思想汇报反思与不足

传统法律思想与当代法制——反思与前瞻演讲范文。

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中国的法制现代化历程经历了近百年，社会主义法制现代化建设也有了近20年的历史，但是我国现在在法制建设中还有很多不尽如人意之处，很多甚至是更本性的问题并没有得到很好的解决。很大程度上言之，乃是由于中国传统法律思想在其中作祟。解决传统法律思想在当代中国法制建设中的影响问题，是我们当前走出法制建设的困局的一个很重要的方面，甚至对我们社会主义法制建设目标的实现有着革命性的影响。本文试结合中国传统法律思想对对当代法制建设中的几个问题进行分析探讨，以期提出一些有记者的看法和观点，为我们的社会发展尽一份力。
法律文化 传统法律思想 法制现代化 法制文明
一 、中国法制建设的基本状况
自1904年沈家本“修订法律馆”开馆以来，也即是标志着中华法系的崩溃以来的这一百年，也正是中国法制现代化历程的一百年。20世纪初，沈家本参照德、日、法等国法律全面修订了清朝律例与“西方法系连结“，传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。（[1].张晋藩《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社.2002.p6）自此以后中国的法制建设经历了一度兴盛到全面废除彻底否定再到20多年前建立现代法制国家的口号响彻华夏大地，中国法制建设迎来了一个全面发展的新时期，也取得了可喜的成就，但是我们的法制以及法制建设的现状还是不尽如人意。比如中国法制建设所体现出的价值追求与现代意义的法制国家之间的距离以及与欧美法发达国家之间的距离，人治观念在我们的法制进程中的若隐若现，在以及我国普法教育的现状等方面。当然客观的社会现实条件的限制可以是一定的因素，但决不是主要的原因，以至于纯粹将其归于中国特色那更是欺人之谈。在笔者看来，很大程度上是由于我们的传统法律思想中的负面因素在人们观念中的根深蒂固甚至是有些人的有意利用所造成的。
二、中国传统法律思想之概述及影响
当然，在论及中国传统法律思想时得先对传统法律思想、中国传统法律思想做必要的认识。传统法律思想是指在一定时代所有支配法律内容全体的更本原理。那么，所谓之中国传统法律思想就是中国持续几千年来各个时代所有支配法律内容全部的根本原理。（杨洪烈《中国法律思想史》商务印书馆1936年版1998年影印p1）
总体而言，这种能够“支配中国几千年法律内容全体的根本原理”即是我所说的延续了几千的封建正统法律思想，其实质是作为中国文化的很重要的一部分而存在的以“仁”为核心的儒家文化。但是这种“儒”不是狭义上的孔孟之道，而是汉初大儒董仲舒的“罢黜百家，独尊儒术”之儒，此时的儒家文化已被升华为一种集道、法、儒诸家思想为一身的新文化。此种文化的确立，标志着中国封建总统思想的形成，而表现在在法律上的就是“外儒内法”的治国思想。这一思想一直影响和贯穿于我国整个封建时代，直至清末的西法引进和法制的近现代化的进程中。
中国近现代的西法的引进借鉴乃至全盘的移植，并没有也不能从根本上清除中国古代法律思想的种种弊端。究其原因：没有人会怀疑文化是制度的根基。先进的制度必然建构在先进的文化之上。正是在本土文化的中心情结的驱使下，我们缺乏一种世界性的文化认同意识。百年来“文化民族主义”的结果，是在引进西方的法律制度时，得到的只是一具躯壳，而不是它的灵魂——法律文化。（郭国松《法治的梦想有多远》载“南方周末”2004.5.13—B13）在我看来这样的论述是极为到为的。而我们的法律思想，我们的传统法律思想正是法律文化的当然的最重要的部分。而这种法律思想在现代法制进程中主要体现为：（1）、法律本质上作为一种治术，是统治者对国家对被统治者进行控制治理的工具。（2）、所谓的冠冕堂皇的“德治”实际上是人治甚至是独裁的遮羞布和面纱。（3）、法律既然作为一种工具，当然倚其教化，也即在思想文化上为其创造条件，进而导致法律教育中权利本位缺失，教育侧重义务说教。这些表现在21世纪法制日渐昌明的社会主义中国，在法制建设日益进步的新时代，现代法律制度的“灵魂”缺位，中国传统法律思想中的一些如前所述那些因素正在从根本上制约着我国法制现代化建设的进步。
下面就对前文所说的几点表现做一点具体的论述。以下各论均是在中国当代法制建设中所存在的问题以及其在传统法律思想的影响这一大的背景下进行的分析和探讨。
（一）、传统法律价值在对当代法制的影响极其体现
这里所说的“法的价值”是一个相对较为广义的概念，即法的功能法的作用以及法的社会作用所要达到的目的，反映的是法律制度所追求的社会理想。
其实，在中国古代法制思想中，并没有具体的现代意义的法的价值的系统思考和研究，这里的现代意义上的，即自古希腊罗马以来其哲学、法学、政治学中对于公平、正义、自由追求的永恒命题。在中国，至多考虑的是法的功能、法所追求的目的，而这却可以简单的概括为“法是天子治国的工具”，也即是“法者，天下之公器”的说法。中国古代的法律思想中没有宗教和超宗教（也就是古希腊的STOIC学派的自然法思想）意识。礼法，儒家文化是中国传统法律思想的精髓，它追求什么呢？它追求的是社会秩序的井然，追求的是统治的稳定，法的功能在于治理、统治。由于农耕文化的传统，法所反对的就是对这中现存秩序的反动——即不秩序、不稳定，而这又必然导致重刑思想。在中国古代民法不昌，对法律的理论的思考多在于对德刑关系即儒法关系的讨论原因就在于此。而过分偏重于法的治理功能、维护统治的功能，则必然使法成为公里心态下的工具，更进一步言之则成为专制思想的根据。汉宣帝说：“狱者，万民之命，所以禁暴止邪，养育民生也”（《汉书.宣帝纪》）此所谓的“狱”即是刑、法之意。中国历史上的法，是明君治理天下的武器，法和刑是联系在一起的。（顾准《顾准文稿》中国青年出版社 2002.p333）
对于法的价值的思考也就是对于法理思考，而近代社会以来法制现代化的历程很大程度上就是传统法理体系的解体和近代法理体系的确立过程。传统法理体系是指中国传统的封建性质的法理体系。早在先秦时期，许多思想家尤其是法家的代表，就对法律的起源、本质、作用以及法律与社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境乃至人口、人性等一系列法理问题做了较深刻的探讨，提出了一系列具有合理因素的思想见解，这些法学理论经过西汉时期的儒法合流运动和历朝历代实践的千锤百炼，精挑细选，逐渐形成了较系统的独具特色的中国封建法理体系，指导了中国两千多年来的封建法制建设，并奠定了中华法系的法学理论基础，这一体系的知道思想是封建的纲常名教，法的作用在于维护专制皇权和等级特权，是一种防民之具，是人治的产物。随着中国封建社会的由盛转衰，到了鸦片战争前它已经成为阻碍中国法学更新和社会进步的理论枷锁。（刘双舟《法学理论体系建设的世纪回顾与前景展望》载 张既藩主编《20世纪中国法制的回顾与展望》中国政法大学出版社 2002 p383）面对这一枷锁，面对西方法律文化的挑战，必然要经历一个破旧立新的过程，这一过程是从中西法律文化的对比开始的。中国重三纲，而西人首明平等；中国亲亲，而西人尚贤；中国以孝治天下，而西人以公治天下；中国尊主，而西人隆民；中国委天数，而西人恃人力。（严复《论世变之亟》）
再来看看这一对比中所看到的中西法律思想的价值追求及法的使命。任何一部法律，都有其追求的最终目标和所要达到的最终目的。“发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使公道与正义流传国境，并为人民造福。”这是《汗谟拉比法典》的使命.”禁暴惩奸,弘风阐化”是唐律的理想(《旧唐书.刑法志》)。穗积陈重说“迩来受希腊文化影响之西方世界，以自然法为超越的理想，以正义之实现为立法，司法其他一切之公生活之理想，此希腊哲学所有超越理想之观念，实为与世界法律以进步之原动力”（《法律进化论》）。（张德美《论道德法律化》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》中国政法大学出版社2002 pp376-377）
然而，我们在这一过程中经历了艰辛的历程，清末的宪政改革，民国的“六法全书”，无一不是那一时代对中国传统法律思想价值的批判与对西方现代法制理念的学习总结的最优成果的体现；1949年，中华人民共和国成立，对“六法全书”进行了彻底否定和批判，而这时则必然需要建立起新的体现中国社会主义理想的的法学理论的法的价值的体系的建立。毛泽东说我们不但善于破坏一个旧世界还善于建立一个新世界。于是，在无法制建设经验的情况下参考前苏联的法制建设经验及马克思主义国家与法的理论研究成果……前苏联的法学理论体系是20 世纪30年代以维辛斯基的理论为指导建立起来的，本身就不科学。维辛斯基是斯大林大清洗时期前苏联的高级检察官，曾积极参与了对一批前苏联高级领导人的残酷迫害，如布哈林、季诺维也夫，加米日涅夫、拉狄克等人的被害都与维辛斯基有关，他的法学理论的核心是指法归结为阶级统治的工具和统治阶级的意志。……在发的本质方面，认为法是统治阶级的意志反映；在法的功能方面，认为法是单纯的阶级镇压的工具和统治工具。（[10]同前注pp388—389）进而在我国发展成为“以阶级斗争为纲”，将这一学科逐渐演变为“以政代法”。事实上发展了维辛斯基的法学理论体系并将之极端化。这一理论基本上奠定了共和国法学理论的基础。包括现在的表述仍然是：法律是国家意志的体现、法律是阶级斗争的产物、法律是政治控制的工具。
似乎这一过程粗看起来仅仅是单纯的苏联模式的引进和借鉴，其实质，还有着深刻的内在因素，即是中国传统法律思想中关于法的价值的理论的影响。前文有述，中国传统法律思想之关于法的价值的思考，得出的理论是法的统治功能，法是治理国家统治人民的工具。所以，苏联的维辛斯基的法学理论体系与中国传统法律思想并不相悖。甚至可以说，这一理论在中国的重新植根与发展，在某中程度上是一种历史的倒退。正是在中国传统法律思想的价值理念在中国前社会主义时代的体现，而这，几乎给共和国造成了灾难性的影响。
当然，自中共十一届三中全会以来，思想的大解放，迎来了法制建设的新时代，法学理论建设，传统法学理论的反思，法的价值理论的思考也迅速发展。甚至有的理想主义法学者认为已经“初步建立了有中国特色的法学理论体系。”（[11]同前注 p389）究竟形成了没有，本文不做探究，只是当前社会对与前社会主义的专制遗物也即是维辛斯基的法理体系并没有清除，传统法律思想中的法律作为统治阶级的统治工具的理论并被彻底否定，甚至还在当前的法律体系中存在着。
毕竟还是有不少让人看了高兴的事，比如《宪法》中明确规定“实行依法治国，建设社会主义法制国家“。只是这里的依法治国与现代中国传统法律思想中的“一断于法”的法治有多远，有与现代意义的法治文明又有多近呢？而法治国家的社会主义特色又是怎么体现在发的价值追求中的呢？这些都留待后文分析。
（二）、人治思想借尸还魂的祟祟鬼影
在当代中国的法制建设中，这里之所以用“鬼影“之说，乃是由于我国现行法律的所有规定中都没有肯定人治的思想甚至是坚决在法律中对人治予以否定，也就是说法律是不允许以人为治的以人代法的。但是谁也不会否认我们的确看到了在法制建设中人治行为的普遍存在，是以这里用“鬼影”来描述。而“借尸还魂”是指，在宪法明确规定依法治国的原则的情况下，不少人在开历史的倒车，借用“德治”之尸体以还其“人治”之本质的真实用心。
人作为社会的存在，在治理国家，以及在推行法治的过程中作用至为重要。韩非说“任人以事，存亡治乱之机也。”“察士然后能知之，不可以为令，夫民不察。贤者然后能行之，不可以为法，夫民不尽贤。”（[12]《韩非子.八说》）再及后世的毛泽东说“……干部是关键”。
德治的历史则比法治更久，但都不过是借德治之名而施人人治之实，而近代中国的法制进程的历史可以说就是法治与德治（人治）的斗争的历史。20世纪的前50年的历史学界早有公论。
自1949年共和国成立以来的情况又是怎么样的呢？建国以来，对于是采用人治还是采取法治，党内一直存在着不同的见解，从而形成党内斗争的焦点。毛泽东同志是熟读二十四史，了解中国历代的统治经验的，由于他受到传统法律文化的消极影响，他基本上是强调人治的主张的。特别是丛20世纪50年代末开始，随着他个人专断的发展，他重人治，轻法治的倾向越来越明显，因而在“文化大革命”以前，法律在全党全军乃至全国都没有受到应有的重视，中国的法治处于不完备不健全的状态。到了“文革”时期，他的重人治、轻法治的思想所产生的影响就更大了。（[13]朱晓燕《中国古代法律思想及其对后世的影响》载）在这种情况下，国家已无法律可言，而社会体制的运作、社会机器的运行必然需要某种规范，于是党的政策、领导人的讲话理所当然的行使了这样的功能。这个时候的这种“规范”（如果还叫规范的话）有个最基本的特征，那就是它的道德化。而在无法可依的时代，道德很大程度上就是法律，这个时候则有面临一个道德法律化的问题。如果道德全部法律化，无疑会大量增加社会成员的义务与责任，而相对减少个人的权利和自由，……如果法律全部道德化，人们或许会无限夸大社会舆论等道德力量的作用，其代价却是整个社会失去了足以制止剧烈冲突的有效手段而陷入动荡不安的状态之中。（[14]同注 p374）所以，当时有林副统帅说：对于毛主席的话理解的要执行，暂时不理解的也要执行。为什么理解不理解的都要执行呢，那就是在他说这话的谁有个预设的前提——毛主席他老人家的话是对的。那为什么他的话有必然是对的呢——因为他是智慧和道德的化身。Aristotle曾经说：凡是不凭感情因素论事的统治者总比感情用事的人们较为优良。法律恰是全不带有感情的；人类的本性是谁都难免有感情。（[15]亚里士多德《政治学》商务印书馆 1981.p163）所以这种理解不理解的都要执行下的统治和治理本质上就是独裁。正如中共的创始人陈独秀晚年在他的《我的根本意见》中写到“所谓‘无产阶级独裁’根本没有这样的东西，即党的独裁，结果也只是领袖的独裁，任何独裁制都和残暴、蒙蔽、欺骗、贪污、腐化和官僚政治是不可分离的。”（[16]《看世界》2003。NO.7 p34）的确是那样，在我看来无产阶级在很大意义上说也只是个道德概念，而阶级专制的边面上看来是一个集团的统治，而这个集团（事实上可以说并不存在）能实行专制么，显然不可以，那唯一的结果就是无法无天的领导人的专制，即独裁。而人治（包括德治）的本质就是个人独裁。这种独裁的预设前提是该独裁者是道德的化身。
尽管我们有了近20年来的法制建设的努力和巨大进步，但最近传统法律思想的余毒却有复苏的迹象，比如“以德治国”之类的谬论。
德治，它的另一种话语表达方式就是有德的人的人治。当代中国的民主法制建设中，有与传统法律思想的余毒，还有一些值得探讨的话题，比如廉吏法制。着可归之于古人之“国家之败，由官邪也”以及“干部是关键”的论调，当然廉吏也是法制建设的内在要求。法家提出的“名主治吏不治民”，孔子“为政在人”，荀子“有治人，无治法”。的确，徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正要使之付诸实施并深入人心则并非易事，它要通过执法者公平执法和民众自觉守法来实现。（[17] 同注[13]）但是廉吏在起作用的时候必须以现在的法律制度为前提，否则又会陷入人治的陷阱。而在当今中国法制建设中，由于很多方面的法制的不健全，以及行政主导的传统思维，出现了一些以改革先锋形象出现的强人，比如仇和现象就很值得关注。（[18]仇和本人甚至说，在目前，要推进改革，在法制不健全的情况下需要依靠廉吏之治，以人治的强行手段让人民认识法制并推动法制建设，尽管还有不少的喝彩，但我认为只是本末倒置。）
在中国当代的法制建设的顺利推进中在理论上还有一个更大的困局。在法自君出的封建社会里，皇帝一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵守法律的规范。中国古代历史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治，文景之治，贞观之治，康乾盛世等，盛世所表现出来的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明……良好的法律秩序成为盛世最明显的标志，法盛则政兴。……依法约束权利，法治句能得以维持，盛世就有可能出现；权利超越了法律，社会秩序就会混乱，以发起了约束权利是维系法治的根本，古代如此，现代也如此。……我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来……权大于法的现象仍很突出，……以权压法……仍很普遍。（[19] 同前 [13]）这里也有一个基本的前提，那就是社会的统治者的统治权利的合法性的不容质疑性。同样推之，在当今中国亦是如此。我们的根本大法明确规定，中国共产党是国家的领导者，甚至也是法制建设的领导者。那么在法制建设的顺利推进也有一个前提，那就是共产党是合法的是正确的也是由廉吏组成的。周围执政党而且在理论上和法律上它并没有任何出局的可能性，甚至是犯了错误，犯了不可饶恕的错误，也要等到其自己发现自己的错误并愿意改正的时候才有可能得以纠正。然而，一个社会只要是人治社会，这种人治因素产生的负面影响往往是沉重的，甚至是灾难性的。（[20]同前注 p64）
在中国现代法制建设的进程中不能根除的重大理论困局在于，现代法制的前提政府，执政党必须受制于法，而如果执政之党只受制于自己，那是不可能真正实现法制的。因此，推进并真正实现当代中国的法制的最关键的问题在于政党政治的缺失，而政党政治是当代法制的重要条件，甚至是前提。当然造成我们的这一困难的根源在于中国传统的法律思想中人治的观念。
（三）、中国当代的普法教育思考
实现法制的一个重要前提条件是所有公民的法制观念的全面提升，这就需要法律的宣传和教育，也即是我们今天的“普法教育”。
中国自古以来就有法律教育的传统。最初刑书的公布一个十分重要的目的就是实现教育的功能。法旧则明确提出“以法为教，以吏为师”的主张，还主张将法律公之于天下“使天下吏民无不知法者”，目的在于使天下吏民知法不犯。然而正是始于“刑书”公布的具有的功能的影响，加之中国传统法律思想以刑为主，刑法本身更大程度是义务法，法的功能在于治国，在于统治，由此形成的传统法律文化中权利观念的淡薄，法律宣传和教育多限于义务方面的说教，即是哪些是犯罪行为——所以法律公布的功能和目的用一句话来说就是——这上面说说的行为——你不能为之。这一 传统直接影响了今天的法制建设的重要内容之一的普法教育。我国自上世纪80年代初开始了五年为一期的普法教育，“在中国共产党的领导下，动员和依靠全社会的力量。一切国家机关和武装 力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都应当认真向本系统、本单位的公民进行普 及法律常识的教育。报刊、通讯社和广播、电视、出版、文学艺术等部门，都应当把加强法 制宣传教育、普及法律常识作为经常的重要任务。各级人民代表大会常务委员会和人民政府 要加强对本决议的实施的领导，制定切实可行的规划，并采取有效措施，认真贯彻执行。”这就是我们普法教育的决议性文件的内容，不可否认我们这20多年来的普法教育起了很大的作用，然而普遍认为我们的普法教育也出存在很大的问题。中国的普法运动已走过了四个“五年计划”，也取得了相当不错的成绩。人文学者余定宇说：（[21] 引自《南风窗》2004年4月下）
恕我直言，目前这种普法仍基本上停留在“你不准干什么什么，否则，法律便将会对你如何如何”的公民义务宣传的初级层面，而对广大公民“你有权干什么什么，如果谁侵犯了你的权利，那么你依法可对他如何如何”的“权利普法”，仍乏善可陈。十六大以来，中国的政治文明已发展到一个崭新时期，看来，普法运动也是时候转型了，要从“义务普法”转型为“权利普法”。如果不努力在中国建立新的法律文化，政治文明建设便只能是一句空话。甚至他还用“木桶理论”说：中国法制木桶上最短的一块板。这里一个十分重要的原因在于延续了传统法律思想，我们的普法教育是义务教育而不是权利教育。由于传统法律思想追求的是秩序井然，则必然要求人们不能为可能让秩序不“井然”的行为。
然而现代法制文明的核心理念在于权利文化。德国法学家鲁道夫·耶林说，培养国民权利感觉的涵养，是对国民进行政治教育中最高最重要的课题。因此真正要达到普法的良好效果，和为法制文明提供良好的环境和土壤，必须完成这一“最高最重要的课题”！
三、敢问路在何方
前面已就中国传统法律思想对当代中国法制建设的影响，以及在这中影响下的状况进行了分析，现就基本延续前文所述的方面所面临的问题作一点建言性的思考及总结。
中国而今已迈开了法制建设的伟大步伐，当今世界政治文明法制文明的建立与发展已成为不可阻挡的历史潮流，我们在这一进程中应该任何利用现在的条件为我国法制建设谋利为中国人民造福呢。
我们目前的法制建设中最值得夸耀的成就可能体现在我们的理发成就上，具体言之则体现在我们的立法速度和数量上，但是我们相应的建立起了完善合理可行的制度吗？我们的立法价值的追求又是符合新时代法制观念的吗？如果不是有很好的价值追求体现在制度中，这种制度则是可疑的。正如约翰.迪金森(Joho.Dickinson)所说“我们所需要的不只是一个具有一般规则的制度，我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的，换言之，是指以人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则这个制度就会行不通；而且由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它不会被人民所违背，因而也不能提供确定性，而确定性则正是该制度所存在的理由。”古往今来的自然法传统都倾向于这样一种立场，即一个完全丧失或大体丧失正义的规则制度不配有“法律”这个名称。（[22] [美]E.博登海默《法理学——法哲学及其方法》邓正来 译 华夏出版社 1987）如果用这一标准来对我国当前的法制进行反思，又会得出什么结论呢，恐怕不是那么乐观。中国古代法律思想从根本上讲是排斥西方文化之自然法思想的，而现代社会的法制文明的根源就在于自然法思想。我们当前在吸收了大量的传统法律思想的情况下，努力学习现代法制文明，这样便产生了一个必然的冲突。面对这样的状况，不少人提出一个“中国特色的社会主义”法制来掩盖只一本质的冲突，这样下去是危险的。在处理传统法律思想于近代法制的关系时，清朝末年的的宪政改革的失败教训是可以借鉴的。传统在我们无力抗拒它的时候已经在我们身上打下了烙印，没有那一个人或政府是没有传统的，就此而言，人是历史的囚徒。我们的问题，我们的信念，已及我们的思考方式都不可避免地在某一个传统中进行。……不同的是，满清政府并非出于对传统的敬畏而抱着绝死的信念去遵从传统，而是恶意地去利用传统的某些东西以求“新生”。由《钦定宪法大纲》和它的宪草稿本所勾勒的制度是在利用着儒教传统文化的政治理念也利用着西方的“法理”、概念、术语经过某些人不断的努力奋斗而渐渐成熟的，它丰富了中国的政治词汇，失去的是宪政的真语言。它的崇高目标就是消灭真正的宪政。（[23] 王人博《宪政化中的儒家传统》载 张生主编《中国法律近代化论集》 中国政法大学出版社 2002 p136）当然我们应该相信，我们今天的法制建设追求的是真正的法制文明。
应该明白“中国特色”不能解决一这一问题。我们的现代法制的成功还得有一个十分重要的条件，那就是在彻底批判传统法律思想学习西方法制文明的基础上培育我们追求现代法制文明的良好土壤。这种土壤是什么呢？——那就是权利文化。这种文化的本质就在于“尊重人”。中国几千年的封建法制历史基本就是对人的践踏的压制人的历史。所以，Hegle才会说“在中国，只有一个人才真正享有人的待遇，那个人就是皇帝”。的确，“普天之下，莫非王土，率土之宾，莫非王臣”，“王”才是所有人的主人，即使是搞点法律这样的统治工具，也不过是治人之器。在中国，在皇帝面前，宰相也可以廷杖，层层下推，什么“权利“也谈不上。所以Marx讥中国是普遍的奴隶制。（[24] 同注○6 p335）人在这里不过是法治的客体是工具的对象，或者说就是物。是以，在这样的传统下的人没有尊严可言。甚至我们的堂堂共和国主席刘少奇在1967年8月5日第六次接受批斗的时候拿出，《中华人民共和国宪法》说“我是中华人民共和国主席！你们怎样对待我个人都无关紧要，但我要捍卫国家主席的尊严。你们这样做，是在侮辱我们国家。”（[25]赵凌 《1949—1976：曲折路上》载 《南方周末》 2004.5.13.B13）因为整个国家都受到了侮辱，因为每个人都是奴隶，因为这个国家没有人，所以，没有人感觉到了侮辱。
现在，我国的法制建设从总体上而言有着空前良好的机遇，然而要真正实现我们法制的梦想，我们则必须要勇敢的高扬“权利”的大旗，对所有公民进行“权利意识”、“我是真正的人”的思想启蒙，纠正目前的义务本位的灌输，在制定良好的法律的之下，明确倡言Kant的一句话：人是一切的目的。这样才有可能使我国早日进入现代法制国家之列。

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传统法律思想与当代法制——反思与前瞻

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道德与法律的嬗变——法治与德治之历史与现实反思演讲范文

内容摘要：法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼与法关系之历史考察，寻求道德与法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德与法律之间的矛盾略陈解决之管见。
关 键 词：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治　

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］ 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，与人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权与法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］ 儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。 “礼，履也，所以事神致福”。［3］ 礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审视。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］ “夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］
周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性，表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］ 礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题，但如果从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的，也就是说经义与律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化

以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例：
案例三：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合，并挈其幼女以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］
这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。
案例四：谢登科控戚徐有才往来其家，与女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰：“尔女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我与，毕竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］
此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点
纵观中国古代的“礼”与“法”的关系，道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德与法律关系的法理探析
（一）道德与法律的辩证关系
道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德与法律的嬗变
法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国宪法规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的诚实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法与民间法的关系，也能折射出法律与道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律与道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾害。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史与现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一问题请先看下面一则案例：
案例五：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］
这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：
案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］
纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］ 但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。

注释：
［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；
［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京：北京大学出版社，1998，49；
［3］许慎，说文解字［M］；
［4］同［3］；
［5］左传·隐公十一年［M］；
　
［6］礼记·曲记［M］；
［7］左传·昭公二十五年［M］；
［8］荀子·修身［M］；
［9］汉书董仲舒传［M］，北京：中华书局，1983；
［10］九朝律考·汉律考［M］；
［11］太平御览：卷六百四十引［M］，北京：中华书局，1960；　
［12］全唐文·黜魏王泰诏［Z］；
［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京：中华书局，1983；
［14］蒯德模.吴中判牍［Z］；
［15］［美］博登海默，法理学—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；
［16］范进学，论道德法律化与法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；
［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学研究，1997（1）；
［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；
［19］吴汉东，法律的道德化与道德的法律化［J］，法商研究，1998（2）；
［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德与文明，1999（5）；
［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京：中国政法大学出版社，1997；
［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京：三联书店，1956，p11；
［23］转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］，法治与社会发展，1998（1）；
［24］参见［美］德沃金：法律帝国［M］，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东：山东人民出版社，2001。
道德与法律的嬗变——法治与德治之历史与现实反思

法律解释与法律民主演讲范文

2000年9月28日 13:38 刘星

著而有定者，律之文；变而不穷者，法之意。 (1)

民国那阵儿，学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里，费先生说过这段话：

乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”，却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭，慌了手脚，东避也不是，西躲也不是，汽车夫拉住闸车，在玻璃窗里，探出半个头，向着那土老头儿，啐了一口：“笨蛋”——如果这是愚，真冤枉了他们。我曾带了学生下乡，田里长着包谷，有一位小姐冒充着内行，说：“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友，虽则没有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面，因之而不明白怎样应付汽车，那是知识问题，不是智力问题，正等于城里人到了乡下，连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”，自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)

这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式，颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是，费先生告诉我们，城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别，而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统，而乡下人也有自己的知识传统。

说来，在文化语境中，前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内，随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀，“法律知识”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过，虽讲这等把持者多“懂得法律”，但在一关键的法律实践活计上，人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。

在本文中，笔者借用一个法律实例作为叙事平台，先说明“法律解释”的纹路，次之说明其中的“暗道机关”，然后，再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后，说说接下去的理路思绪是什么。

一

法律解释，在这里，大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的，不会瞄着具体人物说个“法律命令”，也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样，“普遍性”的文字和社会具体对象之间，时时不能丝丝入扣。

看实例。

前两年直到眼下，出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”，蛮有意思。第一，打假者以“消费者”名义，知假买假，然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条，非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说，只要经营者卖出了“假”产品，消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二，打假者常常天马行空、独来独往，不仅在一区、一市、一省来回折腾，而且时时跨省穿梭出击。但是，他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假，倒是每每“暂”借“官府”质检图章，获得索赔的结实证据，然后，转向商家“要钱”进账。第三，此类打假，商家极为头痛，而平民百姓大多则是雀跃欢呼，尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民，更是拍手称快。第四，另有旁人说，这打假，本身就是“假”，因为不是为“消费”去买消费品，而是为了双倍进账才动手的，其动机，居心叵测，在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……

现在，可以清楚地发现，第 49 条法律文字需要解释。

怎样解释 ?

有人说，别将“消费者”这词儿限定得那么死，硬说它指自我消费者。相反，咱们应该大方地解释该词，要高瞻远瞩、放眼全国，在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假，而官府打假举措，说来已有多年，却迟迟不见殊效，私家打假无形中帮了大忙，使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此，小民高兴。如此，将“知假买假打假者”说成“消费者”，便可使其获得双倍赔偿，而双倍赔偿的激励，便会更为鼓励打假运动。最后，得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服，而且，符合“人民的利益”。

有人说，不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人，或者买了存而不用，都不属严格意义的“消费”，由此，更别说“知假买假打假”了。除此之外，观看一个“法律事件”，不单要看与其有直接关系的法律文字，而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说，有时，看似有关的法律文字兴许不能管用，而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用，可是，《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说，买卖东西时双方的意思表示要真实，如果不真实，买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说：“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品，显然没有“真实”的买意，没有买意还去交易，便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里，依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。

或者，不是单看直接的法律文字，也不是单看周边的法律条文文字，而是直指法律“实质”，追觅法律的原则、精神，或者立法原意一类的东西……

这也是一种解释方法。

大抵可以发觉，这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放，一类是“法学精英式”的法律话语释放。

“大众平民式”的法律话语，随意、常识、开放，并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里，这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿，也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说，它不会，而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反，它的叙事出发点，倒是民众的现实需要。它以为，“法律地盘”应该扩张，法律家族谱系大体也应无限。因为，法律的目的不在法律，而在其外的大多数民众意愿。

反过来，“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言，它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去，要么死扣字眼，要么搜寻其他条文，要么探察法律原则、精神、立法原意，等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准，法律应该画地为牢，法律家族的谱系，也应有始有终。

二

现在，可以提出这样一些问题：法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”，人们就法律文字争得天翻地覆，精英话语的解说，不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中，法律乃至法学都是“职业性”的，就像医疗和医学一样，它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此，为啥不能像病人求医一样，将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者，让其诊断一二，开个药方 ?

这些是人们最为容易提出的问题。

不少人，尤其是一些法学专家，都说精英话语式的解释理所当然。他们以为，在法律“内在秩序”之中来回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看，大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见，便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思，全然属于误入歧途。

这类看法，犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”，将精英话语式的法律解释，奉为了“解释的知识贵族”，而且断定，那类解释具有“正当性”。

现在，瞧瞧这看法的毛病。

法律解释的意见，如果想要成为真“智”，或者具有“正当性”，在法律的语境中必须符合一个条件：和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。

法律解释符合原意，这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定，立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字，司法者只管“执行”文字。这样，才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时，司法者还要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是举，不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时，更要如此。眼下，出现了解释麻烦，司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意，而是“另辟蹊径”，我行我素，这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”，将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为，和“书写者”自己书写后再去自己执行，殊途同归，或说同为专制。落在咱们第 49 条上，可以认为，解释者在这条意思上“自作主张”，便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”，这是既司法又立法，叫人不堪忍受。

显然，这层关系预示，要想标榜自己的解释具有“正当性”，则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法，只要不能衔接“立法原意”，自然都是没有“正当性”。

三

然而，能否找到这个原意 ?

回答如果是肯定的，我们的讨论就此应该打住。相反，回答如果是否定的，我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。

可以认为，至少能够搜寻两个理由，表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”，大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”，是个心理学的词语，它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发，在和某人对话时，咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”，从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是，现代社会的立法机构不是一人，而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外，人们显然不易像盘问个人一样，追问立法机构的意图。当然，如果一伙人会像一人一样思想行动，倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是，一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候，情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者，实在难以想象，他们会在法律文字上面像一人一样，“心往一处用，劲往一处使”。更为吃紧的是，对“知假买假”这类事情，立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。

再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”，有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”，“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构，在不同人那里，自然具有不同的品性，从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样，对找到的所谓“意图”那玩意儿，同样如此。就第 49 条文字来说，有人可讲，那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”，但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”，也需用文字来表述，而凡是用“文字”来表述的东西，难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是，假如宣称找到了一个“立法意图”，谁能确保这“意图”是立法者的，而不是解释者自己的 ?

通过这两点理由，当然可以发觉，第一，也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形，多半就是“假设”的。因为，殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”，而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二，作为司法者的解释者，天天都会遭遇解释烦恼，这在法律实践中已是人人皆知。在理论上，他可以日日请示“书写者”，问问在“知假买假”上，“书写者”有何心思。可是，真想这般操作，需要无法计量的成本资源，接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有，尤为关键的是，日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”，又成为“执行者”，这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以，在解释法律文字时，自然不能像两人对话那样，其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。

由此说来，解释一定是解释者自己的份内事儿。而且，做份内事儿时如何鞠躬尽瘁，解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”，解释的“正当性”永远悬而未决。

再瞧精英话语式的法律解释。通常来说，那种话语，喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然，它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上，究个一二。但是，上述一番解说已经表明，除了追寻“立法意图”之外，其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”，又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。

现在，可以大致断言，在法律解释“正当性”的问题上，并未显出精英话语式的解释是个“智”，而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里，两类法律解释无所谓高低，人们更是没有理由认为，法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。

四

在本文开头，笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下，城里人的“懂”与乡下人比来比去，难说前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解释的活计中，我们也能发现，人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”，也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此，人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说：随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”，注定是“愚”的，或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在说，精英专业式的法律解释偏离那原意，因而也是“愚”的。实在来讲，不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。

我们将这里的理路引申。

在《文字下乡》这篇文章中，费先生有点这个意思：如果城里人一准咬定自己是“智”，乡下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果，有时是无益的，有时是无理的甚至是霸道的，进一步的结果，还可能破坏了乡下人原有的利益。

在法律解释中，类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说，如果认准法学精英式的解释是理所当然的，那么，这就是将精英话语的知识产品，强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，树立了无理的霸权。

还有更为打紧的问题。

我们都在警惕一个东西：不能让少数人统治多数人，或说叫前者站在后者头上。因为，这是没有理由的而且也是危险的，“专制”正是暗藏其中。人们制定法律，初衷之一就是防止专制，就是尽量避免少数人耀武扬威。起码，在民主社会中，这是一个人们不断念叨的政治理想。现在，在法律解释中，让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”，这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记，在中国，法学精英式的“知识状态”的拥有者，就像城里人一样，通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中，这也是蛮清楚的。如此，在法律解释中，放任法学精英式的“知识状态”，放逐大众平民式的“知识状态”，有时是否等于在前门赶走了专制者，在后门请回了专制者 ?

自然，当试图推进法治构建的时候，法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认，法学精英可以传播法治知识，带领百姓步入法治天堂。但是，制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中，人们会站在自己的利益立场，来相互张扬、对抗、抑制。此时，法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”，更应注意各类解释背后的利益意愿，不应像城里人习惯的那样，手持法学精英的知识，盛气凌人，甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。

如果还引申的话，那么，我们似乎还可认为在法律解释的活计上，不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的，有时，我们更应让后者“领导”前者。因为，出现了法律解释，就是出现了“法律争议”，而“法律争议”正像政治争议一样，需要大多数人的“民主解决”。如此，不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟，“民主”这一正当性根基，是不能丢掉的。

注释：

(1) 傅霖语，见沈仲纬：《刑统赋疏》。

(2) 费孝通：《乡土中国·文字下乡》，载《民国丛书》第三编第14卷，上海书店1991年版。

刘星，学者，现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》等。
法律解释与法律民主

“法律与文学”：主旨、方法与局限演讲范文

胡水君

“法律与文学”被认为是近30年来出现于北美和英国的最令人兴奋的跨学科理论研究，也被认为是西方“后现代法律运动”的重要一支。其文学视角不仅让人耳目一新，也为西方法学及其案例教学带来了挑战，增添了活力。

“法律与文学”的渊源可追溯到怀特（J.B.hics）概念，他说，“文学是我们以一种伦理的方式了解法律的一种活生生的、可以接受的媒介”，借助文学来理解法律向人们提供了一种“法律的诗学方法和阅读的诗伦理学”，“诗伦理学，在其关注法律交流，关注那些被视为‘他者’的人群方面，试图重新激活法律的伦理要素。”魏斯特（R.West）也曾经利用卡夫卡的作品来批评对法律的经济分析，她借卡夫卡的《审判》指出，卡夫卡描绘了现代社会中权威与服从之间的矛盾冲突、个体的异化等伦理问题，这些是远远不能用纯粹科学分析来说明的，法律的经济分析者在这一点上无疑太过“乐观”，太过理性了。

“作为文学的法律”将法律视为同任何其他文学故事一样可以被理解和解释的故事，其倡导者主张运用更为广泛的文学批评方法和理论来分析法律文本、考察法律样式同法律修辞学的属性，这实质上是将文学理论和文学分析的技巧和方法适用于法律，因之，语言、文学批评手法以及解释方法的运用尤其受到了重视。诸如“讲故事”、修辞学、隐喻、寓言以及叙事等都被广泛运用到了法律领域。作为“讲故事”的书写与作为“科学”的书写针锋相对，通过讲述基于个人切身经验、虚构的故事乃至奇闻逸事，人们可以描述一种有可能获得读者认同（或者让其摸棱两可）的共同经历，让人们洞察为法律的权威性文本所忽略的一些方面，并在法律话语中穿插一些没有在法律的官方故事中被提到的人群的视角，从而揭示现代法学的普遍“思想形式”。此外，法律解释也被认为是文学解释的一个特定种类，解释方法以及法律文本的意义也得到了关注。目前，解释方法在宪法学界尤为流行，费什（S.Fish）、费斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是运用这一方法的代表。解释方法的运用产生了如下问题：法律解释能否超出作者原意？基本的文学解释方法能否被用来发现法律研究的最好解释框架？为了发现法律文本的复杂性，是否需要目的开放的道德解释准则？有法律批评家在运用解释方法时对法律文本的官方解释提出了挑战，他们鼓励读者通过质疑法律文本的权威而发现新的意义和解释，例如，费什就认为，文本的意义是由拥有共同的社会和审美习惯的“解释共同体”所创造的，解释共同体的传统和习惯实际上对文本的意义起了作用，读者群构成了文本的权威之源，而法律的官方解释则是在“法律话语”的语境下进行的。总体来说，“作为文学的法律”十分看重语言、修辞艺术和解释方法，并且主张老师和学生都应当对各种文学理论有所了解，以便日后在做律师时能够更好地理解文本的意义。

当然，“法律与文学”的上述两种划分并没有看上去那么严格，事实上，二者都重视文本的意义以及文学理论的运用，要将二者截然分开是不可能的。尽管有人指出，“法律与文学”经历了一个从“文学中的法律”的本质主义到“作为文学的法律”的反本质主义的转向，但严格区分二者无疑是夸大了二者的差别。在怀特看来，作此区分只是为了方便起见。卡夫卡曾经把法律学习比作吃锯木屑，看来法律的学习远不是一件容易而有趣的事。而“法律与文学”兴起的一个原因正在于使法律教学成为一种轻松而有意思的事情。同时，“法律与文学”的兴起也很难说与西方文艺理论的繁荣、英美国家的判例法传统（律师和法官在这一传统中发挥着重要作用）以及后现代思潮没有关系。而“法律与文学”能够崛兴的最要紧的条件或许还在于法律与文学之间的联系，贝尔（C.Bell）曾经提到法律与文学的如下联系：文学名著很多都与法律、法律制度相关；解释问题对文学和法律批评与研究都很重要；法律家和文学家都知道语言和修辞的用处；法律（如关于淫秽作品的法律、版权法等）通过各种形式对文学作品予以管制。这些联系在波斯纳（R.posner）的《法律与文学》（1988／1998）中得到了更为详细的阐明。但波斯纳始终没有忽视法律与文学的差别，他认为法律在小说中完全是补助性的，小说主要想说明的并不是法律，因此，必须把“具体的法律问题”和小说对“人类处境”的关怀区分开，他告诫世人：“最好不要将成文法理解为文学作品，而应将之理解为一种命令。”就此而言，法律与文学之间不可逾越的差别正构成了这一运动向外扩展的界限。
“法律与文学”：主旨、方法与局限

道德与法律的嬗变——法治与德治之历史与现实反思

/ 内容摘要：法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离，二者的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们，从法律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律，即善法之形成过程；法律道德化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证。笔者试图通过对礼与法关系之历史考察，寻求道德与法律协调之合理内核，进而就当今社会发展中存在的道德与法律之间的矛盾略陈解决之管见。
关 键 词：礼；道德法律化；法律道德化；法治；德治　

不管法治这张天网如何恢恢，总有漏网之鱼；不管法治调整的范围多么广阔，总有鞭长莫及的地方。从这种意义上来说，凡是法治不及之处，皆是德治用武之地，法治不可能完全取代德治。［1］ 德治是指在社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法治与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的，即法律与道德双管齐下、“综合治理”。中国古代的法律实际上是一种二元体制，就是两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定法，一种是“礼法”、“德法”。这两种社会调节手段相互配合，把各种社会现象纳入其调整范围。而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段，道德作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因此，有必要考察我国古代“礼”与“法”的关系，吸收其合理内核，建立起德法并治的二元法体制。
一、中国古代道德与法律关系之考察
“德”，在西周时是一个融道德、政治、信仰、策略为一体的综合概念。它要求统治者敬天孝亲，对己严格，与人为善，只能在不得已时才使用刑罚，而使用时必须慎重。儒家对“德”加以继承和发展，一方面突出了“德”的政治意义，主要包括宽惠使民和实行仁政，认为“德”是治理国家、取得民心的主要方法；一方面抬高了“德”的地位，认为“德”高于君权与法律，是行政、司法的指导方针，即主张“德主刑辅”。［2］ 儒家的这种德治是以“礼”做为根本内容的。 “礼，履也，所以事神致福”。［3］ 礼的起源与宗教、祭祀、宗法有关，它体现了社会中的宗法身份等级，同时作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁衍，两者互为支架。但礼的范围很难界定，它包罗万象，无所不在，既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人做道德评判和法律裁断的最后依据，又是社会所有制中所包含的基本精神；它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定，另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及“法”，“灋，刑也，平之如水；灋，所以触不直者去之，从去”。［4］“平之如水”，有公平、正义之义。因此要正确理解礼与法的关系，就必须将其放入中国古代这片土壤中，以中国传统的视角来审视。
（一）道德的法律化
所谓道德的法律化，主要侧重于立法过程，指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。
1、周公制礼，引礼入法
周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘订，使礼的规范进一步系统化，礼的原则趋于法律化。“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也。”［5］“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣上下，父子兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，涖官行法，非礼威严不行”。［6］ “夫礼，天之经也，地之义也，民之行也”。［7］
周礼所确定的基本原则是“亲亲”、“尊尊”。亲亲与尊尊的一致性，表现了族权与王权的统一。“事无礼则不成，国无礼则不宁”。［8］ 礼与刑在性质上是相通的，在适用上是互补的，违礼即是违法，违法即是违礼，出礼入刑。但是礼与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼不下庶人，刑不上大夫”。
2、独尊儒术，德主刑辅
汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基础，以阴阳五行相辅相成之理，来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德主生，是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处，以此见天之任德而不任刑也……王者承天意以从事，故任德教而不任刑。刑者不可任以治世，犹阴之不可任以成岁也。为政而任刑，不顺于天，故先王莫之肯也”，“圣人多其爱而少其严，厚其德而减其刑”，［9］即“德主刑辅”。
汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来，另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱，即在司法中引经绝狱。董仲舒对春秋绝狱的解释是：“春秋之听狱也，必本其事而原其志：志邪者不待成，首恶着罪特重，本直者其论轻。”由此可见，“春秋绝狱”的要旨是：必须根据案件事实，追究行为人的动机；动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责；首恶者从重惩治；主观无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问题，但如果从一个更大的层面上看，就是他同时在重建古代法的伦理结构。
案例一：甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生乙，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。［10］
案例二：甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。议曰：臣愚以为，《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也。明于决事，皆无罪名，不当坐。［11］
通过春秋绝狱中的案例可看出，它在亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补的，也就

是说经义与律令绝不可能水火不容。所以，我们完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想，但内中也有许多基本合乎儒家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背景，也表明了他们在早期法律实践中的融会贯通。
3、德礼为本，刑罚为用
唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮流，使体现宗法伦理关系的礼，基本上法律化了，以至“一准乎礼”成为对唐律的主要评价。具体说来，第一，礼指导着法律的制订。如贞观修律时根据“为臣贵于尽忠，亏之者有罪，为子在于行孝，违之者必诛，大则肆诸市朝，小则终贻黜辱”［12］儒家教条，调整了谋反大罪应诛连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第二，礼的基本规范直接入律。如祖父母、父母在，子孙别籍异财者，徒三年，子孙违反教令，供养有缺者，徒二年。第三，定罪量刑于礼以为出入。第四，礼法由互补，发展为统一的体用关系。《永徽律疏》序言中明确宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”
（二）法律的道德化　
以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题——法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象，中国古代社会的“出礼入刑”产生了双重结果：一方面，道德训诫具有了法律的威势，另一方面，法律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化，主要侧重于守法的过程，指的是法律主体把守法内化为一种道德义务，以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例：
案例三：吴重五家贫，妻死之时，偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折合，并挈其幼女以往。吴重五归来，亦幸其女有所归，置而不问。未几，吴千乙、吴千二将阿吴卖与翁七七为媳妇，吴重五亦自知之。其事实在嘉定十三年十一月。去年八月，取其女归家，至十一月，复嫁给李三九为妻，……阿吴既已嫁李三九，已自怀孕，他时生子合要归着。万一生产时，或有不测，则吴重五、李三九必兴词讼，不惟翁七七之家不得安迹，官司亦多事矣。当厅引上翁七七，喻以此意，亦欣然退厅，不愿理取，但乞监还财产，别行婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五犯，在赦前且免于断引，监三名备元受钱会，交还翁七七。［13］
这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷，更在于它注重当事人之间关系的调停，以避免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论，使案件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上，可以认为中国古代法律受道德原则支配，为道德精神浸染。
案例四：谢登科控戚徐有才往来其家，与女约为婚姻，并请杖杀其女。余曰：“尔女已字人乎？”曰：“未”。乃召徐至，一翩翩少年也。断令出财礼若干劝放，谢以女归之。判曰：城北徐公素有美誉江南，谢女久擅其才名，既两美之相当，亦三生之凑合，况律虽明设大法，礼尤贵顺人情，嫁伯比以为妻，云夫人权衡允当，记钟建之大负我楚季革，从一而终，始乱终成，还思补救，人取我与，毕竟圆通，蠲尔嫌疑，成兹姻好。本县亦冰人也耳，其诹吉待之。［14］
此案为儿女自由恋爱引起，谢登科以女儿私订终身，违反了礼法“父母之命、媒妁之言”的戒律，而执法官却对传统礼法重新释义，“律虽明设大法，礼尤贵顺人情”，促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为道德，追求一种超法律的境界。
（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点
纵观中国古代的“礼”与“法”的关系，道德法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点：1、儒家的“仁、义”思想是“礼”与“法”嬗变的基础。儒家的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位，其对当时中国的法律发挥着重要影响。“三纲五常”等儒家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时，自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了“亲亲得相首匿”的制度，公然破坏了自己的尊严而开方便之门。这就是中国古代人的选择。2、社会经济状况的发展是“礼”与“法”嬗变的条件。经济的发达是社会进步的重要标志，同时也是人类向更高文明迈进的前提。中国古代的法律史表明，经济的兴衰与法律的道德性直接相关。经济发达时期，人们对社会的道德要求较高，同时自身也表现出较高的道德水准，因此这时的法律体现着更广泛的道德。与此相反，经济萧条时期，人们的道德表现较之以前欠缺，社会总体道德水平也下降，这时的法律就缺少道德的教化。3、维护封建皇权是“礼”与“法”嬗变的核心。不管法律与道德谁主沉浮，二者都要以维护封建皇权为其首要考虑，这也是阶级社会道德与法律所不可逃脱的命运。4、权力阶层的态度是“礼”与“法”嬗变的关键。申言之，“出礼入刑”即道德的法律化，要求道德须是符合权力阶层意志的道德；重“礼”守“法”即法律的道德化，要求法律须是权力阶层内化为其自身道德的法律。
二、道德与法律关系的法理探析
（一）道德与法律的辩证关系
道德与法律是社会规范最主要的两种存在形式，是既有区别又有联系的两个范畴。二者的区别至少可归结为：
1、产生的条件不同。原始社会没有现代意义上的法律，只有道德规范或宗教禁忌，或者说氏族习惯。法律是在原始社会末期，随着氏族制度的解体以及私有制、阶级的出现，与国家同时产生的而道德的产生则与人类社会的形成同步，道德是维系一个社会的最基本的规范体系，没有道德规范，整个社会就会分崩离析。
2、表现形式不同。法律是国家制定或认可的一种行为规范，它具有明确的内容，通常要以各种法律渊源的形式表现出来，如国家制定法、习惯法、判例法等。而道德规范的内容存在于人们的意识之中，并通过人们的言行表现出来。它一般不诉诸文字，内容比较原则、抽象、模糊。
3、调整范围不尽相同。从深度上看，道德不仅调整人们的外部行为，还调整人们的动机和内心活动，它要求人们根据高尚的意图而行为，要求人们为了善而去追求善。法律尽管也考虑人们的主观过错，但如果没有违法行为存在，法律并不惩罚主观过错本身，即不存在“思想犯”；从广度上看，由法律调整的，一般也由道德调整

。当然，也有些由法律调整的领域几乎不包括任何道德判断，如专门的程序规则、票据的流通规则、政府的组织规则等。在这些领域，法律的指导观念是便利与效率，而非道德。
4、作用机制不同。法律是靠国家强制力保障实施的；而道德主要靠社会舆论和传统的力量以及人们的自律来维持。
5、内容不同。法律是以权利义务为内容的，一般要求权利义务对等，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。而道德一般只规定了义务，并不要求对等的权利。比如说，面对一个落水者，道德要求你有救人的义务，却未赋予你向其索要报酬的权利。向被救起的落水者索要报酬往往被视为不道德。
道德与法律又是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：
1、法律是传播道德的有效手段。道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。［15］法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。
2、道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，道德调整就起了补充作用。
3、道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。
总之，法律与道德是相互区别的，不能相互替代、混为一谈，也不可偏废，所以单一的法治模式或单一的德治模式不免有缺陷；同时，法律与道德又是相互联系的，在功能上是互补的，都是社会调控的重要手段，这就使得德法并治模式有了可能。
（二）道德与法律的嬗变
法律与道德因存在差别而有不可调合之矛盾，同时又因二者之间的联系使矛盾之协调成为可能。
道德法律化使社会规范系统中道德与法律的结构趋于合理，以实现系统本身的功能优化。首先，通过立法确认某些道德标准为法律标准。我国规定了社会主义道德的基本要求，合同法确认交易活动中的诚实信用原则，尊师重教、尊老爱幼的传统美德在《教师法》、《老年人权益保障法》、《青少年权益保障法》中得以反映，以及若干职业道德、市民行为规范被赋予行规、民规的法律意义，等等，无一不是道德法律化的表现。第二，使某些道德升格为习惯法。法可分为国家法和民间法。国家法，即典型意义上的法，指一国立法机关通过一定的程序制定的，并由国家的强制力保障实施的法。民间法指民众在生产、生活过程中自行创制和遵守的，在特定地域、社会关系网络内发挥作用的地方性规范。民间法一般不见诸文字，而且是零散的。在一定意义上讲，民间法是一定地区道德的泛化、规范化，是一定的道德加强了其强制力并更经常地得到遵守的产物。至少，民间法与道德传统、社区习俗有更强的依附力、亲合力，并往往交织在一起而难以区分。所以，国家法与民间法的关系，也能折射出法律与道德的关系。第三，通过监督保障机制保护文明道德行为，禁止不文明不道德行为。总之，道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁。
法律道德化表达了社会规范系统的最佳结构及各要素之间的协调配合状态。法治社会形成的最基本条件是亚里士多德早就勾勒出的“良法+普遍守法”的框架。普遍守法即法律道德化后的守法精神；良法即善法、符合人类良知与正义道德的法律。称之为良法的法，也即法律道德化后的法律，至少应包含人权性、利益性、救济性三种内在的品格。其中人权性是法律的道德基础，失去人权性的法律即使形式合理但实际价值不合理，最终会被人类所唾弃。［16］法律道德化正是通过立法者、执法者、守法者三方将自身的道德修养、人格魅力反映到法治活动中来。“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编”。［17］使法律与道德的精神一致起来，使法律得到道德的有力支撑，让法律精神深入到人们的心灵，成为人们的信念，同道德精神一道成为全社会共同的价值观念。只有造就这种法律，才能使法律获得普遍性和权威性，建立法治才有可能。
（三）道德法律化的局限性
违反道德的并不能当然就是违反法律的。原因在于并非所有的违反道德的行为都能上升为法律或确立为法律。能够上升和确认为法律的道德要求，只是公认的社会道德的一部分。有相当一部分道德要求仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约

束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于由道德取代了法律，这是不符合人类创设法律的目的和其理想目标的。道德规范不可能全部法律化，另一原因是任何国家的财力都不能支撑道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着经济实力的增长和科学技术的发展，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范上升为法律。［18］但法律并非万能，其设定的“中人”标准不同于道德倡导的“圣人”标准，因此对虽“缺德”而不犯法的行为往往无能为力。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果。［19］在把道德规则、道德观念法律化的过程中，要注意道德与法律在本质和内涵上的一致性，否则会给法治带来灾害。［20］不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化、而且是道德的法律化，这种外在化、法律化的道德，按我们的界说，其不但不是道德，而且是反道德的了。［21］
三、历史与现实之间
（一）现实中的矛盾
在现实社会中，道德与法律存在着不和谐之处。中国的道德至上思潮盛行只是表明人们企图摆脱法律的拘束以求更随心所欲地实践道德、弘扬道德。人们并不是以崇尚道德来追求一种更趋于合理、科学。德国大哲人黑格尔曾有过如下论断：在中国人心目中，他们的道德法律简直是自然法律——外界的、积极的命令——强迫规定的要求——相互间礼貌上的强迫的义务或者规则。“理性”的各种重要决定要成为道德情操，本来就非有“自由”不可。然而他们并没有“自由”。在中国道德是一桩政治事务，而它的若干法则都由政府官吏和法律机关来主持。［22］为了说明这一问题请先看下面一则案例：
案例五：一对农村老年夫妻闹离婚，按照法律判决，离婚后的一间住房应判归男方。但如果这样下判，女方离婚后就将无所居住，显然与情不合。于是，法院综合考虑后判决将一间房隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。这样的判决并未引起男方的“闹事”，双方相安无事。［23］
这是来自执法第一线很具体的案例，问题随即而提出：在司法实践中要不要考虑道德评价标准？如果要，那么法律评价与道德评价该怎样取舍？
美国法学家德沃金在其著作《法律帝国》中也曾举过一则案例：
案例六：埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他祖父在现有的遗嘱中给他留了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获，因此他杀害了他的祖父。［24］
纽约州法院针对该案例确立了一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。问题是：法官以自己的信仰取代法律条文是否冲击了法治原则？
（二）让历史告诉未来
古人云：“以史为镜，可以知兴替”。通过以上对中国古代道德与法律关系的历史考察及对二者关系的法理分析，针对前面的问题可得到如下几点启示：
1、情法冲突——法治的尴尬。
法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定；法官判案时，只能以现行法律为依据，不能靠法官的自由裁量。这样势必导致法律无法适应新出现的情况，而道德等非强制性社会规范则可以其主观性调解新生的行为现象。这就是前面谈及的一元法体制的弊端之所在。即在国家制定法与道德之间缺乏过渡、缓冲机制上，造成了法律的僵硬、无力及冷酷，造成了法律与大众心理、社会风习之间的脱离与隔阂，也造成了道德的无力感和被蔑视，甚至鼓励了对道德的违犯，加速了道德的衰落。［25］ 但是，如果以情理断案，就违背了法治的原则。因此，只有在法的体制上作出调整，才能实现情与法的协调、德与法的并治。
2、儒家伦理——道德化的法律。
良法表明法要包含某种道德价值，故法治的概念本身就体现了法治与道德的深刻关系。失去了道德基础的法为恶法，恶法之治与法治精神是根本背离的。我国古代的儒家伦理法体现了道德与法律的一种结合模式，即把社会普遍承认的道德规范上升为法律，纳入国家强制实施的行为规范。解决现实社会中的人们道德缺位、法律的尴尬，是否可以吸取儒家伦理法的合理内核，灵活适用法律，把法治中注入道德的血液，建设有中国特色的法治国家。申言之，即道德化的法律要行道德的职能，从而使司法过程成了宣教活动，法庭成了教化的场所。
3、中庸之道——法追求的品质。
法的品质在于公平、正义通过法而得到实现。中国古代的“中庸”思想追求的是一种和谐、平衡、稳定。中庸主义在法律上的意义就是审判案件要综合考虑各种因素，包括法律以外的情和理，旨在彻底解决纠纷，平息诉讼。现代法同样面临着效率与正义的挑战。一方面，法律要体现其威严，不可侵犯，人们必须遵守；另一方面，法律还要有其缓和的一面，比如法要体现人道，法要尊重私权等。
4、礼法结合——德法并治的模式。
法治的理念来自西方，德治则来自中国传统法文化，两者的结合顺应了寻根意识与全球意识相结合、民族性与时代性相结合的潮流。当我们执着于法律的继承于移植、法律的本土化与国际化的探求、迷惘、思索的时候，请让我们把视角拉到社会调控这个高度上来。我们会顿时眼前一亮，耳目一新，发现西方的法治精神对我们进行征服的时候，传统的德治精神正在历史深处遥遥呼唤。应该指出的是，西方的法治，尽管并不排斥道德，但无疑在宣扬法律至上的同时有意无意地忽略了道德，西方社会普遍存在的情感危机与道德沦丧就是明证；传统的德治却是主张德主刑辅，法是德的附庸，贬抑了法的作用，也与时代的发展不相适应。所以，对二者都要加以扬弃和改造，抽取各自的合理内核，进行结构重组，建立全新的德法并治的二元制法体制。


注释：
［1］郝铁川，法治的源头是德治［N］，检察日报，2000-06-14（3）；
［2］杨鹤皋，中国法律思想史［M］，北京：北京大学出版社，1998，49；
［3］许慎，说文解字［M］；
［4］同

［3］；
［5］左传·隐公十一年［M］；
［6］礼记·曲记［M］；
［7］左传·昭公二十五年［M］；
［8］荀子·修身［M］；
［9］汉书董仲舒传［M］，北京：中华书局，1983；
［10］九朝律考·汉律考［M］；
［11］太平御览：卷六百四十引［M］，北京：中华书局，1960；　
［12］全唐文·黜魏王泰诏［Z］；
［13］宋本名公书判清明集，［M］，北京：中华书局，1983；
［14］蒯德模.吴中判牍［Z］；
［15］［美］博登海默，—法哲学及其方法［M］，邓正来译，华夏出版社，1987，361-365；
［16］范进学，论道德法律化与法律道德化［J］，法学评论，1998（2）；
［17］王一多，道德建设的基本途径［J］，哲学研究，1997（1）；
［18］郝铁川，道德的法律化［N］，检察日报，1999-11-24（3）；
［19］吴汉东，法律的道德化与道德的法律化［J］，法商研究，1998（2）；
［20］刘佳，道德法律化及其局限性［J］，道德与文明，1999（5）；
［21］梁治平，寻求自然秩序中的和谐［M］，北京：中国政法大学出版社，1997；
［22］［德］黑格尔，历史哲学［M］，北京：三联书店，1956，p11；
［23］转引自刘作翔，法律与道德：中国法治进程中的难解之题［J］，法治与社会发展，1998（1）；
［24］参见［美］德沃金：法律帝国［M］，李常青译，北京：中国大百科全书出版社，1996，14-19；
［25］范忠信，中国法律的基本精神［M］，山东：山东人民出版社，2001。
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法律解释与法律漏洞的填补演讲范文

前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
（一）、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。
（二）广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（a）对之无完全的规定或（b）对之所作的规定相互矛盾或（c）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（d）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”
（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；
2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
（二）文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞 　
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。
（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中，认为“漏洞补充一言以蔽之，实即‘法官造法’，此在英美法系国家殆视为当然，在大陆法系国家，其判例的效力虽不若英美各国所具，为无可否认，其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为：（1）法官所作的法律补充是其司法权的行使，追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执，而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 （2）当一个裁判被选为判例时，并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位，当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务，而非遵循义务。（3）当一个判例中的法律见解不正确时，法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更；然而认为法律规定不正确时，法院通常不能直接予以修正。综上所述，法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成，即一般的法律确信的产生而转化为习惯法，但也可能或早或迟地被抛弃” 。
（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：
1、类推适用
类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书，类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点，共计四个特点。兹详述（1）类推适用是间接推论的一种，用一般三段论理论表示为：m是p(大前提)，s类似m（小前提），故s是p(结论)。在此推论中，必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。（2）类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理，其前提必须是“个别”或“特殊”的命题，不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”，因为m只是一个特殊的命题。（3）类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的，一般的三段论推理中如果前提为真，则结论莫不为真，但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题，且类推适用的基础又涉及人的价值判断，因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已，有时甚至会导出错误的结论。（4）类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”，而根据“类似性质”所为法学上的类推适用，则重在结论的“妥当性”，至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则，所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广，为了消除这种缺失，则对该文义所涵盖的案型类型化，然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩，如果没有损及文义的核心，则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点：（1）目的性限缩属于间接推理的一种，其逻辑命题的形式为：凡m都是p（大前提），m1非m（小前提），故m1非p（结论）。（2）目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理，也就是说其推理的过程是从一般到特殊。（3）目的性限缩是以规范的意旨为考量的，也就是说其视法律目的将案型分类，将不符合规范意旨的予以剔除。（4）目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言，显然过于狭窄，以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义，将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同，它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨，应放松法律规定的类型化，以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点：（1）目的性扩张也是间接推理的一种，其逻辑命题的形式为凡m都是p（大前提），m1为m（小前提），故m1为p（结论）。（2）目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。（3）目的性扩张以法律意旨为考量，将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
由于成文法的滞后性和不完善性，法律漏洞的存在在所难免，如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中，在老师和同学的帮助指导下，能对此一问题有更加深刻地认识。
法律解释与法律漏洞的填补

侠观念与中华法制演讲范文

摘要：侠观念是中国历存在的时间很长的一种现象，它的存在与法制有一种悖论，侠的出现与存在，是符合法制的内在要求的，并且侠的观念的出现，在一定程度上是法制的衰落的情况下，来自民间的对法秩序的呼唤，法制与侠义有着内在的一致性，侠的本质是信用和正义，法制的本质也是这种要求。同时侠和法制存在一定的冲突，法制的公平正义，与侠的情感因素产生了摩擦和碰撞，本文就这些内容展开讨论。

在中国长期的历史发展过程中，从战争纷纷的春秋战国到面临亡国灭种的危机的晚清，中华大地上都存在着一批慷慨悲歌之士。他们有绝伦的武艺，他们有信用和义气，他们舍己为人，他们救人于危难，这些人，就是侠。
侠，在中国每个朝代都存在，尤其是在春秋战国时代表现的更明显。春秋战国的二百四五十年中，是天翻地覆的动乱年代，旧的社会制度在瓦解，新的社会制度在萌生，王室隆替，大国争霸，世族盛衰，战争频繁激烈，政局变化多端，民无依托。在这种动荡的大环境中，侠是大量涌现，其中有布衣之侠，有乡曲之侠，有闾巷之侠。在中国历至今流传的荆轲等四大刺客，就是这个年代的产物。经过秦的大一统和二世而亡，中国从比较安定的环境中进入了大动荡的时期，此刻农民战争风起云涌，揭竿而起，斩木为旗，在这样的动乱的年代，侠又大量的涌现，这种侠风一直持续到汉武帝时期。在史书中记载张良收买刺客刺杀秦始皇等一些事迹，还有如汉初的朱家，田仲，王公剧孟等人。汉武帝之前，游侠事迹见于史书，在《史记》中就有《游侠列传》。但是在汉武帝时期，封建正统思想的逐渐形成，随着罢黜百家，独尊儒术的实行，在政治上的推恩令的颁布，在逐渐缩小诸侯国的势力范围，在经济上采取了重视农业，恢复发展生产的政策，在对外上北击匈奴，大一统的格局逐渐形成了，在这种环境下，侠被逐渐镇压，禁止，很明显的是汉武帝诛杀了当时的大侠郭解。东汉以后，科举的实行，人们只知道功名，更耻于与侠为伍。在唐朝时期，国力强盛，思想上兼收并蓄，人们的思想开放，侠在这个朝代是多少有立足的，也是被李白等诗人在赞颂的。但是，无论如何，侠的行为有碍于统治，侠的事迹少见于官方史籍，很明显的在《汉书》中，班固就没有向司马迁那样提及侠的事迹。其实，在民间，侠是时候存在的，在汉代以后的朝代中，甚至在晚清，这种劫富济贫，救人危难的侠始终没有消灭，如清末的大刀王五，杜心武等。正是由于侠的长期存在，使侠义观念在中国产生并发展流传，影响着世人，在封建社会中的复仇的人，许多是侠所为。在近代，港台的武侠小说，也是这种传统思想在现代的反映，在的武侠小说的作者金庸的〈〈射雕英雄传〉〉中，很形象的写出了中国古代侠的风格和形象，侠之大者，为国为民！
侠观念的核心，是正义和信用。当然这种正义是基于社会和当时的历史的条件限制下的，是侠士们根据自己的价值观进行断定的结果和认识。司马迁在《游侠列传》中写到：其言必信，其行必果，已诺心诚，不爱其躯，赴士之厄困。既已存亡生死矣，而不矜其能，羞伐其德······这些话都很客观的评价了侠的为人和行为。
侠观念的产生和发展，是与中国当时的社会状况有着密切的联系的。在太平盛世，农民保持着再生产的能力，有着稳定的生产和居住地，统治者也对地方和中央的官僚有很强的控制力，游侠在这样的环境中是很少的，如贞观年间，康熙年间。即使在汉代的文景时期，侠虽然存在，但是受到很大的制约，并且有景帝诛侠的行为。而在朝纲紊乱，政治腐败，秩序无法控制的时候，侠便大量出现。因此，在以人治为传统的封建中国，社会法制状况与侠的状况密切相关。社会越黑暗，法制越不完善，有令不行，游侠就越多。归根到底，游侠的出现与发展，是与中国历代人治的消极作用的影响下，不重视发挥法制作用的结果。在一元集权的权力结构下，权力高于法律的统治历代王朝的统治者都十分注重权术，权与法的这一矛盾很明显。权力的变数和超常增大，形成了权大于法的政治状态，权治而非法治，是中国传统政治文化的特别的产物，权治而非法治，必然造成重权轻法，轻法必然越轨。在统治者的越轨过程中，侵犯了人民和其他阶层的利益，必然遭到民间或者统治阶级内部的人的反对，侠就是这种人的代言人和代表。

更深一步讲，侠"之出现，是作为对于社会中普遍不公正的一种补偿和对抗物。在中国古代历，每当社会在财产上、政治上、法律上出现严重广泛的不公正，而且这种不公正，又不能以正常法律、伦理或其他制度化的方式得到调整和纠正时，人民就梦想于"侠"并且呼唤"侠"。的确，侠在维护社会公正的作用方面，影响是很大，在一定程度上就是正义的化身。在春秋战国时期，荆轲因为受到太子丹的知遇之恩，答应为了太子而刺杀秦王，即使是在知道明知把握不大的情况下，依然做出了这样的抉择，壮士一去不复返！同样的战国时期的侯赢，是为了报答魏国公子的恩义，在帮助其完成出谋划策的任务后，自刎身亡，这正是后来魏征在诗中所说的“侯赢重一言”。在《水浒传》中，梁山好汉的行为，在很大的程度上是重视义气的，言出必行，并且，这些所谓的草寇，是很大程度上代表了正义，是为了救民于水火的。
侠被允许以触犯和蔑视时代法律政治的形式--实际往往是以私相报复、自了恩怨的方式，去平衡或重建建立在人类良知之上的社会公正。此即所谓"替天行道"。就这一意义上观之，一方面，固然"侠"的存在是社会的一种痼疾，因为他们是无视法律者。但另一方面。他们又是否定之否定，是以毒攻毒者。在一个法制已紊乱，特别是当人民对贪赃枉法的整个官僚体系缺乏信任，同时又找不到更好的抗争手段时，侠，就成为他们所寄予希望的一种正义力量。所以侠的出现和横行，在中国历，往往是大规模人民反抗和起义的前声和预警信号。我们在中国历可以不止一次地看到这样一个三部曲，起初出现个别的反社会分子--侠，继之组成一个以侠为核心的秘密社会--会党，最终组织和发展为大规模的人民反抗运动，直到*一个皇朝。这是二个三段式：侠（个别）--会党（特殊）--起义（普遍）。因此，侠的作用在这个意义上说，是进步的，是推动历史发展的因素。
人们呼唤信用，呼唤正义，侠在一定的程度上代表了正义，代表了信用。而这些，是否与法制，甚至与法有必然的关系呢？可以说，自国家产生以来，任何社会形态的国家都有自己的法律和制度，有自己的法律传统和法律的思维模式，甚至是影响民众的法的理念。所说的法制，一般是指统治阶级按照自己的意志通过自己的政权机关建立起来的法律制度，它包括法的制定，执行，遵守。从阶级斗争的理论讲，法是阶级统治的工具。从社会的角度讲，法是维护社会公正的调节器。可以说，任何一个社会，包括奴隶社会，封建社会，资本主义社会，社会主义社会等社会形态，法制在一定程度上都分配和维护社会认为是正确的价值的分派，并且提供解决争端的机制和场所，消除或者化解矛盾，而且还有社会控制的作用，实施正确的行为规则。正义，是法历来追求的目标，正义是法的必然原则，正义对于法的进化，法律地位的提高，内部结构的完善提高法的实效有重大的作用。因此，既然侠观念和正义有内在的一致性，那么侠观念和法在目的价值上应该存在一致性。中国古代的法律，很大程度上是礼法结合的，道德和法律是不分的。这种法的特殊性，使在西方的民事法律中的信用，在中国的儒家法律中渗透很深。在西方，普遍认为契约自由，信用是民事法律中的帝王条款原则，在中国，法在很大程度上也必须体现信用。信虽然是文化道德范畴，但是信却和法律不仅不排斥，而且是良法必须具备的要素。中国在汉代的时候，开始出现正统的封建思想，这种思想是以儒家学说为根据和内容的，而儒家的学说，无论是孔子时代的儒家，还是董仲舒时代的儒家，都是重视道德作用的，三纲五常是封建法制的核心和理论基础，而信是五常之一，信者，诚也，专不一移也。《荀子》中说：庆赏罚必以信，而商鞅将信列为与法和权并列的治国的三大法宝：“国之所以治者三：一曰法，二曰信，三曰权”。所以，从应然的角度讲，法与侠义观念是有内在的一致性的，正是法的信用和正义与侠的正义和信用相暗合。从实然的角度讲，侠的正义和信用是在法的作用没有实施或者无法实施的情况下而起作用。

然而，正是因为事物是一个矛盾的统一体，侠与法的关系也不例外。侠在一定程度上是代表的人治，一种人大于法的思想观念。所以，无论怎么样，侠在一定程度上是蔑视法，忽略法，破坏法。在法制比较清明时期，侠义的行为，可以说是没有合法性和程序性的。个人不通过法和一定的程序而代表社会行使对他人的生杀大权，这种思想是原始社会的同态复仇的体现和翻版，这不是应该提倡的。侠作为人，是有感情因素的，所以就单个的侠来说，侠很容易作出义愤的举动，这种基于义愤，很容易破坏法，也就是很容易在为被害人复仇的同时，也会滥杀无辜，甚至是错杀。有古诗形容侠风是“杀人如麻”，也是有根据的。从侠的团体讲，侠的结合，很容易就形成了团体，绿林群莽。侠形成了反对社会的势力和团体力量，当其不恪守替天行道、济困扶危、行仁仗义的侠义价值原则一价值观时，他的成员实际就是武装的流氓甚至盗匪。侠与流氓、盗匪的相互转化，是汉以后中国历史中一个极为寻常而耐人寻味的社会现象。（实际上，近世江南"青红帮"的"闻人"，""黄金荣、杜月笙都曾经以"侠"自居和自命。）另一方面，一旦这个秘密社会归依于某种政治纲领的时候，它就可以转而成为一种有武装和有组织的政治力量，此即历的"会党"。而当这个以"侠"为成员的秘密社会归依于某种宗教教派的时候，它又可以演变成从"黄巾"、"五斗米道"到近世“天理教”、"太平天国"、"天地会"、"一贯道"的各种教门。成为一种不可忽视的宗教政治力量。总之，侠的社会，乃是自秦汉以后一直隐藏在公开社会之下的一个有自己的语言、信仰、行为方式和价值准则的秘密社会；并且因此，而对两千年的中国历史发生着深远的影响，其对社会的反作用，不可低估。这种超越社会评价标准的侠的行为，是对法甚至是对社会的蔑视和破坏。
总而言之，侠与法的关系在社会中形成了一种悖论，这种悖论就是：侠为了维护正义和信用，实际在破坏着信用和正义。这中悖论形成，有它自己深刻的经济，文化和社会根源。
中国自从春秋战国时期起，就逐步过度到封建社会，这种自己自足的社会，农民要求有自己的土地，并且要求有强大的中央政权的出现，以维护这种安宁的生活，保持这种有再生产能力的生活。下层的地主也是如此，而上层的大地主官僚也热衷于大一统，这是和中国儒家思想有关。而在中国古代，没有任何一个王朝在其存在初期和末期都能保证农民的自己自足和这种安定的生活。每个封建王朝的后期，都是土地兼并严重，流民大增。侠，正是是中国下层社会的产物，正是流民阶级的英雄。其基础是流民。流民问题，是中国历困扰了历代政府的一个重大社会问题，周王朝、汉王朝、唐王朝、明王朝、清王朝的衰落、灭亡，都与这个问题的存在和发展有关。从现代经济学的角度看，由于中国缺乏资本及市场，这个流民阶层不能转入产业，形成新的生产力和社会生产方式。这也是中国古代历史在不断治乱循环中没有产生资本主义的原因。因此这种流民的存在，就是使侠始终在中国大地存在。法制，在一定程度上代表了统一和安定，所以，流民的这种心理——不甘于没落和没有天理的生活，又安心于这种统一的安定的生活，就造成了自己反抗和招安的全行为过程。
从文化社会心理的角度分析，侠与法的悖论，映现了中国皇权专制政治下作为被奴役子民的双重心理：
　[1] 寻找反抗　[2] 充满恐惧。这种双重心理，又表现为希求好父亲--圣君，清官，和崇拜强有力的丈夫（即保护者）--侠的弱者文化心理。寻求反抗，要求侠的存在和发展，并且是对当时的失去秩序的法制的控诉和破坏，正是对弱者的正义和信用的基础；也是对正义的这种恐惧，又使自己没有办法摆脱这种历史的宿命——招安或者改朝换代。这种恐惧，使自己没有办法摆脱服从的心理。这种服从，使自己在一定程度上对于自己的法制的不信任，在反抗的时候就几乎是全盘*，滥杀无辜。这也是中国千年来的儒家思想影响下的人格的扭曲和不健全，也是这个原因，是中国情法冲突的原因。
侠观念和法制的关系，就很好说明了人与法的冲突和一致。对侠的信用和正义，我们应该很好的继承，在市场经济下，信用和正义是必须的。侠文化中所包含的积极因素其他的积极因素如保护弱小者等，都是应该提倡的。在现代化的今天，侠文化经过改造，仍有其存在的价值，那就是以积极的人生态度对待现实和生活，自觉自愿地维护正义，敢于跟邪恶、不公平甚至犯罪作斗争。研究侠的存在和历史，对于研究我国的失业和下岗问题，对于犯罪问题中的有组织犯罪，都有很大的借鉴和吸收意义。因为在古代的侠，就是一种独立与社会之外的第二社会，这种社会，就是有着现代意义的黑社会的性质和特点，当然也有质的区别。但是这种历史的继承性是不可否认的。研究这种历史，对中国古代文化很有借鉴意义，对于如何处理人和法的关系，也有很大意义。当然，对于侠对法制的破坏，应该剔除，因为现在是法治社会。

法制与安全演讲稿范文

法制与安全演讲稿（1）：

最近学校出现了一些违纪现象，如到校门口的小店买零食吃、动手打人，损坏公物……如此种种，令人担扰，同时也催人深思。因此，我今天讲话的主题是“做遵纪守法的小学生。”

先听这样一个例子，前不久，某小学高年级的几位学生，趁老师不备，翻围墙去了一家游戏厅，因琐事和厅内的闲散人员发生了争执，并用刀捅死了一名人员。从这宗惨剧我们可以得到什么教训？守法可以使惨剧避免！趋利不可忘法！那么，什么叫遵纪守法？人们在社会生活中遵守有关纪律，依法办事，严格恪守法律规范就叫遵纪守法。有的同学认为，讲纪律就没有自由，讲自由就不能受纪律的约束。这种看法是错误的俗语说：没有规矩，不成方圆。自由是相对的，是有条件的。鸟在空中飞翔，它们是自由的；鱼在水中嬉游，它们是自由的。但如果把鸟放入水中，让鱼离开了水，那么它们不仅得不到自由，而且很快就会死掉。人走在马路上是自由的，但如果不遵守交通规则，乱闯马路，被车辆撞倒，那就失去了行走的自由。因此，世上没有不受约束的自由。如当你走进阅览室，里面静悄悄的，只能听到偶尔翻书的沙沙声。对于想看书的人来说，这一片宁静多么宝贵！

因为人人都遵守阅览室规则，大家可以享受这静心阅读不受干扰的自由。若有人守纪律，高声谈笑，这自由就消失了。学校里，同学间总会有些矛盾和摩擦，同学们要互相关心和尊重，友爱相处，团结合作。如遇意见相左，出现矛盾的情况，一定要冷静处事，决不可意气用事，更不可挥拳相向，伤及自身或他人。我奉劝同学们遇事要冷静，要有法纪观念，不能做害人害己的事。小学生正担负着努力学习，将来建设祖国的重任，祖国、社会都要求我们知法懂法、遵法、守法。我校有着严肃的校纪和优良的校风，我们作为福新小学的学生，更应该与同学和睦相处，理智冷静地对待和处理问题，让我们严格要求自己，让我们无愧于祖国，无愧于社会！

我的讲话完了，谢谢大家！

法制与安全演讲稿（2）：

各位老师、同学们：

大家好！

今天我为大家上一堂法制安全教育课。我认为举办这个法制教育讲座很及时是当务之急，也是很有必要的，目的就是要通过这课，让同学们多了解一些法律知识，增强法制观念，杜绝违法犯罪行为，做个遵纪守法的好学生、好少年。今天，我要讲的是：未成年人为什么要学习法律知识？

近年来，未成年人犯罪日益突出，未成年人犯罪不仅在案件数量上急剧增加，而且犯罪成员在案犯总数中所占比例也大幅度上升，犯罪年龄相对提前，给我们敲响了警钟。未成年人违法犯罪的原因是多方面的，受教育程度低、法制观念淡薄就是其中重要的一个方面。相当一部份未成年人根本不了解自己的行为性质及严重程度。在一些未成年人盗窃案、抢劫等案件中，大部分行为人均表示，根本不知道其行为是犯罪行为。

我给同学们讲一个案例，被告人刘某年仅13周岁，是中学缀学的学生，刘某缀学后，一直沉迷于游戏机，但父母不给钱，于是他就想到向同学下手敲钱，一天，他在学校操场玩时，看见原同学方某，刘某就走上前要方某给他钱，并威胁方某说，你以前跟别人打过架，被打的人叫我来拿医药费，自已认识许多社会上的人，不给钱就叫人来打你，方某很怕，将自已身上仅有的五元钱给了刘某，以后刘某陆续向方某要了三次，共计六十余元，其中有一次，刘某逼方某带他到方某父亲那骗借了三十元，最后一次，被告人刘某逼方某拿五十元，方某不给，刘某便将方某带到一偏僻地方，用玻璃刮方某手掌，用烟头烫方某，并要求方某第二天中午把钱交到刘某手中，在这种情况下，方某才将这件事告诉其父亲，方某父亲马上到公安机关报案，并配合公安人员将被告人刘某抓获归案，刘某后被判处有期徒刑二年六个月。

从这起案件的发生和发展看，一方面，施害者对违法和犯罪认识不清，另一方面，被害人也不懂得合法与违法犯罪的界限，不会保护自己的合法权益，以至于三番五次的被抢劫。从这案件可以看出未成年人懂得什么是违法和犯罪，对规范自已的行为和保护自己的合法权利是相当重要的。

因此，未成年人必须加强自身法律知识的学习，通过学习法律知识使自己了解什么是违法和犯罪，哪些行为构成违法与犯罪（也就是要使自己明白什么是可以做的，什么是不可以做的），同时，知道拿起法律武器去维护自己的合法权益。

演讲稿是人们在工作和社会生活中经常使用的一种文体。它可以用来交流思想、感情，表达 主张、见解；也可以用来介绍自己的学习、工作情况和经验等等。希望《传统法律思想与当代法制——反思与前瞻演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“思想汇报反思与不足”相关的问题，再次感谢您的阅读！