的发展变化之中，但这种发展变化总以法的规定所允许的范围为限。
法以外的行为规则，它们本身的存在、发展和变化都是以法为依据的，它们还能够成为社会系统运行的依据吗？
综上所述，不论从微观上看，还是从宏观上看，法都是作为社会系统运行依据而存在的。在排除了其他行为规则作为社会系统运行依据的可能性之后，我们就可以肯定地说：法的功能是社会系统运行的唯一依据。
系统法学大纲（四）
第四章 社会系统的依法运行方式和运行基本规律
一、社会系统的依法运行方式
前面三章我们分别讨论了法的概念、法的根源和法的功能。至此，我们开始看
到了一张清晰的“社会系统依法运行方式图”：
多数人意志
表 表
现 立
为 法 通 过 立
产 或 方 法 产
被 式 现 者
迫 制
接 为 规
受 定 定
普通法律 基础法律
生 组 组 生
成 成
法
依
据
(运行着的) 社会系统
(社 会 系 统 依 法 运 行 图)
图中多数人意志在运行着的社会系统中受各种因素的影响而产生；又作为法的根源表现为基础法律、表现为或被迫接受普通法律。
法由基础法律和普通法律组成，并因基础法律是多数人意志的表现、普通法律或者表现了多数人意志或者为多数人所被迫接受，而根源于多数人意志；另一方面，法又是社会系统运行的唯一依据。
社会系统依据法不断运行，又在运行中通过各种因素的影响产生着多数人意志。
多数人意志、法、社会系统的上述关系构成了各个相对独立的社会系统所共有的依法运行的方式。这种运行方式的发现，使人类最终从总体上控制社会系统的运行成为可能。
二、社会系统依法运行的基本规律
如果把社会系统视为一种可以由人来操纵和控制的客观事物的话，那么为了使这个客观事物朝着人? 撬谕姆较蚍⒄梗鼋雒杌娉鏊囊婪ㄔ诵蟹绞绞遣还坏模饣剐枰徊教剿魃缁嵯低吃谝婪ㄔ诵兄杏心男┕媛尚浴Ｕ獾比皇且患冉细丛拥墓ぷ鳌Ｏ衷诰鄄欤颐且丫醪椒⑾至艘韵氯趸竟媛伞?br（一）社会系统的运行力度与多数人意志对法的支持率成正比的规律。
社会系统的运行力度，是指社会系统前进或倒退的速度、创造力或破坏力的强度。法在多数人意志中获得的支持率越高（被迫接受的比率越低），社会系统运行的力度就越强；相反，法在多数人意志中获得的支持率越低，社会系统运行的力度就越弱。
中国历史上历次较大的农民起义之后新建的社会系统、法国大革命后的社会系统、中华人民共和国建立初期的社会系统，都是典型的前进速度快、创造力强的社会系统。经过观察我们会发现，这些社会系统的运行力度之所以强，是由于社会系统中的法在多数人意志中获得的支持率极高。第二次世界大战前期法西斯统治下的德国、日本和意大利三个社会系统、中华人民共和国的大跃进时期和文化大革命时期的社会系统，都是典型的倒退速度快、破坏力强的社会系统。这些社会系统的运行力度之所以强，也是由于社会系统中的法在多数人意志中获得的支持率极高的缘故。
中国的辛亥革命是一次推动社会进步的革命，但革命之后，社会系统前进的速度非常之慢、创造力得不到发挥，其根本原因不是辛亥革命中革命者所提出的法不符合当时社会的发展规律，而是这种法没有获得多数人意志的支持。毛泽东在其著名的《湖南农民运动考察报告》中说：“国民革命需要一个大的农村变动。辛亥革命没有这个变动，所以失败了。”①我们知道，近代中国的绝大多数人口在农村。当时的“国民革命需要一个大的农村变动”，实际上是说国民革命中所提出的法，需要获得占人口绝大多数人的农民的支持。“没有这个变动”、多数人意志对辛亥革命法的支持率过低，是革命后社会系统运行力度过弱的根本原因。相反，中国共产党领导的新民主主义革命，选择了“以农村包围城市、最后夺取城市”的道路，这使中国共产党提出的法，成功地获得了占人口绝大多数的农民的支持。因而，革命后社会系统便获得了空前强大的运行力度。
中国在八十年代初开始的改革、开放，当迈出第一步进行农村改革的时候，由于这种法在多数人意志中获得了很高的支持率，社会系统便以空前的速度向前发展，显示了极强的创造力。当进入第二步城市改革的时候，虽然这个时候的法在总方蛏鲜鞘视ι缁岱⒄构媛傻模捎诜ㄔ诙嗍艘庵局谢竦玫闹С致式系停缁崆敖乃俣缺闶艿搅讼拗啤?br如果应用科学的社会统计方法，相信社会系统运行的这一规律是可以用数字来做更精确的证明的。
（二）社会系统的进步与倒退取决于法是否反映了社会系统的内在规律的规律。
社会系统是一个极其庞大、极其复杂的巨系统，但象所有的自然系统一样，它也有自己的内在规律。社会系统的整体有它整体上的内在规律；社会系统的各个不同层次的子系统和要素直至人这个最小要素也有其内在规律。所以，社会系统的内在规律有两类：一类是社会系统整体上的规律，另一类是社会系统各个不同层次的子系统和要素的规律。当多数人意志对法的支持率一定时，法反映了社会系统的两类内在规律，社会系统就会进步；反之，法违反了社会系统的两类内在规律，社会系统就会倒退。
从社会系统的整体规律来看。作为一个系统，社会系统也必然具有一般系统所共同具有的规律。比如，按照系统论的观点，系统的功能取决于其内部子系统、要素的完备性和结构的合理性。子系统、要素越完备，结构越合理，系统功能就越强，反之系统功能就越弱。所谓“整体大于部分之和”。这一规律也适用于一切社会系统。法作为社会系统运行的依据，如果反映了这一规律，那么法的子系统和要素就应当是完备的，结构就应当是合理的。社会系统依据这样的法运行，才有可能进步。反之，社会就停滞、就倒退。社会系统除了具有一般系统所共同具有的规律外，还具有社会系统所特有的一些整体上的规律。如生产关系与生产力相适应的规律，经济基础决定上层建筑的规律等。法反映了这些规律，社会系统就进步；法违背了这些规律，社会系统就倒退。
从社会系统内部各不同层次的子系统和要素的规律来看。这类规律也是非常复杂的。各不同社会系统的子系统和要素既有共同的规律，又有不同的规律。如人这个社会系统的最小要素，所有社会系统的人有着共同的规律；可是不同社会系统的人由于民族传统、宗教信仰、受教育程度、地理环境、气候条件等因素的不同，还各有其不同的规律。尽管迄今为止，人类对这些规律的认识还是残缺不全的，但毕竟已经知道这些规律确实是客观存在着的。法只有同时反映这些规律，社会才会进步，违背这些规律，社会必然倒退。
我国“大跃进”、“人民公社”时期的法，和“文化大革命”时期的法，既违背了社会系统整体上的规律，又违背了某些子系统和要素的规律。由于多数人意志的支持率极高，破坏性就显得非常之大，社会系统的倒退便非常明显。
八十年代初以来的所谓“改革开放? 摺保导噬鲜亲槌烧飧鍪逼诜ǖ母鞲觥案母锟欧伞薄７ǖ恼夥矫娴淖酉低撤从沉说苯裎夜缁嵯低车木梅⒄构媛桑裕婪ㄔ诵械纳缁嵯低车慕揭彩敲飨缘摹５诱迳峡矗跋低衬诘淖酉低澈鸵卦酵瓯浮⒔峁乖胶侠恚低车墓δ茉角俊闭飧鲆话阆低乘灿械墓媛桑诜ㄖ谢姑挥械玫椒从场Ｕ馐股缁嵯低车慕绞艿搅讼拗啤Ｈ嗣巧钗锹堑男矶嗌缁嵛侍猓绺芪侍狻⑸缁岱缙侍狻⑸缁嶂伟参侍狻⒅捶ú谎衔侍狻⒔逃侍狻⒒肪澄侍獾龋艽臃ǖ淖酉低澈鸵夭煌瓯浮⒔峁共缓侠砩险业礁础Ｒ灾捶ú谎衔侍馕此担斐烧庖晃侍獾闹饕颍皇嵌灾捶ㄕ叩慕逃还弧⒍杂判阒捶ㄕ叩男蛔悖怯捎谠诜ㄕ飧鎏厥獾南低持腥鄙俦Ｖぱ细裰捶ǖ哪切┳酉低常陀泄刂捶ǖ姆珊推渌傻呐帕凶楹喜缓侠怼Ｔ诘苯裆缁嵯低持校敝捶ㄕ卟谎细裰捶ㄊ保κ艿侥男┤耸┘佣啻蟮难沽Γ糠ǖ恼饫喾ü嬖蛏俚每闪６鲇械囊恍┰际捶ㄈ嗽钡姆ü嬖颍制毡椤把沽Σ蛔恪薄Ｕ馐欠ǖ淖酉低巢煌瓯傅谋硐帧Ａ硪环矫妫导蚀嬖谧诺挠泄刂捶ɑ股柚玫姆伞⒂泄刂捶ɑ褂肫渌沟墓叵档姆伞⒂泄刂捶ㄈ嗽毖≡瘛⒋觥⒓喽胶徒背偷姆杉捌渌桑渑帕凶楹霞缓侠怼Ｕ馐窍低衬诮峁共缓侠淼谋硐帧！爸捶ú谎衔? 题”，从系统角度说，是社会系统的执法功能太弱。其主要原因，是社会系统运行所依据的法，没有反映一般系统所共有的那条规律，使内部的子系统和要素做到完备和结构合理。除此之外，执法活动本身也有它的规律性（这种规律性尚需进一步探索），法系统中的有关执法活动的子系统没能完全反映出这种规律性，也是社会系统执法功能太弱的一个原因。
所以，法反映还是违背社会系统的内在规律，决定着社会系统的运行方向是前进还是倒退。
（三）不同认识主体的理性认识在互相辩论中广泛传播，是加大社会系统前进力度的根本途径的规律。
上述两个规律已经说明，社会系统如果要加大其前进力度，必须要使社会系统的法既要反映社会系统的内在规律，又要为多数人所支持。如何能做到这一点呢？这有两种选择：
第一种选择。将反映客观规律的真理性的理性认识在社会成员中广泛传播，使其成为多数人的意志，在此基础上，把真理性的理性认识表现为法。这种选择貌似正确，但稍加推敲，便会陷入一个个无法解决的难题里边。首先，由谁来判别“理性认识”是否反映了客观规律？其次，“真理性的理性认识”如不随社会系统姆⒄苟⒄咕突岜涑擅螅饨绾伪Ｖぁ肮惴捍ァ钡摹罢胬硇缘睦硇匀鲜丁笔贾毡３制湔胬硇裕孔詈螅惴捍ァ罢胬硇缘睦硇匀鲜丁钡暮蠊嵌浴懊蟆钡南拗啤？墒牵笥胝胬硎强梢曰ハ嘧模好笾邪耪胬淼某煞荩淮耸贝说卮颂跫碌拿螅耸北说乇颂跫戮涂赡艹晌胬恚绱丝蠢聪拗啤懊蟆逼癫痪褪窍拗屏苏胬恚空庑┪薹ń饩龅哪烟猓拐庵盅≡衩白偶蟮姆缦眨毫⒎ㄕ呖赡苡幸馐痘蛭抟馐兜亟蟮弊髡胬砉惴捍ィ灾略斐缮缁嵯低车拇蟮雇恕５诙问澜绱笳街埃隆⑷辗ㄎ魉狗肿影衙蟮弊髡胬砉惴捍ニ鸬纳缁嵯低车雇吮闶羌玫慕萄怠?br第二种选择。让不同认识主体的理性认识在互相辩论中广泛传播。按照这种选择，多数人意志自然会接受、围绕并追随着真理性的理性认识。有了这样的多数人意志，社会系统的内在规律便必然会反映在根源于多数人意志的法当中。于是，法便既反映了社会系统的内在规律，又获得了多数人意志的支持，从而加大了社会系统的前进力度。在当今的信息社会里，这种选择又是完全能够实现的。
系统法学大纲（五）
第五章 法学的研究对象和范围：法规则和法的规律、
人的意志表现为法的规律、社会系统依据法的规律
由于系统法学提出了与以往法学理论有所不同的法的概念，和关于法的根源、法的功能、社会系统依法运行方式及规律的结论，那么对于法学的研究对象，系统法学也必然会得出与以往法学理论有所不同的结论。
一、法学的研究对象
法学要研究法本身的规律，这是没有疑问的。法的本质属性是什么、各社会系统的法有哪些共性和哪些个性、法的子系统和要素应如何排列组合、法的根源是什么、法有什么功能等都属于法本身的规律。但是，法学的研究对象又不仅仅是法本身的规律。组成法的细胞──法规则的规律，也应是法学的研究对象。法规则由哪些要素构成、各要素在构成法规则时应符合哪些要求、法规则如何组合成法律等，都属于法规则的规律。除此之外，人的意志生成法的规律、社会系统在整体的运行中依据法的规律、社会系统的各子系统和要素在运行中依据法的规律等，还应当是法学的研究对象。本文第四章所述的社会系统运行方式和运行规律就属于这些方面的规律。
由此看来，法学的研究对象有三个方面：一是法规则和法的规律；二是人的意志生成法的规律；三是社会系统运行依据法的规律。法学就是以这些规律为研究对象的社会科学。
二、法学的研究范围
根据上述的法学研究对象，我们确定的法学研究的具体范围
（一）法规则的? 局适粜裕?br（二）法的本质属性；
（三）法的根源；
（四）法的功能；
（五）人的意志生成法的规律；
（六）社会系统运行依据法的规律；
（七）法的比较；
（八）法的发展史；
（九）法学的研究对象和范围（包括法学与其他学科的关系）；至于宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学、诉讼法学等所谓“部门法学”，在我国正统法学中是一直被当作法学的分支学科的。可是按照系统法学的观点，这些学科并不是法学的分支学科，而是人类应用法学和其他科学对社会系统实行控制的过程中所形成的学科，是法学与其他科学的边缘学科，可总称为“社会控制学”，当属于软科学的范畴。宪法学、民法学、刑法学、行政法学、经济法学和诉讼法学等，均可看作是社会控制学的分支学科。
人类总是在试图对社会系统实行控制。而按照系统法学理论，社会系统的运行是以法为依据的。因此，对社会系统实行控制，必须要通过法。既然要通过法，就得知道法和法规则的规律、知道人的意志生成法的规律、知道社会系统依据法的规律，也就是说需要应用法学理论。但单靠应用法学理论是不可能对社会系统实行控制的，或者说是不能实现最佳控制的。社会这个巨系统有它自己的极其复杂的规律。哲学家、各人文科学的科学家、各人文科学的边缘学科的科学家的工作，就是在分别地探索这些规律。尽管这些分散的探索有的很深入有的很肤浅，但只要人们想对社会系统实行控制，那就必须要把法学理论同这些理论结合起来。如此看来，以用来控制社会的法的某一组成部分为研究对象的学科，实际上是法学与其他科学相交叉所形成的学科：宪法学实际上是法学与政治学、立法学、社会学、行为科学、其他方面的社会控制学等因控制社会而相交叉或相溶合的边缘学科；民法学实际上是法学与社会学、经济学、伦理学、行为科学、其他社会控制学等因控制社会而相交叉或相溶合的边缘学科；刑法学实际上是法学与犯罪学、社会心理学、社会学、行为科学、其他社会控制学等因控制社会而相交叉或相溶合的边缘学科；行政法学和经济法学实际上是法学与政治学、行政管理学、经济学、社会心理学、某些自然科学和边缘科学、其他社会控制学等相交叉或相溶合的边缘学科；诉讼法学实际上是法学与审判学、证据学、心理学、某些自然科学和边缘科学、其他社会控制学等相交叉或相溶合的边缘学科，等等。宪法学、民法学、刑法学、行政法А⒕梅ㄑА⑺咚戏ㄑУ茸魑缁峥刂蒲У姆种аЭ疲苯游死嗫刂粕缁嵯低车氖导瘢遣⒉幌笪夜撤ㄑЮ砺鬯档哪茄欠ㄑУ姆种аЭ啤?br
三、法学与社会控制学
对社会系统实行控制，是个极其庞大的系统工程。这需要应用系统科学的方法，但前提必须是人们对社会系统的认识已经深化。但迄今为止，人们对社会系统的认识还是很肤浅的。不仅对社会系统的系统目标、系统标准阐述不清，就是对社会系统的最小要素──人的认识也是残缺不全的，不管是生理上的人还是心理上的人。因此，在对社会系统实行控制的过程中必然会遇到的一些看来似乎简单的问题，回答起来却是极其困难的。如社会系统的整体目标应当是什么？把控制社会的中介──法，象目前这样分解为宪法、民法、刑法、行政法、经济法、诉讼法等是否科学？如何实现法系统结构的完备和合理？法对某一方面社会关系的调整是否有助于社会系统整体目标的实现？对于这些问题，某一个科学家是回答不了的，某一方面的科学家群体也是回答不了的。我国现在正在进行的社会改革，实际上也就是在对社会系统的运行实行控制，这正需要深化对社会系统的认识。但目前我国有关社会改革的研究者们因地域、部门、学科的不同，正在被人为地分割开来、孤立起来搞研究做学问，殊不知这种状态正好似“瞎子摸象”，如不彻底改变，我们对社会系统的认识将会永远停留在“瞎子摸象”阶段，摸来摸去，总也摸不到社会系统的真面目。
新兴的交叉科学的劲旅──软科学的形成、发展和应用，为我们打开了通往认识社会系统这个庞然大物的大门。软科学是综合运用各种科学理论和方法，从理论上和应用上研究某一研究对象的科学。对社会系统这一复杂对象的认识，只有软科学才能胜任。同时，应用系统科学方法对社会系统实行控制也是软科学研究的目的。这种以社会系统及对社会系统的控制为研究对象的软科学，我们称之为“社会控制学”。因此，社会控制学应当是众多的哲学、社会科学、自然科学和系统科学等新兴科学、边缘科学的理论和方法相交叉相溶合的结晶。
社会控制学的内容，大至一个社会系统的结构、立法等施控系统的产生程序及相互关系、政治和经济等系统的运转；小至各受控系统的反馈程序及相互关系、人的生老病死等，几乎无所不包。因为社会控制学是以控制社会系统为研究目的的、它的一切研究成果最终都得通过法这个系统表现出来，所以它的不管哪方面的内容都需要有法学理论的应用，以将研究成果表现为法律。任何一个方面的社会控制学都离不开法学，法学的研究成果也只有被吸收到社会控制学当中才能实现其研究目的。 br因此，社会发展到今天的时代，每个社会系统都亟需建立起一个社会控制学的软科学研究体系，发挥具有Ｔ型知识结构的社会系统工程师们的群体智慧，综合运用哲学、政治学、经济学、历史学、社会学、生物学、心理学、伦理学、人口学、未来学、系统科学、行为科学、法学等一切社会科学、自然科学、新兴科学和边缘科学的研究成果和研究方法，探索出社会系统的整体规律和具体规律，并将这种规律表现为法，从而实现对社会系统的控制，使社会系统加大进步的力度。
注释：
绪论：①恩格斯：《路德维希.费尔巴哈和德国古典哲学的终结》《马克思恩格斯选集》第四卷第239～240页
第一章：①参见曲延刚：《耳目一新的新加坡》 《半月谈》1993年第10期第58~||60页
第二章 ①见《马克思恩格斯选集》第四卷第81-84页
②引自:同上，第92页
③恩格斯：《反杜林论》 《马克思恩格斯选集》第四卷第 218页
④恩格斯: 《论住宅问题》 《马克思恩格斯选集》第二卷第538~539页
⑤转引自王永昌:《试论意识反作用的历史条件》 《新华文摘》1986第5期
⑥转引自《中国法制史》 群众出版社1982年版 第19页
⑦见? 系滤桂骸堵鄯ǖ木瘛返冢磣5页 商务印书馆1961年11月版
⑧.马克思:《＜政治经济学批判＞序言》 《马克思恩格斯选集》第二卷第８２页
⑨.参见劳晚:《科威特──满眼男子的国家》 《中国法制报》1987年9月18日
⑩.中国文化大革命时期普遍使用的专用词。 "三忠于”指永远忠于毛泽东、忠于毛泽东思想、忠于“毛主席的无产阶级革命路线。”“四无限”指对毛泽东的无限热爱、无限忠诚、无限信仰、无限崇拜。
第三章：①恩格斯：《马克思墓前的讲话》 《马克思恩格斯选集》第三卷第574页
②马克思：《雇佣劳动与资本》 《马克思恩格斯选集》第一卷第362页
第四章：①《毛泽东选集》（一卷本）第16页 人民出版社1967年11月版
写于一九九五年八月十五日
作者电话：0421-4823147(办) 4823676(宅) 全球呼：12597091961 E-mail:lnkzyhj＠online.ln.cn
系统法学大纲
中国古代法的几个基本问题述评演讲范文
关于中国古代法的基本理论，古代学者和政治家有着不少的论述。综合这些论述，或许能更接近地勾勒出我国古代法的真实，辨析出我国法治早期时代的一些历史和特点。
一、法的产生—“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之”
先秦的学者认为，在国家和法律没有产生之前，远古的中国社会“天下之乱，若禽兽然”。商秧说，“民众而奸邪生，故立法制为度量以禁之。是故有君臣之义，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免产生奸邪，于是，作为度量奸邪、禁绝奸邪的法制得以产生。墨子分析说，天下之所以乱，其原因在于没有“政长”。于是选出天子，置立三公，划分“万国”，分立国君，置立政长。实际上是以地域划分国家，建立国家机构，实施国家统治。
满清入关前，还没有真正意义上的法律。入关后，“人民既众，情伪多端。每遇奏谳，轻重出入，（世祖）颇烦拟议”。世祖福临命人制定了《大清律集解附例》。
从这些记述中可以看出，1、中国古代法律产生的根本原因是“民众而奸邪生”、“人民既众，情伪多端”。正是治理天下混乱的需要促成了法律的产生；2、法律的制定和实施的动力来自于统治者，并且是统治者（圣人）建立不世功勋，基本安定天下之后。这些圣人凭借自己极大的和功业，为了巩固和稳定统治，开始重视法制的作用，进而发政令、制法律，推行法制。
二、法的地位、作用—“以法治国，则举措而已”
中国古代法律只是“主”、“上”统治天下、管理百姓的一种工具和手段。它是用来管别人的，服务于君主统治，服从于君主意志的。在齐国变法的管仲说，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民规矩绳墨也”；；“以法治国，则举措而已”。法设之于官府，甚至不让百姓知道。郑国子产铸鼎公布法律，引起包括孔子在内的不少人的反对。
中国古代知识分子也认识到，法有其缺点，不是万能的。司马迁说，“法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩”。法同样是一把双刃剑，并不是单单凭法就可以解决所有问题的。在秦嬴政之前，商鞅、吴起变法，一方面使国家强盛，另一方面自己落了个悲惨的下场（法家思想之集大成者韩非的学说甚至还没有被秦嬴政实施，就被谗言害死）。秦嬴政采用韩非的法律思想治国，征服了六国，建立了中央集权的统一国家。但是，因为过于依赖法制，苛刑峻法，很快就灭亡了。鉴于秦的教训，汉初用黄老学说无为而治以休养生息。自汉武帝之后，德主刑辅成为历代统治思想，法律站在了辅助性的地位上经久不变。
一切法都是经济利益的反映。法律，就是利益的保护和分配，使矛盾和斗争的统治者制定法律，体现了他们的经济利益和其他利益。在法律中，他们享有种种特权，如“刑不上大夫，礼不下庶人”；可以赎金抵罪等等。而一旦实施中，触及了他们的利益和意志，他们就利用手中的权势和影响，加以制止和阻碍。于是出现“法之不行，自上乱之”的情形，结果施行法制者往往身败名裂。
三、礼法关系—“相辅而行，不可缺一”
最初的“礼”，原是人们供奉鬼神的一种习俗。礼逐渐由祭祀仪式发展成调整人们社会关系的行为准则。随着社会的发展，礼逐步完善详备，成为兼容并包的庞大的体系。《汉书*礼乐志》叙述得较为详细：“人性有男女之情，妒忌之别，为制婚姻之礼；有交接长幼之序，为制乡饮之礼；有哀死思远之情，为制丧祭之礼；有尊尊敬上之心，为制朝觐之礼。…
从治国的角度看，礼与法有着相似的起源、作用和地位。他们相辅相成，共同维护着统治者的利益和统治秩序。张岱年、魏长海说，荀子“既不同意只讲礼治、德治，不讲法治；也不同意只讲法治，不讲礼治、德治。荀况注重礼法的主张，兼采儒法两家政治理论之长，纠正儒法两家之短，这是从总结战国时期的历史经验中获得的。到清末宣统元年，江苏提学使劳乃宣上书言，“且夫国之有刑，所以弼教，一国之民有不遵礼教者，以刑齐之。所谓礼防未然，刑禁已然，相辅而行，不可缺一者也”。
关于礼法关系，当代学者杨鹤皋有一段总结性的叙述：在战国之前，法在内容上与“礼”相通，指对人们进行引导和禁止的条文规定；在使用上与“刑”同义，指表现为伤害体肤的惩罚规定和措施。战国之后，随着成文法的制定公布和变法的开展，礼与法日益对立，法与刑逐渐区分。在内容上，法将传统道德、习惯以及个人的言论等排除在外，专指由君主和官府颁布的命令，从而有别于礼。需要补充的是，法与刑虽然形式上分开了，但他们仍然有着共同的目的和作用，仍然共同为统治秩序的维护而服务。
四、德法关系—“国之有刑，所以弼教”
秦朝灭亡的教训，使得后代治国者不得不进行反思。汉初董仲舒认为, “王者承天意以从事，故务德教而省刑罚。刑罚不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。今废先王之德教，独用执法之吏治民，而欲德化被四海，故难成也。是故古者莫不以教化为大务，立大学以教于国，设庠序以化于邑。教化已明，习俗已成，天下尝无一人之狱矣”。他重视儒教的传统，开始强调德在治国方略中的主导地位,并逐渐被统治者所采纳。刘向说得更为明白，“且教化，所恃以为治也，刑法所以助治也”。
到了唐代，“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”逐渐成为治国的共识。唐太宗在总结历史经验的基础上，提出了“为国之道，必须抚之以仁义，示之以威信”的主张，就是推行德治，施刑罚。比较正确地处理了德与法的关系。唐太宗认为，这两者的完美结合，可以移风易俗，由乱至治。他谆谆告诫大臣们应“以仁为宗，以刑为助”。为避免重蹈亡秦和亡隋严刑峻法的覆辙，他认为必须废除严刑苛法。因而，太宗时修订的法律比隋朝时“削烦去蠹，变重为轻”。太宗虽然提倡德法兼用，但他也看到了在维护封建统治过程中刑罚的必不可少。（参见王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。
到元代官修《宋史》时，这种思想仍是正统。《宋史*刑法》解释《书》中“士制百姓于刑之中，以教祗德”这句话说，“言刑以弼教，使之畏威远罪，导以之善尔。唐、虞之治，固不能废刑也。惟礼以防之，有弗及，则刑以辅之而已。
从理论上、认识上说，德主刑辅是正确的、甚至是切中时弊的。但在实践中，德，更多强调的是官吏自身的约束力，由官吏本身的道德修养、能力水平而确定，没有一种广泛的、全方位、强有力的监督制约，因而不可避免地产生暗箱操作和腐败政治。事实上，即使历法律森严、具体而完备的时代，官员的自由裁量权也是非常大的，甚至靠官员自己的聪明才智、关系网颠倒黑白、一手遮天。
总之，中国古代社会中，先有强人政治，建立国家，然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一，作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。它的经济基础是封闭的、不发达的，没有自由竞争经济发展的内在驱动力，只是一种自上而下的外在推动，归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传统，是强权政治的组成成分。法、法的学说直接产生于并掌握在统治者一个阶层——“士”手中。他们热衷于为统治所用，创立学说，实行法治，一切都取之于、服务于统治百姓的需要。因而，不可能代表广大人民的根本利益。他们共同的出发点和本质特征就是治民、愚民。法治是公平文明正义的体现。讲法治的时期，社会就安定、政治就清明、秩序就稳定，但实践中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“势”、“术”，没有势无法施行法治，而且法治其实就是一种术 ，遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。
“中正慎罚”观念的高扬——包拯法律思想述评之一演讲范文
绝对君主集权的封建司法制度至有宋一代已臻于完备，然具讽刺意味的是，千年的封建帝国到这时已是积贫积弱，盛况难再。生于其时的包拯负命于纷乱危艰之世，在司法实践中哀矜庶戮之不辜，拯冤民于缧绁；愤诉恶贵之恣行，申中正于皇天，其迹昭然。从法律思想史的角度观包拯诸多奏议，我们深感包拯对传统的‘中正慎罚”观念的尊奉和发展，甚而可以说，对“中正慎罚”观念的高扬是包拯法律思想最显明的特征。以下就对此试加评述。
一
“中正慎罚”观念的提出始自作于西周穆王时期的《吕刑》。《吕刑》的制定者认为，判断刑罚的祥、虐，完全视其在司法实践中“中正”与否，“中正”则祥，偏颇则虐；“慎刑”、“慎罚”，刑当其罪、罚当其幸是“祥刑”的关键。“中正慎罚”观念的影响及于后来中华法系的形成，为儒家“为国以礼”的封建统治理论提供了历史依据。
通过科举踏入仕途的包拯久受儒家“礼治”思想的熏陶，深知“民者，国之本。财用所出，安危所系”(《请罢天下科率》) ①的道理。他从绝对维护封建皇权统治的立场出发，企望通过对“中正慎罚”观念的高扬来调和并消弭统治者与平民之间的矛盾，以消除导致社会纷乱的不安定因素。为此，包拯根据时代的特点和现实的需求，对传统的“中正慎罚”观念作了较多的阐发，并在实践中身体力行，使这一理论得以丰富的发展。
慎行法令、法存划一的立法观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第一体现。 如众所知，中国封建司法制度的重要特点之一便是君权至上，君主独揽立法、行政、司法大权这种状况在绝对君主集权已发展到完备形态的宋代更是趋于极端，“敕律并行”乃至“以敕代律”的现象便是这时代的产儿。在立法上，宋初虽然因袭唐五代的律、令、格、式，却已开始以敕作为随时损益的手段。自宋太祖时窦仪等人编《建隆新编敕》与《宋刑统》并行天下，其后编敕不断增多，敕逐渐取得律的地位。编敕的盛行固然有助于强化君主集权，防止割据势力的复辟，但“口衔天定”、“言出法随”的主观随意使各级司法官吏援引不及，无所适从，使百姓不明法禁所在，动辄获罪。这种状况在仁宗时期已很严重，作为亲历司法实践的包拯目睹许多案件处置不当常常怀有深憾，痛心不已。他深知执法要合乎“中正”就必须首先从立法着手，只有颁布的法令合乎“中正”，顺乎情理，执法的“中正”才成为可能。为此，他屡次上书，祈请仁宗慎行法令，救补时弊。
首先，包拯认为法令是固国之本，颁行法律务必要慎重。庆历七年，旱魔肆虐，山泽之间而多有乱起。时包氏自京奉转运使移任陕西转运使，沿途所见，令其骇然，他深感亢旱之灾不足惧，足惧者乃“人知法令之不足信”(《上殿札子》)。在他看来，“法令者，人主之大柄，而国家治乱安危之所系焉，不可不慎”(同上)。只有慎行法令，取信于民，则祸乱易平，天下易治，如其所云：“法令既行，纪律自正，则无不治之国，无不化之民，在陛下力行而已”(同上)。相反，如果立法轻率，法令无常，致使官无法纪，民无规矩，就会造成“狡吏得以为奸，无所畏惧”(《论内降》)，猾民得以作恶，无以震慑。如此，则污吏难绝，盗贼难平，天下难治。为此，他屡次陈情要求殿上“今后朝廷凡处置事宜，申明制度，不可不慎重。或臣僚上言利害，并请先下两制集议，如可为经久之制．方许颁行”(《论诏令数易改》)。言语中隐露出他对于“以敕代律”的不满，表达出他要求通过“两制集议”的程序慎重立法的政治主张。
其次，包拯主张国家法律必须保持相对的稳定性，切忌随意废止追改。封建帝王“以敕代律”，随其主观意志的朝令夕改难以避免，这就给执法者带来困惑，使众百姓无所适从。这种情况在嘉（礻右）年间，随着仁宗的年迈昏庸而日趋严重。包拯时任权御史中丞兼理检使，他目睹此况，据理力谏；“臣窃见朝廷凡降诏令，行之未久，即有改张，故外议纷纭，深恐于体不便……缘累年以来，此弊尤甚；制敕天下，未逾月而辄更；请奏方行，又随时而退改。民知命令之不足信，则赏罚何以沮劝乎?”(《论诏令易改》)他认为只有“法存画一，国有常格”方能取信于民，行道天下。这种对君主露骨的非议，显现出包拯已经认识到造成当时法令紊乱的根源是君主的“诏令易改”，表露出他期求以“律”(不是以“敕!”)治天下的政治意愿。
由此可见，包拯坚决反对有违“中正”原则的“以敕代律”和“诏令易改”，期图通过慎行法令和“法存画一”来维护法律的公正，从而实现其“中正”立法的政治理想。这种立法观的提出，在“敕律并行”、律令混乱的宋仁宗时代，显然具有进步意义。
二
务德慎刑，明正赏罚的礼治观，是包拯高扬“中正慎罚”观念的第二体现。
以德化民，以刑惩恶是历来统治者维系天下的两手，以德作为政治思想的中轴原乃周公旦的发明，然后来的法家却力主轻罪重罚，所幸几个暴君的淫威横施在统治实践中均遭败绩，这就促使孔子为政以德、先德后刑的思想逐渐成为正统的统治理论。从此，外儒内法、德主刑铺的礼治思想浸透历代士大夫的心田。包拯务德慎刑思想的形成显然因于此。但是，我们又不能视包拯的礼治观是对传统的儒家“慎罚”观念的简单承袭，因为在中国这个重传统、尊圣贤的国度里，借圣言以抒己见、借复古以求创新已是司空见惯，便何况包拯是位直面现实、奉行儒家人世哲学的实践家，空发旧论恐非其个性。对此，我们只要对宋初的刑罚略加考察便不难发见。如众所知，宋代统治者为强化集权、镇压反抗计，进一步强化了司法镇压的措施，具体表现为仁宗嘉（礻右）年间实施的重法地法（以开封府诸县为重法地，犯罪者加重处罚）以及肉刑的复活与附加刑的施行，如仁宗年间“凌迟”刑的恢复，腰斩、钉、剐、磔、枭首和断腕等法外刑的普遍使用，毕现出宋代刑罚的极端残酷。包拯于此深感忧虑，多次廷谏要求以德化民，慎用刑罚，他指出：“且治平之世，明盛之君，必务德泽，罕见刑法……王者亦当上体天道，下为民亟，故不宜过用重典，以伤德化，昔暴世法网凝密，动罹酷害，下不堪命，卒致溃乱。《老子》曰：‘其政察察，其民缺缺；其政闷闷，其民淳淳。’臣愿圣明鉴于此言而无忽焉。”（《请不用苛虐之人充监司》）他极为痛恨那些“刻薄好进之吏”滥用重刑使得民怨累积，终致乱生，主张通过道德的教化使百姓明礼义，知廉耻，从而达到扶正世风，减少盗贼的目地。即使是对于已经犯罪的人，他亦主张只要“情非重犯，咸许自新，后或不悛，必置于法，庶使悔过之人免负终身之累。”（同上，第二章）这种务德慎刑的礼治观显然包含着对宋代刑罚威胁主义的严厉批判，只是囿于君臣之道而隐曲道出罢了。
赏罚不滥、中正执法是包拯基本的执法观，亦是他力行实践的重要方面。本来，《吕刑》提及的“中”或“中正”就本作“公正”和“适度”解，包拯对此意作了偏重于司法实践的进一步发挥。首先，他主张赏罚要适度，做到不过不滥，他指出：“赏者必当其功，不可以恩进；罚者必当其罪，不可以幸免。邪佞者虽过必黜，忠直者虽远必收。”（《上殿札子》）。在这里，他强调一个“当”字，这是针对当时朝廷经常滥赏重罚、赏罚不当而言的。嘉（礻右）三年，他鉴于当时宫中内侍过多、优崇过份的状况，特上疏请求裁抑。疏云：“臣伏（者见）先朝实录，窃见真宗皇帝因对辅臣言及前代内臣‘恃恩恣横，蟊政害物，朕常深以为戒，至于班秩赐与，不使过分，有过未矜贷，此辈常以畏惧。’……臣窃见近年内臣禄秩权任，优崇稍过，恐非所以保全之也。以陛下英明神断，有罪必罚，此辈或不敢为大过。”（《论内臣事》）在他看来，对有功者的赐赏如过分，就会减低激奋之功；对获罪者的罚惩若过滥，亦会失去警诫之效。赏德罚罪只有持中适度，方可使群臣百姓“立功乐于自奋”，惧法而不敢逾矩。而这持中适度的把握，便是执法者的“治道”所在。其次，包拯特别强调中正执法，尤其主张对贵族、官吏违法犯禁严惩不贷。虽然要求执法中正的始作俑者并非包拯，但他对此的高扬却有着特定的时代内涵。当时，“刑不上大夫”观念的普遍存在和许多官吏的相互庇荫，造成的是封建政治的极端腐败和官民在法律上极度的不平等。对草芥平民的动辄问罪，滥施酷刑使得冤狱遍于国，冤民号于野，而那些“贪猥之徒”却“巧图财利，冒犯禁宪”（《请重断张可久》），逼民沦为“盗贼”，严重地危及了封建社会秩序的稳定。为此，包拯强烈主张要用法律手段去抑制宦官贵戚的特权，严惩贪官污吏：“今后应臣僚犯赃抵罪，不从轻贷，并依条施行，纵遇大赦，更不录用……如此，则廉吏知所劝，贪夫知所惧矣”（《乞不用赃吏》），他还视此为治国的根本：“善为国者，必务去民之蟊，则俗阜而财丰，若蟊原不除，治道从何而兴哉！”（《请置鹿皮道者》）实践中他不惧权贵，执法如山，即使是仁宗出面执意庇护的张尧佐，他亦再三弹劾，终将罢官，表现出他道不从君的凌然气节。由此见，包拯力主中正执法，包涵着丰富的时代内容：要求力矫政治的黑暗、力除官场的腐败、力整吏官的混乱、力伸封建正义，以安定民心，发展生产，强壮国力，抵御外侮，挽回当时内忧外患、积贫积弱的颓势，实现建立在封建人伦秩序基础上的理想社会，恢复封建社会上升时期那种昂扬勃郁的社会气象。
三
对包拯高扬“中正慎罚”观念，我们还应作具体的阶级分析，以正确认识包拯这一思想的主观导向与客观社会导向的错位现象。
首先需要指出的是：包拯高扬的“中正”观念具有明显的阶级局限性，深深地打着封建等级制度的烙印。在阶级社会里，抽象的、超阶级的“中正”从来就不曾存在过，这正如“法律面前人人平等”在封建社会不可能实现、在资本主义社会亦无法真正实现一样，法律不可能逾越生产力的发展水平与经济因素的制约。因此，我们需要对包拯的“中正’观念作具体的分析。《吕刑》所提出的“中正”在实行宗法制和分封制的西周时代决难实现自不待言，包拯所高扬的“中正”亦浸透着儒家传统的“礼治”精神，孔子提出“为国以礼”其实质是把“礼”作为维护上下等级秩序的工具和实行封建剥削的保证，孔子把“中”作为实践“礼”的行动准则，他所说的“允执其中”○3其实就是要寻找矛盾对立双方的连结点，但又侧重于保存旧有的秩序。这就说明儒家传统的“礼治”其实质就是要推护金字塔式的封进人伦秩序，所谓“君君、臣臣、父父、子子”是也。如果说“立君为民说”在先秦儒家学说中还占有一席之地的话，那么到封建专制集权主义高度发展的宋代，“君养民说”则已成为不可非议的信条， 君为民之父母便是这种信条的温情的表现。于是，诸如“养民如子”、“民之父母”遂成为口头弹，殊不知如此温情脉脉的“歌德”其实是封建奴性、封建压迫最集中的体现。包拯生于其时，自然也免不了时代的偏见，他一方面认为“国家富有天下，当以恤民为本”(《言陕西盐法》)，另—方面又说“臣闻天下，大器也；群生，重畜也。古之圣王，御大器，保重畜，盖各有其道焉。以万务之无极也，一统于上，岂可以思虑尽之邪！”({论取士})士大夫尚且为“重畜”，普通百姓的地位又何待言之！很显然，包拯主张恤民、安民，其目的在于维护君主社稷的延续，维护既定的封建等级秩序，其高扬的“中正”也就充其量不过是封建法律的“中正”，其中固然包含着对民众的同情，闪烁着民本的光辉，但对君主来说，也没有太大的伤害作用。包拯的“中正”观念乃是奉献给君主的—付清醒剂。如果君主能明乎此，只会增强他们的应变能力和自我调节能力。如此有限的“中正”堂而皇之地将封建等级制度和封建压迫合理化、法律化，其阶级本质在此表露无遗。既然无“中正”之法，又何有执法之“中”?这就不难理解显现在包拯身上的一个悖论：一方面他不畏权贵，力主官民同罪；—方面又创设龙头铡、虎头铡和狗头铡―连行刑的方式亦毕现出官民的不平等，封建等级的森严，中正执法又何从谈起?
其次，包拯所主张的“慎罚”亦有着鲜明的阶级局限性，具体表现为他力主对“犯上作乱”者严惩不贷。虽然如前所述包拯时时呼吁统治者要简刑慎罚，“宽民利国”(《乞开落登州冶户姓名》)，但每当遇到谋反叛逆之举或山泽间“盗贼”之乱，他就顿改温情的面目而主张大开杀戒，以儆效尤。庆历四年，保州城内兵士杀害官吏，举兵叛乱，后经朝廷招降，叛首韦贵开城受降，事平后，朝廷宣命韦贵充岳州监税，包拯对此愤愤不平，屡次奏章乞请重断，其云，“韦贵当兵士构叛之时，不能死节，为其戎首，同恶相济，致朝廷用兵攻取，累降诏谕，方且开门纳款，今若酬其后效，特贷深刑，此而可容，孰不可恕！……致之刑辟，允为得宜”(《乞断韦贵》)。且不论保州事变的因缘，但就包拯对叛逆之臣的深恶痛绝，欲流欲杀便可足见其对君主、社稷的耿耿忠诚，简刑慎罚的一贯主张在这里不见了。再如庆历年间，江淮、两浙、京东、河北等地旱潦相继，灾害频仍，民食艰阻，“盗贼”蜂起，各州县擒捕不力，包拯甚为忧虑。为了更有效地平定“盗贼”，他主张对待“盗贼”必须“速行处置”，“应有盗贼，不以多少远近，并须捕捉净尽，免成后害，或少涉弛慢，并乞重行朝典”(《请速除京东盗贼》)在这里，为民请命变成了为民请杀，为什么他对许多实为饥民的“盗贼”如此痛恨呢?原来他认为：“况今国用窘急，民心危惧，凡盗贼若不即时诛灭，万一无赖之辈相应而起，胡可止焉！”(同上)他“切恐结集转多，为患不细”(《请差京东安抚》)。在这里，他首先考虑的是国家的安危，而不是饥民的哀啼；注重的是君主的大柄，而不是遍野的饿殍。虽然他也有陈州粜粮的义举，但那只是对顺民的哀悯和施舍，以防止饥民造反为目的，一旦顺民变成了逆民而“犯上作乱”，．那就“不可不速行处置也”(《请速除京东盗贼》)其根本立场是毫不含糊的，绝无半点简刑慎罚的温情，“慎罚”的局限性于此显见。这足以说明包拯是统治者的“重畜”，是地主阶级的贤臣，至多不过是属恪封建礼教的民之“父母”，而决不是民之。如清代何良俊评价海瑞所说“海刚峰之意无非为民。为民，为朝廷也。”○4
笔者无意于以抽象的思辩来否定包拯“中正慎罚”的进步意义，因为实际上确实存在着包拯的主观导向和客观社会导向之间的错位现象。尽管包拯高扬“中正慎罚”观念的主观导向在于维护封建统治，如马克思所说：“虚伪自由主义的表现方式通常总是这样的；在被迫让步时，它就牺牲人这个工具，而保全事物的本质——当前的制度”○5，但在客观上，生活在封建时代的农民，面对的是沉重的科率差役，残酷的刑罚制度，横行的地主恶霸，枉法的官府衙门，残酷的现实使得他们根本没有选择的余地，而主张“中正慎罚”的包拯毕竟给近乎绝望的农民以些微的希望和蔚藉，他们期望统治者能稍微“公正宽容”些，从而不致于使他们落入欲做奴隶而不得的悲惨境地，因此包拯才有了后来的高大形象。同时，包拯主张“中正慎罚”并提醒统治者须“清心为治本，直道是身谋”(《书端州郡齐壁》)，告诫统治者不可暴力过头，刻剥无限，以免水激舟覆，客观上起到了惩治贪官污吏．减轻对农民的压迫，维护封建社会的稳定的作用。无疑包拯高扬“中正慎罚”观念的客观社会导向在封建时代具有进步意义，在一定程度上受到了民众的欢迎。但也必须指出民众对包拯“中正慎罚”的期望和将包拯异化为偶像的顶礼膜拜恰恰是其在封建的经济压榨和政治压迫之下不能掌握自己命运的反映，是民众屈从封建秩序的—种特殊表现形式．这正好说明漫长的中国历，民众时时翘首盼望象包拯一样的清官的降临，而老大沉重的封建社会却依然如故，“吃人”愈甚，虽有正朔的屡屡改易，却并不能改变民众遭受深重的封建压迫的悲惨命运。
总之，历史地，辩证地分析和评价包拯对“中正慎罚”观念的高扬，方能避免因时代变迁形成的偏见―过份拔高或过多贬抑，使其在中国法律思想占一恰当地位。
[注]
①包拯语均据《包拯集编年校补》，黄山书社1989年版，文中仅出篇名
②《荀子.臣道》
③孔子《论语.尧曰》
④何良俊《四友斋丛说》卷十三
⑤《马克思恩格斯全集》，第1卷，页5
以上《历史法学派述评演讲范文》由范文资讯网演讲稿栏目资深小编整理编辑而成，希望能帮助您的写作和演讲需求，也请您继续访问更多关于2024“尊法学法守法用法心得体会”专题！