关于劳教戒毒若干问题的思考。
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关于劳教戒毒若干问题的思考泸州市劳教所曾镒秀
吸毒对于当今社会的危害盛于瘟疫，强调对吸毒成瘾者毒瘾的戒除是目前世界各国的普遍态度，衡量戒毒体制成败的最好标准是毒瘾戒断率的高低。劳教戒毒是我国禁毒斗争系统工程中的一个重要组成部分，它对于教育、感化、挽救吸毒者，遏制毒害蔓延，净化社会风气发挥着特殊的、不可替代的作用。但是，由于劳教戒毒是一项全新的工作，在实践中也暴露出一些亟待研究和解决的问题，值得我们认真思考。
一、劳教戒毒在我国戒毒体系中居于重要地位。目前，劳教戒毒已经成为我国主要戒毒方式之一，但是它尚非我国戒毒体制的主体，这是与劳教戒毒的优势和治理吸毒问题的需要不相称的。据调查，在自愿戒毒、强制戒毒、劳教戒毒三种戒毒方式中，劳教戒毒的复吸率最低。以笔者在劳教所工作的切身体会，综合诸多专家学者的研究调查成果，完整的戒毒过程应包括生理脱毒、心理脱毒和善后辅导3个阶段，要彻底戒除毒瘾需要在无毒的环境中接受至少3年时间的心理治疗。劳教戒毒不仅在戒毒期限上相对较为科学，它所创造的良好的戒毒环境也是其他戒毒方式所无可比拟的。随着时间的推移，强制戒毒的高复吸率会导致劳教戒毒人数的不断增加，比重越来越大的复吸人员需要由劳教戒毒去应对。因此，劳教戒毒必然也应该成为我国戒毒体制的主体。
二、劳教戒毒的内在优势在我国戒毒体系中独领风骚。多年的戒毒工作实践足以证明，在我国现行的自愿戒毒、强制戒毒、劳教戒毒三种戒毒方式中，劳教戒毒在我国戒毒体系中发挥的作用越来越突出。其中最重要的一个原因，就是因为劳教戒毒具有其他戒毒方式所不可替代的五大优势。一是劳动教养的期限比较适合科学戒毒的规律。吸毒者摆脱毒瘾包括生理脱毒、康复训练、社会帮教三个阶段，急性脱毒一般7－15天即可完成，稽延性症状可以在3～6个月内消除，行为矫正、摆脱心理依赖则需要3年以上的较长时间。劳教戒毒的期限适合劳教戒毒人员在生理和心理上获得较好的康复。同时，在相对较长的期限内有利于对劳教戒毒人员进行综合教育改造和心理治疗。二是劳教场所具有封闭的管理环境，使戒毒者与毒品隔绝，能够创造有利的戒毒环境。三是劳教场所具有一套较为严格和完善的管理制度，具有比较完备的管理教育和生活设施，有利于戒毒者的改造、治疗和康复。四是劳教戒毒具有对吸毒者进行政治思想教育、职业技术教育、再就业等强大优势，有利于吸毒人员回归社会后尽快获得谋生机会，以摆脱毒品和“粉友”的诱惑。五是劳教场所具有一支严格执行党的政策、政治素质良好、改造经验丰富的干警队伍，这是劳教戒毒工作取得成绩并不断发展的强有力的保证。正因如此，劳教戒毒制度的发展与完善正日益引起社会各界的高度重视。
三、劳教戒毒适用对象的规定不尽合理。《关于戒毒的决定》第8条规定，“强制戒毒后又吸食、注射毒品” 的对象适用劳教戒毒。而强制戒毒却并非完整的戒毒过程，通过强制戒毒后的高复吸率是我们不得不面对的严峻事实，强戒失败尤其是多次强戒失败的经历不仅会造成非常大的负面影响，还极有可能严重挫伤吸毒成瘾者的戒毒积极性。必须强制戒毒失败后才可能适用劳教戒毒，其结果必然是错失最佳戒断时机。吸毒成瘾者经过长时间的多次吸毒、反复戒毒经历后，吸毒者的戒毒动机也就会下降到一个相当低下的水平，进而形成一个恶性循环。显然，“强制戒毒后又吸食、注射毒品” 的才适用劳教戒毒的规定应作相应的调整。
四、劳教戒毒兼具强制戒毒措施的性质。劳动教养的性质在创始之初，它既是一种强制性教育改造措施，也是一种安置就业的方法。80年代初，劳动教养的性质被确定为一种强制性教育改造的行政措施和处理人民内部矛盾的一种方法。这种提法放弃了安置就业，明确了劳动教养行政措施的性质。90年代初，提出对劳动教养人员按照“教育、感化、挽救”的工作方针，实行强制性教育改造。1991年国务院发布的《中国人权状况》提出“劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚”，此后国务院又认定劳动教养所是国家治安行政处罚的执行机关。实际上又确认劳动教养是一种治安行政处罚措施，这也就规定了劳教戒毒的性质。因为劳教戒毒还承担了强制戒除毒瘾的功能，因此劳教戒毒还具有了强制戒毒措施的性质。
五、劳教戒毒在性质上区别于强制戒毒措施。目前，劳教戒毒主要还是一种治安行政处罚措施，其强制戒毒措施的性质居于从属地位，这一点首先可从立法对劳教戒毒的表述中看出。《关于戒毒的决定》第8条规定：吸毒成瘾者强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。公安部《关于贯彻执行<强制戒毒办法>有关问题的通知》第1条标题是“严禁吸食、注射毒品，坚决依法查处吸毒违法人员”。其具体内容规定“强制戒毒后又吸食、注射毒品的，要依法送劳动教养。”其次，劳教戒毒本质上还是劳动教养，只不过是比普通劳动教养多了一个“在劳动教养中强制戒除”毒瘾的要求。再次，在司法实践中，劳教戒毒与普通劳教实际上也并无太多区别，其强制戒毒措施的性质并不明显。目前的劳教戒毒是劳动教养工作体制的一部分，它与普通劳教相比，无论是在管理、教育、生活卫生、医疗、生产等各方面，实际区别不大。
六、劳教戒毒归属行政处罚是一个误区。首先，毒瘾是否戒断是衡量劳教戒毒工作成败的关键。吸毒劳教人员解教后又复吸毒品，能说劳教戒毒是成功的吗？其次，以严厉的处罚措施来对付吸毒问题，结果并非奏效，它既不能遏制吸毒蔓延的趋势也无助于毒瘾的戒除。再次，处罚吸毒者在法理上欠缺充足的依据。从笔者对本所426例吸毒成瘾人员进行的调查表明：吸毒原因仅为好奇心驱使的为65%，受他人影响或赶时髦的为19%，两者即占了84%的大多数。有些吸毒者甚至是被引诱、教唆、欺骗或强迫而染上毒瘾的，因此，吸毒者在理论上被视为一种无被害人犯罪，吸毒者本身也是毒品的受害者，由此可以说绝大多数吸毒者都是欲罢不能。
七、普通劳教制度与劳教戒毒工作不相适应。劳教戒毒工作发展迅速，吸毒类劳教人员激增并成为劳动教养收容的主要对象只是近几年的事，而整个劳动教养制度，如工作方针、管理教育、生活卫生、医疗、生产等等大都是以普通劳动教养人员为对象，总结几十年的经验而构建的。但是，从近年来劳教场所收容教育改造吸毒劳教人员的实践看，吸毒劳教人员作为劳教人员中的一种新类型，他们的违法原因、思想表现、年龄结构、文化程度以及个性特征等方面与普通劳教人员有较大区别，尤其是在生理上、心理上和行为上与普通劳教人员明显不同。劳教戒毒工作的这些新特点，要求采取相应的，当然也是不同于普通劳动教养的管教、医疗、生产等工作模式。但是在对吸毒劳教人员的管理教育等方面，目前尚缺乏配套的规范性文件，原有的管理教育制度和措施有许多方面不适应，在实践中存在许多困难和矛盾。从某种程度上说，现行的以普通劳教人员为对象构建起来的劳动教养制度，尤其是在具体工作模式和规定上，难以适应新形势下的劳教戒毒工作。
八、劳教戒毒在期限上并无特殊规定。1979年公布的《国务院关于劳动教养的补充规定》指出：“劳动教养的期限为一至三年，必要时得延长一年”。实践证明，要彻底戒除毒瘾，一般需要在无毒的环境中矫治不低于3年时间。劳教戒毒相对于其他戒毒模式，最大的优势在于其戒毒期限上。但是由于缺乏适应劳教戒毒特点的期限规定，实践中对于劳教戒毒的期限在1-3年的幅度内适用不一。需要指出的是，1-3年的教期仅为劳动教养的宣告期限。由于被劳教戒毒者，在投送劳教时，大多已在公安强戒所羁押过一段时间，加上劳教期间通过奖惩考核可能获得的减期、提前解教等方面的原因，实际执行的劳教期限一般都不会有3年，这就意味着，劳教戒毒的期限优势大打了折扣。
九、劳教戒毒治疗费用缺乏保障机制。毒品会严重损害吸毒者的身体健康，吸毒劳教人员大都食欲不振、体质很弱、抵抗力差，在其康复、治疗的过程中营养需求量远远超过普通劳教人员。因为长期、反复吸毒，吸毒劳教人员大都不同程度的染有很多疾病需要治疗。因此，吸毒劳教人员戒除毒瘾所需药物的费用的确不是一笔小数目。然而，根据现行政策，国家对送劳教戒毒者没有收取戒毒费用的规定，劳教戒毒治疗费用又缺乏财政保障，治疗费用无来源。目前，劳教场所吸毒劳教人员的生活、医疗费用与普通劳教人员并无区别。吸毒者由于长期吸毒耗资巨大，没有多少人可以承担得起吸毒的开销，再者，吸毒人员在劳教前都经过公安机关强制戒毒，大部分还曾经自愿戒毒，有的还是强戒、自戒多次，因此可以说绝大多数吸毒劳教人员都是一贫如洗。经费压力所带来的困难是目前劳教戒毒工作最突出的问题之一。没有经费保障，劳教戒毒工作的顺利进行真可谓举步为艰。
十、关于重构我国戒毒体系的建议。
1、着手戒毒立法。当前，我国戒毒立法非常薄弱，由于缺乏戒毒工作的统一立法，自愿戒毒、强制戒毒、劳教戒毒各自为政，而自愿戒毒还缺乏有力的法律依据，这种状况严重阻碍戒毒工作的发展，迫切需要改变。立法机关应抓紧制定我国的统一戒毒法，鉴于戒毒工作涉及吸毒成瘾者的人身自由，根据2000年颁布的《立法法》，这一立法工作应由全国人大进行，不宜再以规、部门规章的形式出现。
2、改革自愿戒毒。我国目前一些地方医疗单位开办的自愿戒毒机构主要是以赢利为目的，这是自愿戒毒弊端丛生的主要原因之所在。建议不允许以赢利为目的的自愿戒毒机构存在，实现自愿戒毒向公益性质的转变。
3、完善劳教戒毒。我国目前进行的以劳动教养的方式戒毒，对于遏制毒害蔓延，净化社会风气发挥着不可替代的作用，正日益引起社会各界的重视。鉴于劳教戒毒与普通劳动教养的重大区别，建议劳教戒毒从普通劳动教养中分离出来，改革为一种完全意义上的强制戒毒措施，淡化其处罚色彩。建议把强制戒毒纳入劳教戒毒体系，作为劳教戒毒工作的第一步，其主要任务是实现吸毒成瘾者的生理脱毒。待进行一段时间的生理脱毒后再转入心理脱毒和不良行为的矫治。建议根据完整戒毒过程的要求和需要，把劳教戒毒期限改为3--5年。在戒毒劳教所普遍引入治疗社区，集中戒毒医疗、管理、设备的优势，对吸毒劳教人员进行全方位的康复治疗和行为矫治，以最大限度的降低复吸率、遏制毒害蔓延。要下大力气加强劳教戒毒的“向后延伸”工作，劳教戒毒场所和社会帮教组织要注重对回归社会后的戒毒人员的善后辅导和监督工作，避免戒毒成果功亏一篑。
4、强化保障机制。由于戒毒经费的保障直接关系到戒毒工作的顺利进行，建议大张旗鼓地加强对禁毒工作的宣传力度，让全社会都积极参与戒毒工作，建立各级政府、企事业单位、家属或者吸毒者个人的全方位、多层次、多渠道的戒毒经费保障体制。建议开展类似 “希望工程”的活动，着重加强戒毒经费的募捐工作，扩大戒毒经费的社会来源，切实保障吸毒成瘾者毒瘾戒断率的不断提高，从根本上促进社会风气的进一步净化。
本文作者：四川省泸州市劳教所副政委 曾镒秀
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邮政编码：646000 投稿日期：2006年9月6日
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外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨
随着知识经济的迅速发展，人们的知识产权尤其是专利意识显著增强，专利战略在参与市场竞争中的作用日益突出，外观设计专利侵权纠纷案件越来越多，但由于我国现行法律对外观设计专利侵权如何判定规定的很少，给外观设计专利侵权判定带来了一定的困难。笔者从事知识产权行政执法工作以及专利维权法律工作多年，本文结合工作实际就如何判定外观设计专利侵权进行粗浅的探讨。
一、外观设计专利权保护范围的确定
确定外观设计专利权的保护范围是外观设计专利侵权判定比对时的首要工作。关于确定外观设计专利权的保护范围我国专利法有专门的规定即“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。” 但这条规定过于原则，实际上图片或照片中的内容并不一定都受法律保护，图片或照片中的内容到底哪些受法律保护哪些不受法律保护，是非常值得探讨的。
（一）如何排除公知在先设计内容
外观设计专利申请文件中的图片或照片中的内容是侵权判定比对时的依据，如果图片或照片中有公知在先设计内容，那么公知在先设计内容就不受法律保护。我国的绝大部分外观设计专利都是在已有外观设计的基础上改进的，虽然专利法条文中并未规定在进行外观设计专利侵权判定时，必须排除专利图片或照片中的公知在先设计部分，但是，公知在先设计不是专利权人的智力成果，其属于社会公众的共同财富，已经处于社会公众欲得知就能得知的公开状态，如果将这些公知在先设计也包括在专利权人的权利范围内，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创新。所以，为保护社会公众的利益，确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先区分出公知在先设计部分和具有独创性的部分，将公知在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。在外观设计专利侵权判定中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用的是公知在先设计的设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。如何排除公知在先设计内容呢？笔者认为可这样具体操作：审理人员应询问权利人其专利中所包含的创新点，如被控侵权人能举证证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，就要从权利人主张的创新点中排除该部分，以权利人主张的创新点的剩余部分与被控侵权物进行侵权比对；如被控侵权人没有举证或能举证但不能证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，则应以权利人主张的创新点与被控侵权物进行侵权比对，对权利人未主张为创新点的部分和被控侵权人所举证据足以证明不是创新的部分，可以认定为公知在先设计而予以排除。
（二）如何排除功能性的外观设计的内容
在知识产权法律制度中有这么一个理念，即由内容所决定的形式或表达是惟一的，则这种形式或表达不受法律保护。这种理念反映在外观设计专利制度中就是由技术功能本身所决定的形状、结构等外观必须如此、是惟一的，则该形状、结构等外观不受专利法保护。如汽车的轮胎是圆形的，但这种圆形是轮胎的功能所决定的，这种圆形任何时候都不受专利法保护。由于外观设计是关于产品外表的具有装饰性或艺术性的设计，设立外观设计专利制度的目的就是保护产品外观的装饰性或艺术性。因此，在确定外观设计专利的保护范围时，应注意区分哪些是因产品的功能而决定的外观特点，哪些是为产品的美观而设计的部分，从而排除由产品的技术功能特征所决定的而不是为产品外观产生美感而设计的内容。也就是说，对于那些为了实现产品的技术功能所能采用的惟一外观设计，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。需注意的是，如果一种产品的外观设计同时具有装饰性和功能性的特征，则不应将其排除在专利权的保护范围之外。在具体实践中，被控侵权人如主张设计内容是技术功能所决定而必须采取的惟一设计可以从技术角度说明或提供专家证明，而权利人如反对则可以从技术角度说明、提供专家证明或提供具体的反证，权利人提供反证即提供同类的产品还存在其他的外观，这时，审理人员须注意的是权利人提供反证的这个产品其功能、效果必须与专利产品相同，防止实践中有人为规避侵权而进行的变劣发明。
（三）排除非外观设计的内容
外观设计专利保护的是产品的“外观”而不是“内观”，外观是能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分，对产品的内部形状、图案，消费者一般看不见也不会予以注意，其不具有产品外表上的美感，因此不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。同样，其他非外观设计要素，如产品的尺寸大小、所用材料等，因不具有外表上的美感，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外。笔者代理的也是苏州中级人民法院受理的第一起专利侵权纠纷案件中，被控侵权人提出了被控侵权产品与原告专利有二十三处不同，但被控侵权人提的绝大数是产品“内观”不同、大小不同等，最后，苏州中级人民法院仍然认定被控侵权人侵权成立。另外产品外观上附有的商标、厂址等因素也不是侵权判定中考虑的因素
二、关于认定产品是否同类的标准问题
判断产品外观设计是否侵权，其前提条件是被控侵权产品与专利产品应是相同或相似产品，只有属于相同或相似产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立。因此，如何判定是否属于同类产品，成为外观设计专利侵权判定中的一个关键问题。实践中，有两种值得商榷的观点：一是单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据；二是不考虑《国际外观设计分类表》中有关产品分类的依据，而依照产品的性能、用途、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断。笔者认为，第一个观点的好处是专利侵权审判中的认定标准方便、简单、易行，同时也使侵权判定的标准与授权审查的标准保持了完全的一致；其坏处是不合理的改变了外观设计专利权的保护范围，不利于制止仿制和混淆等侵权行为，有时对公众造成不公平，造成这种弊端的根源是有些产品可以同时归为不同的类别、有些实质上的同类产品而《国际外观设计分类表》却归为不同的类别。因此在认定是否属于同类产品时，不应仅仅依据《国际外观设计分类表》。第二种观点是撇开《国际外观设计分类表》来认定产品是否属于同类，在有些时候确能公平的维护各方利益，但其任意性和主观性也太强，割裂了专利授权审查标准与专利侵权判定标准之间的联系，会在一定程度上损害专利的稳定性，容易不适当的扩大专利的禁止权的效力范围，损害社会公众的利益。因此，笔者主张在认定是否属于同类产品时，首先应当参照《国际外观设计分类表》，尽可能保持专利侵权判断与专利授权标准的一致性。其次，在认定是否属于同类产品时，还应当依照产品的性能、用途以及是否会引起普通消费者对产品的混淆和产品的生产者之间是否会形成竞争关系等因素综合考虑分析，如果使普通消费者产生了混淆，生产者之间会形成竞争关系，那么就应当认定为同类产品。笔者2016年5月代理了一起外观设计专利侵权纠纷案件，原告以被告生产的户外配电箱侵犯自己的户外配电箱外观设计为由控告，但被告以在原告专利申请日以前通讯部门就有相同外观的产品为由进行抗辩，而原告以通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类为由进行反驳，被告能否以按照《国际外观设计分类表》与本案产品不同类的产品进行已有公知技术抗辩呢？根据以上分析并且根据通讯部门的该产品与户外配电箱性能、用途、产品混淆、竞争关系等因素综合分析，原告以移动通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类进行反驳是不能成立的。
三、关于相似设计的判定标准问题如何判断外观设计构成相似？在实践中有不同的做法：一是根据整体来认定。只要被控侵权的设计在整体上与外观设计专利近似，就可认定为相似设计。二是根据设计要部来认定。由于只有设计要部才凝聚了专利权人的智力劳动，因此在判断是否相同或近似时，只需进行设计要部的比较。笔者认为，由于外观设计是依靠整体上的美感来吸引消费者注意的，这就要求在比较两件外观设计是否相似时要从外观设计的整体上进行全面比较，而不能只进行局部比较；同时，绝大部分外观设计是在已公开的设计的基础上附加新的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合或者进行部分改动后完成的，而这部分改动体现了专利权人的独创性劳动，也是使专利申请具有新颖性并区别于其他外观设计的关键点。如果只比较整体，或者只进行设计要部比较，要么忽视了外观设计专利的创新部分，要么忽视了外观设计在整体上的效应，都显得过于片面。因此，在判断被控侵权的外观设计与外观设计专利是否相似时，应当采用“整体比较、重点观察、综合判断”的判断方法。 ．
在采用“整体比较、重点观察、综合判断”的方法来认定是否相似
时，首先要从整体上比较。如果被控侵权产品在整体上与外观设计专利相似，就可以认定为相似；当在整体比较上有差异时，才进行重点观察。但整体比较与重点观察的结论应当是一致而不是互相矛盾的。“重点”是指设计要部，设计要部就是产品中容易引起一般消费者注意的部位。笔者认为：(1)由于外观设计是依靠消费者的注意力来吸引消费者的，因此，设计要部必然是外观设计中最能吸引普通消费者注意的部分，判断“最能吸引普通消费者注意”可结合产品的使用状态、在先的同类或者相近类产品的外观设计状况以及美感等加以确定。(2)对设计要部的确定还必须考虑其有独创性，这样才能将外观设计专利区别于已有设计。 (3)应当注意的是，专利申请时提交的简要说明中的设计要点可以帮助确定设计要部，但其中的全部内容并不一定就是设计要部。（4）从设计要部考虑被控侵权产品与外观设计专利是否相似时，应当考虑要部在整个产品外观中占的比例及起的作用，如果要部是产品外观的主要部分，只要设计要部相似，就可以认为构成相似。但如果要部在产品外观中占的比例很小，不足以影响产品的整个外观时，虽然设计要部近似，但产品的整个外观并不足以引起混淆或误认，也不能认定被控侵权产品与外观设计相近似。
四、关于自由公知设计抗辩问题
自由公知设计抗辩是指被控侵权人以其被控侵权产品是使用或更接近于自由公知设计而不构成对外观设计专利侵权的一种抗辩。由于我国法律及相关的司法解释对此未作明确规定，实践中对能否运用自由公知设计抗辩以及自由公知设计抗辩的掌握尺度存在一定的争议。笔者认为，实践中适用自由公知设计抗辩对于平衡专利权人和社会公众利益、减少诉争和提高诉讼效率有很大的作用，但在适用该原则时，应当注意以下问题：
（一）关于被控侵权人对专利的新颖性提出的抗辩。被控侵权人在案件中经常提出新颖性抗辩，认为权利人的专利权实际上是自由公知设计，缺乏新颖性，应属无效专利。其实，这种抗辩实际上并不是自由公知设计抗辩，因为自由公知设计抗辩是认为其使用的系自由公知设计，而非针对专利效力本身提出质疑。笔者认为，审理人员应当在侵权判定中坚持专利权有效原则，不对专利性进行评价。对于被控侵权人提出新颖性抗辩的，审理人员应当向当事人释明关于专利权无效的新颖性抗辩应当通过专利复审无效程序来解决，并告知其如不通过无效程序解决的后果。被控侵权人坚持不向专利复审委员会提出无效宣告请求的，对其新颖性抗辩不予支持。被控侵权人向专利复审委员会提出无效宣告请求并提交有关证明，审理人员可决定案件中止审理。
（二）当被控侵权人以自由公知设计进行抗辩时，应当遵循以下步骤和方法进行处理：第一，应当将被控侵权设计与自由公知设计进行比较，而不应对比被控侵权设计与外观设计专利是否相同或相似。如果比较的结果是两者完全相同，则表明被控侵权人使用的是在专利申请日前或优先权日之前的自由公知设计，即使被控侵权设计与外观设计专利完全一致，也应当认定自由公知设计抗辩成立，被控侵权人不构成侵权。第二，当被控侵权设计与自由公知设计明显不相同或相似时，人民法院应就被控侵权设计与外观设计专利进行比对，以判断其是否构成侵权。第三，当被控侵权设计与外观设计专利、自由公知设计的相似性较难判断时，可以将被控侵权设计与自由公知设计和外观设计进行比较，以确定被控侵权设计是更靠近自由公知设计，还是更靠近外观设计专利，并视具体情况处理：如果被控侵权设计与自由公知设计更靠近，则可以认定自由公知设计抗辩成立；如果被控侵权设计与专利外观设计专利更靠近，则可以认定被控侵权人自由公知设计抗辩不成立，构成侵权。
（三）、关于在先专利抗辩问题。在实践中，对于自由公知设计是否包括第三人的在先专利一直有争议。第一种观点认为，第三人的在先专利可以作为自由公知设计抗辩的依据。第二种观点则认为，自由公知设计抗辩是为了谋求实现专利权人与社会公众利益的平衡而允许采用的一种抗辩手段，如果同意被控侵权人的抗辩主张，就等于认可其未经许可而实施第三人的在先专利，不符合公正的要求，因此，可作为自由公知设计抗辩依据的外观设计必须是在专利申请日之前公众可自由使用的公知设计，应当排除他人的在先外观设计专利。笔者赞同第二种观点，但同时认为，在一定条件下，其可以作为一种单独的抗辩手段，在认定被控侵权人的这种在先专利抗辩是否成立时，应当根据不同的情况分别对待：(1)被控侵权人使用的外观设计虽是他人的在先专利，但如果他人的在先外观设计专利与原告的外观设计专利既不相同也不相似，应当认定被控侵权人的抗辩成立，不构成专利侵权；(2)权利人拥有的专利属重复授权的情形。如果在先专利权人与重复授权专利权人发生纠纷时，则重复授权的专利权人虽拥有专利权，但其仍构成对在先专利权人的侵权。如果重复授权的专利权人控告第三人侵犯其专利权时，被控侵权人能否以该专利属重复授权为由，以其实施的系在先专利作为抗辩理由呢？笔者认为，根据专利权有效原则，不能认定被告的抗辩理由成立。因此，重复授权专利权人在对在先专利权人的诉讼中虽会败诉，但其在对未享有在先专利权而实施专利的被控侵权人的诉讼中则能胜诉。
总之，外观设计专利侵权判定是一项技术性、法律性很强的工作，判断过程中既要掌握好各项原则，又要运用好各种方法，只有这样，才能使判断结论客观、公正、合理。
作者简介：张廷栓.（1976.5）.男.汉族.山东济宁市人，中共济宁市委党校法学教研部副主任，山东文思达律师事务所知识产权兼职律师，主要研究方向：知识产权法。
------------------已发表于《辽宁行政学院学报》2016年第10期
对政治经济学中若干问题的认识
对政治经济学中若干问题的认识
摘要生产方式、占有方式以及分配方式一直是政治经济学研究中的基本问题。根据马克思经济学说并结合现代经济学的新发展，可以认为划分社会历史阶段的标志是社会生产方式，而不是所有制；资本的生产方式是人类社会发展不可逾越的历史阶段，并在其发展过程中不断地产生否定资本的因素。生产社会化的发展，将导致占有的社会化。社会占有取代私人占有是一个渐进的过程。
关键词政治经济学；生产方式；所有制
如何解释人类社会现阶段的发展逻辑以及预见人类社会的未来，是马克思主义者、经济学家和政治家们所面临的共同问题。本文试图以唯物史观为基本方法将马克思主义经济学的基本原理与西方经济学中的科学成分结合起来，重新概述政治经济学中的若干基本理论观点，从而使人们对现实和未来的认识更科学一些。
．在一定的社会历史条件下，劳动者和生产资料结合的特殊方式和方法形成了这个社会的独特的生产方式。一定的生产方式的运行就形成了相应的社会经济形态。因此，划分人类社会历史阶段的标志是社会的生产方式，而不是所有权在法律上的归属原始社会、奴隶社会、封建社会、资本主义社会以及共产主义社会都是以生产方式的不同来区别的。
马克思以后的苏联范式政治经济学认为生产方式是生产力和生产关系的统一，改变了生产关系就改变了生产方式，从而改变了社会发展的历史阶段。无产阶级取得国家政权以后以为只要改变了生产资料所有权以及其它社会关系，就认为进入了社会主义，实现了社会主义的生产方式和分配方式。这是一个极大的误解。其实，只有社会生产过程才是生产方式与生产关系的统一。从物质变换这一物质运动的角度考察生产过程得到生产方式的特征；从人们之间的相互关系这一角度考察生产过程就得到生产关系的表征。当然，由于生产总是人类社会的生产，因此生产方式和生产关系是无法割裂的，一定的生产关系从根本上来讲又由生产方式所决定。无法割裂并不意味着生产方式包含着生产关系。
．资本的生产方式不是永恒的，在资本的生产方式发展的过程中不断产生出否定资本的因素，这些因素正是未来共产主义的生产力因素。共产主义生产力因素只可能从资本的生产方式中产生，不可能从封建的小农生产方式中产生。在当代资本的生产方式中，共产主义的生产力因素表现在
）随着生产社会化程度的提高，人类生活的社会化程度也在提高，因而产生了对公共物品和公共服务的需求。为满足这些需求，政府作为经济组织为社会生产并提供公共物品和服务。政府生产公共物品和服务时所占有的生产资料虽然仍具有资本的形式，但不再具有资本的实质或性质。它们的存在不以剩余价值为目的。因此，公共物品和公共服务的生产是对资本生产方式的否定。
）在资本的生产方（更多精彩文章来自“秘书不求人”）式越发达的地方，资本的生产力水平越高，劳动相对于资本而言在生产中的作用就越大，尤其是高级的脑力劳动正逐步资本化。它们在生产过程中使资本物品生产资料处于从属的地位，传统的资本吸纳雇佣劳动的要素结合方式正在逐渐瓦解。当然，脑力劳动的资本化还只是少量的局部现象。当生产资料相对于人类劳动只是一种被支配的物质时，资本的生产方式也就消亡了。因此，脑力劳动资本化现象正是否定资本生产方式的共产主义生产力因素。
）信息作为要素进入生产过程也在否定着资本的主导地位。在资本的生产方式的早期阶段，信息仅仅是生产的外部环境。随着生产社会化程度的提高，各生产层次、各生产环节的相联结必须依赖于信息的传递和处理，而且随着信息收集和处理能力的革命性飞跃计算机技术的运用，物质资料的生产越来越表现为信息处理的结果。这就使得表现为资本的生产资料在生产中的作用降低，当生产力发展到社会生产完全由信息支配时，资本也就消亡了。可见信息收集和处理的能力本身就是共产主义生产力因素。中国加快发展市场经济与马克思所预见的人类发展方向是一致的。
所有制概念有两层含义第一层是指生产过程中人对物质资料的占有方式，这是所有制的物质内容；第二层含义是指占有方式所形成的法的关系。因此，所有制首先反映生产方式的特征，其次才反映生产关系的特征。脱离占有方式的所有权的归属形式的变化不能认为是所有制的改变。决定所有制的是占有方式，而决定占有方式的首要因素是被占有的对象的物质属性，而不是物的所有权的法律规定。马克思以后的苏联范式的政治经济学由于受斯大林的理论影响把所有制仅仅看作生产资料所有权的归属形式，从而把所有制完全纳入生产关系范畴，由此导致了科学社会主义理论与政治经济学理论中一些重大谬误。
在资本的生产方式这一历史阶段中，随着生产社会化程度的提高而导致了占有社会化程度的提高。生产社会化程度可由生产空间的维数来刻划，生产空间的维数越大其社会化程度越高。占有社会化程度也可由占有空间的维数来刻划。由于占有空间是生产空间在某一时刻的横截面，因此，生产空间是在占有空间的基础上增加一个时间维，从而生产空间仅比占有空间高一维，或者说占有空间仅比生产空间低一维。若生产空间是维，则占有空间就是维。当生产空间的维数越来越大时，占有空间的维数也越来越大，并且随着越来越大时，生产空间和占有空间的特征差异将相对缩小。在资本主义生产方式的早期阶段，生产社会化程度极大的低于当今工业社会中的生产社会化程度，占有方式的基本特征是资本的私人占有，生产空间和占有空间的维数都处于较低水平，这时占有空间与生产空间的特征差异尤其明显，并表现出尖锐的矛盾。这种矛盾用恩格斯的话来说就是“社会化生产和资本主义占有之间的矛盾，这种矛盾在人们之间的生产关系上的表现就是“由资本形成的一般的社会权力和资本家个人对这些社会生产条件拥有的私人权力之间的矛盾”。马克思还推论这种矛盾“发展得越来越尖锐，并且包含着这种关系的解体，因为它同时包含着生产条件向一般的、共同的、社会的生产条件的转化。这种转化是由生产力在资本主义生产条件下的发展和实现这种发展的方式所决定的”。即生产社会化将导致占有社会化，这一推论正被历史证明着。
社会占有取代私人占有是一个渐进的过程。
一方面，随着生产社会化程度的提高，占有方式从历史沿袭的私人占有其组织形式主要是单人业主制和合伙制企业逐渐发展出资本的社会占有形式——公司制企业。马克思当年就预见到了这一变化的趋势，他指出，股份公司是一种社会资本，是对私人资本的扬弃，是生产资料由私人占有向社会占有转变的过渡形式。从世纪末到世纪末的一百年以来，股份公司已经成为资本生产方式中的基本组织形式。中共十五大提出对国有企业建立现代企业制度正是遵循社会发展规律的结果。
另一方面，在第二次世界大战以后，各工业化国家的政府作为经济组织进入生产过程，不仅在公共物品和公共服务的生产上对生产资料进行直接的社会占有，而且对各种私人资本和社会资本的运作进行规范——这些规范不光是政府制定的，更主要的还是国家组织中的立法机构制定的——使得这些资本的占有具有社会性或者更高程度的社会性。因此，当今工业化国家的生产资料的占有方式已经基本上或主要表现为社会占有的形式。当然，这种社会占有仍然处于私人财产的范畴内，但是，生产资料在法律上的私人所有权已经由于这些规范而逐渐模糊并逐渐脱离对生产资料的占有活动，其作用已日益表现出减弱的趋势。
．在人类社会发展的历史过程中，对物的私人占有所形成的法的关系是财产权即所有权，而随着对物的占有的社会化程度不断提高，对物的社会占有所形成的关系就是现代产权。因此，现代产权关系与历史的所有权关系已有很大差异。从历史的所有权概念已不能推导出现代产权概念。西方经济学家对现代产权概念的定义也尚未统一，而是各自从不同角度去定义产权概念的。有的从信息不对称理论出发，有的从不完备合同理论出发，有的从外部不经济性出发，等等，都可以引出产权概念。但这些定义都只是对产权运作表象所进行的描述，尚未从本质上规范。因此，如果我们把产权概念定义为占有社会化的法的关系，前述各种不同的产权概念就都统一起来了。
结合XX实际浅谈实施《行政许可法》的若干问题
本页是小编最新发布的《结合XX实际浅谈实施《行政许可法》的若干问题》的详细文章，觉得有用就收藏了，重新编辑了一下发到小编。
《政法》的颁布，不仅是行政审批程序的重大改革，而且对整个行政机关有着深远的影响。以贯彻实施行政许可法为契机，继续推进“阳光行政”、“依法行政”，对建设法制政府、推进政府职能转变及软环境建设都有着非常重要的意义。由于这部法律的贯彻实施与政府法制工作实际比较贴近，所以我想结合我区情况，就如何落实好这部法律及在实施许可中应注意的问题谈些浅见，仅供参考，有不当之处还望批评指正。
一、关于行政许可事项和实施行政许可主体的确定
我区行政许可事项和实施行政许可主体应以区政府公布为准。省政府规章设定的行政许可项目，按照上级精神比照临时性许可，可以继续实施至2005年7月1日。属于省级和市级实施的行政许可事项，各部门应做好服务工作，及时受理上报，协助办结，不能变相审批，设置障碍。经区政府公示的行政许可主体，不应擅自委托下属单位实施。对目前实施主体与法定主体不一致的，不宜再由下属单位实施，行政主管部门应进行调整，收回行政许可权。人事、编制部门应会同法制办尽快搞好调研，根据部门审批职能的调整，提出机构设置和调整意见。
二、关于实施行政许可
目前，实施行政许可方面的信息和内容的公开应当说尤为紧要。各行政许可主体应尽快在自己的网页、公告栏、公示手册中公开本部门实施行政许可的相关内容。根据行政许可法的规定，结合我区实际，公开应主要包括：1、实施行政许可主体以及统一受理行政许可申请、统一送达行政许可决定机构名称的公开；2、有关行政许可事项、依据、条件、数量、程序、期限规定的公开（以便于公众随时查阅为宜）；3、行政机关在审查行政许可申请过程中听取利害关系人意见以及举行、招标、拍卖、检验、检测、检疫的公开。4、行政机关作出的准予行政许可决定的公开。以上内容不仅包括实施许可的事前公开，还包括许可实施过程和结果的公开，只有注意保证公开的全面性，才能保证许可的合法有效性。
三、关于行政许可的时限
行政许可的时限，应按《行政许可法》的有关规定严格执行。为提高办事效率，各部门实施行政许可，应当有明确的审批流程，在承诺时限内办结行政许可事项。对变更行政许可事项的审查期限，行政许可法未作明确规定。如果单行法律、法规有规定的，可以按照单行法律、法规规定办理，单行法律、法规没有规定的，应适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。
四、关于行政许可听证程序的适用
行政许可听证程序是扩大公众参与，权衡各方面利益关系，保证民主决策、科学决策的一项重要行政措施。涉及公众利益或他人利益的许可，应在事前给予利害关系人听证的机会。
关于听证的适用范围，行政许可法规定：法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。行政许可直接涉及申请人和他人之间重大利益关系的，行政机关作出许可决定前，应当告知申请人、利害关系人有要求听证的权利；申请人、利害关系人要求听证的，行政机关应当在二十日内组织听证。
行政许可听证是关系到相对人和利害关系人基本权利和重要权利的一项行政措施，这里所说的“重大利益”，可以理解为行政机关在颁发、拒绝颁发、变更、收回、续展、中止、吊销、撤销、注销许可或增加许可条件时，应书面通知申请人或持证人及利害关系人有要求听证的权利。应当事人或利害关系人要求，应当举行听证会，并将有关听证情况记录在案。
关于听证的程序，应把握以下要点：1、履行事先告知的义务。举行听证会，应将听证的时间、地点和内容，在举行听证前通知申请人并告知其他利害关系人。2、公开进行。除涉及国家机密、技术或商业秘密外，听证会应公开举行。3、按听证职能分离原则，指定该行政许可审查人员以外的工作人员主持；申请人或者利害关系人有权申请回避；举行听证时，负责行政许可审查的工作人员应当提出审查意见的理由和依据；申请人、利害关系人可以进行申辩和质证。4、制作听证笔录，交听证参加人员审核签字或者盖章。5、根据听证笔录作出行政许可决定。
五、关于行政许可的收费
按照行政许可法的规定，行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。我区物价部门应尽快核定行政许可连带的收费项目和收费标准，并在媒体上进行公布。各部门应严格按照公布的收费项目和标准执行，不得随意增加和减免，以防止借行政许可之机，巧立名目搭车收费。
六、关于对行政许可相对人的监管
各行政执法部门在行政许可后的监管上，应注意做到规范执法、文明服务。建立对被检查人的监督检查制度，填制检查记录，收录检查情况，执法案卷要详实，在案卷中全面体现执法过程及证据材料，防止被诉不作为，以及引起在复议和诉讼中产生证据不充分、程序违法、材料缺失等导致的败诉现象。使我区的行政管理和服务真正做到简便、快捷、通畅、周到、真实、无误。
七、关于行政许可的管理和监督
一是要加强监督检查工作。区政府法制办应采取切实可行的措施和办法，加强对行政执法机关及其工作人员实施行政许可法的监督检查。实行备案审查工作责任制，做到有件必备、有备必审、有错必纠，及时发现和纠正违法设定行政许可、行政收费和行政处罚的行为。加强对行政机关重批轻管、只批不管现象的监督，防止出现管理上的真空和漏洞。
二是建立对违法和不当的行政许可决定的申诉、检举制度。严格按照《辽宁省行政执法监督条例》、《盘锦市行政效能告诫办法》、《盘锦市行政执法错案和行政违法行为追究暂行办法》规定，切实把行政许可的申请、受理、审查、收费、程序、时限等，作为重点进行专项检查。不断完善公民、法人和其他组织对违法和不正当行政许可决定的申诉、检举制度，拓宽民主监督渠道，自觉接受人大、政协和审判机关的监督，充分发挥民主监督员和新闻舆论监督的作用，确保行政许可法的顺利实施。
关于居巢区经济发展的若干思考
小编最近发表了一篇名为《关于居巢区经济发展的若干思考》的范文，好的范文应该跟大家分享，希望大家能有所收获。
是党执政兴国的第一要务。发展是硬道理。党的十七大为我国的社会主义现代化发展规划了新的宏伟蓝图和展望，新的一轮发展热潮在神州大地悄然兴起。居巢区地处皖中，区位优越，交通便利，居巢发展面临着前所未有的机遇，但同时也面临着诸多的挑战和问题。如何才能加快发展,富民强区,实现居巢奋力崛起?在区域竞争越来越激烈的今天，发展是硬道理，居巢如何发展？怎样才能加快发展？值得我们每个居巢人思考。就居巢“十一五”期间经济社会发展，结合自己近几年所见所闻，谈几点个人不成熟的看法。
认真学习宣传贯彻党的十七大精神，关系居巢区经济社会的长远发展，对于夺取全面小康社会新胜利、构建和谐居巢具有重大的现实意义和深远的历史意义。在今后的工作中，我区应该按照中央、省、市文件精神，继续积极、全面、准确、深入地学习贯彻落实党的十七大精神。
今后一段时期，我区经济发展的思路是：以邓小平理论、“三个代表”重要思想为指导，牢固树立科学发展观，深入贯彻落实党的“十七大”精神和胡锦涛总书记来安徽视察讲话的重要精神，紧紧把握发展这个党执政兴国的第一要务，大力实施以市场为导向懂得优势资源转换战略，远期依托“六个优势”建设“六大”，近期抓住四个重点，实现六大突破，优化九个，提供四个支撑，努力实现居巢经济社会又好又快发展。
依托“六大优势”，建设“六大基地”。紧紧围绕全区推进新型工业化进程的总体布局，紧抓民营经济园等特色工业园区和全省大力实施的“东向发展战略”的重大机遇，积极实施“东进西迎，双向融入”发展战略，引进和扶持一批牵引性大，带动力强的加工制造企业和高新技术企业落户居巢，把居巢建设成为皖中地区面向长三角区域的出口加工制造基地。二是依托农副产品和畜牧品资源优势，把居巢建设成为皖中农副产品及畜牧产品生产加工基地。三是依托丰富的棉花资源优势，把居巢建成全市棉产品综合加工利用基地。四是依托丰富的石灰岩、白云岩等矿产资源，把居巢建成建材及矿产品深加工基地。五是依托得天独厚地区位优势，以建设农资粮油批发市场、果蔬交易市场、建材物流园、锚链物流园和农民市场等五大专业要素市场为重点，逐步形成以居巢区为桥头堡、物流中枢，内有基地、外有市场，辐射周边、通商长三角的大市场割据。六是依托居巢区的区位优势和特有的旅游资源优势，发挥居巢“皖中明珠”的品牌优势，打造在全市乃至全国知名度较高的旅游休息度假目的地。
抓住四个重点：一是重点建设。以“六大基地”建设为切入点，重点引进那些产业带动能力强的重大骨干项目，能够提升综合实力的重大基础设施项目，以及能够有效解决就业的劳动密集型项目，突出棉纺、农副产品加工和矿产开发等项目，形成产业积聚优势和区域特色。二是招商引资工作。做到精心策划定项目、突出重点招项目、创新机制抓项目。三是工业园区建设。以外向型、高起点、高技术、高效益为方向，以棉纺、农副产品精深加工、重化工、矿产、建材及高新科技产业为重点，加快园区建设、项目引进和企业入驻，形成优势产业在园区布局，优势产业在园区积聚的效应。四是建立完善合作发展新机制。重点在园区共建、资源共享、城市相连等方面求突破、求发展。
优化九个环境：通过深化改革优化发展的体制机制环境；对过去制定的优惠政策进行补充、完善，优化政策环境；进一步清理、规范行政审批，完善“一站式、一条龙”服务，强化效能监察，进一步减少办事环节，提高办事效率，优化服务环境；进一步整顿和规范市场经济秩序，营造良好市场环境；坚持依法行政，维护司法公正，营造良好法制环境；抓好稳定工作，营造良好治安环境；抓好党风廉政建设和反腐败工作，营造良好廉政环境；抓好环境建设，营造良好人居环境；全面落实有关政策，为城镇劳动者和农民进城务工提供良好的就业环境。
提供四大支撑：一是引进推广一批以良种为核心的农业新品种、新技术和新的栽培、管理模式；完成一批工业技改项目，为提升产业、产品竞争力提供科技支撑。二是建立完善银企合作平台，积极推动富煌、槐祥、金猴等骨干企业上市步伐，拓宽融资渠道，为经济发展提供资金支持。三是依托区职业教育和技能培训中心，加快发展以就业为导向的职业技术教育，努力培养和造就适应当地建设要求的专业技术人才队伍；充分利用长三角、珠三角地区对技术工人的需求，有计划、有针对性地培送当地所需要人才；按照“不求所有、但求所用”的精神引进我区急需人才，为加快发展提供人才支撑。四是大规模、大力度抓好干部培训，努力提高各级干部特别是领导干部驾驭市场经济、构建和谐社会和建设社会主义新农村的饿能力和水平，提高领导水平和执政能力，为加快发展提供组织保证。
关于创建学习型乡镇的若干思考
关于创建学习型乡镇的若干思考
随着社会进入知识经济时代，传统的组织模式和管理理念受到了严峻的挑战。“学习型组织”理论正是在这一时代大背景下应运而生的。在党的十六大报告中，明确指出：“加强职业教育和培训，发展继续教育，构建终身教育体系”；20xx年10月，党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制决定》又明确提出“构建国民教育体系和终身教育体系，建设学习型社会”等，为创建“学习型乡镇”指明了方向。近年来，我县也掀起了创建学习型社会（其中包括创建学习型乡镇）的热潮。那么，什么是学习型乡镇？为什么要创建学习型乡镇？以及如何创建学习型乡镇呢？本文将就这一问题作一粗略探讨。一、创建学习型乡镇的重要意义“学习型乡镇”是“学习型组织”概念的延伸，它体现的是一种组织文化现象。组织文化是特定的组织在长期发展过程形成的组织成员共同具有的特定价值、信念和道德规范的总和。作为一种精神和心理状态具有整体性、广泛渗透性和历史发展性。所谓学习型乡镇，即以共同愿望为基础，以团体学习为特征，不但干部勤奋工作，而且更加聪明地工作，从而提高群体智商，使干部自我超越，不断创新，促进乡镇各项事业快速发展。
学习型乡镇中的“学习”，并非一般意义上的学习，而是有其特定涵义：一是强调“终身学习”。即乡镇中的成员均应养成终身学习的习惯，在工作中不断学习,形成良好的学习气氛。二是强调“全员学习”。即乡镇中的各个级层都要全心投入学习，尤其是管理决策层，他们决定组织发展方向和命运，因而更需要学习。三是强调“全过程学习”。即学习必须贯穿于组织系统运行的整个过程之中。不能把学习与工作分割开，应强调边学习边准备、边学习边计划、边学习边推行。四是强调“团体学习”。即不但重视个人学习和个人智力的开发，更强调乡镇成员的合作学习和群体智力的开发。团体学习比个体学习更重要，它更符合学习型乡镇的本质要求。与传统机关管理模式相比，学习型乡镇更侧重于依赖机关成员的自主、自觉，依赖于机关内部的相对稳定的运行机制，而不是靠权力、靠领导意志、靠行政命令。学习型乡镇能够通过提高学习的能力，及时扫除发展道路上的障碍，从而保持持续发展的态势。创建学习型乡镇的提出，有着深刻的时代和现实的意义。
1、创建学习型乡镇是时代发展的客观需要
未来社会，成功者将是那些在竞争中比对手学习得更快的组织和个人。当前，世界多极化和经济全球化趋势日益增强，科技发展和知识创新异常迅猛，科技进步正在深刻地改变着经济和社会生活。特别是科技的飞速发展引起了世界的迅速变化，使知识老化的速度因此大大加快。在信息技术高度发达的知识经济时代，由于科技急速发展，因此每个人在工作生涯中，必须随时接受最新的教育，人人都必须持续不断增强学习能力，方能获得成功。因此，知识经济时代的团体必须建成学习型组织，知识经济时代的乡镇必须建成学习型乡镇，只有这样，才能适应终身学习的需要。
2、创建学习型乡镇是贯彻“三个代表”重要思想的内在要求
党的十大报告中指出，贯彻“三个代表”要求，关键在坚持与时俱进，核心在保持党的先进性，本质在执政为民。马克思主义具有与时俱进的理论品格，作为把马克思主义写在自己旗帜上的中国共产党，也必须坚持与时俱进，努力大胆吸收和借鉴人类社会发展所创造的一切优秀成果，只有这样，才能永葆自己的先进性。学习型组织理论是当今最前沿的两大管理理论之一，它的出现，对当代管理理论和实践产生了重大影响。乡镇工作人员作为社会公共权力的拥有者和公共事物的管理者，作为社会中的先进阶层，理应首先掌握和运用这一先进的理论成果，在推进有中国特色社会主义事业的进程中发挥表率作用，更具体地说，在推进建设学习型社会的过程中始终走在前列，将先进的管理理论与我县的实际紧密结合在一起，创造性的加以运用，只有这样，才能真正代表先进生产力的发展要求，代表先进文化的前进方向，才能始终保持党的先进性，从而最终代表最广大人民的根本利益。
3、创建学习型乡镇是提高乡镇干部队伍综合素质的需要
党的十六大届四中全会作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》。《决定》对政府转变职能和作风，进一步提高执政本领和执政效率提出了迫切要求。而要转变作风，增强本领，提高效率，迫切需要提高机关的整体素质，需要培养一支高素质的干部队伍，否则就会丧失了执政的骨干力量，就无法完成执政任务和执政使命。创建学习型乡镇，正是适应这一形势发展要求，全面提高乡镇工作人员素质的重要举措。其次，随着改革开放的不断深入，我们面对越来越多的新情况、新问题，而要解决这些问题，越来越需要我们进行制度创新，改变传统的思维模式，采用系统思考的方法。而系统思考，正是学习型组织的核心特征。因此，建立学习型乡镇，有利于推进乡镇的工作创新，更好地、更有
关于创建学习型乡镇的若干思考第2页
效地解决改革和发展过程中面临的复杂问题。二、创建学习型乡镇存在的主要问题
创建学习型乡镇是一项复杂的系统工程，会遇到各种各样的困难和阻力，比如体制上的、观念上的，等等。据笔者调查,主要存在以下几个问题:
1、缺乏深刻认识
目前，还有相当一部分人对学习型城市、学习型机关、学习型乡镇的科学内涵认识不到位。笔者对我县38个乡镇进进行了问卷调查，经分析主要表现在以下三个方面：一是肤浅地把创建学习型乡镇看成一场“运动”，是做做样子，给上级看的；二是简单地认为建设学习型乡镇就是多读读报纸，多学学文件；三是片面地认为建设学习型乡镇就是多拿文凭，没有高学历以后在机关混不下去。以上种种，都没有充分认识到建设学习型乡镇是领导方式和管理方式的重大变革，是领导理论和管理理论的重大创新。殊不知创建学习型乡镇是手段，不是目的，目的是通过提高乡镇工作人员的综合素质，改进管理方式，提高办事效率，降低行政成本，更好地服务人民。
2、缺乏体制创新
当今社会的组织管理体制不外乎两种类型，即等级权力控制型和非等级权力控制型。而非等级权力控制型，就是我们今天所说的学习型组织的管理体制，它以共同愿望为基础，以团队学习为特征，形成的是一种扁平化的组织管理结构。但是，政府机关长期实行的是前一种管理体制（等级权力控制型，是一种垂直型组织管理结构），组织运作的惯性很强（有时甚至有些僵化），会在某种程度上对学习型组织的建立产生负面影响。
3、缺乏变革压力
虽然近年来我县也进行了行政管理体制改革（也称机构改革），增大了竞争的压力，但作为基层政府的乡镇毕竟不像企业那样，直接面对市场机制的选择，优胜劣汰的压力也远远小于企业。因此，自觉创建学习型乡镇的积极性和主动性有时不太高，且缺乏持续性和连贯性。据笔者对乡镇400个干部的随机调查，认为学习很重要的虽占85，但能主动、自觉地去学习的仅占21。
4、缺乏实践经验
追根溯源，学习型组织这一理论主要是企业为适应激烈的市场竞争而创立的，目前也主要应用在企业界。虽然该理论在国内外不少知名大企业的实践中取得成功，但现在尚未普及开来。尤其是如何结合我国的国情，合理借鉴、应用到乡镇，还缺乏全面系统的理论研究和操作性强的实践经验，基本上都是“摸着石头过河”。
5、缺乏文化阵地
近年来，我县投入了部分资金用于乡镇文化阵地建设，有些乡镇象岩头镇、碧莲镇虽启动了“金海岸工程”，创办了阅览室、电子信息馆等，但是产生的效果不是很明显，学习的氛围不浓，甚至有些乡镇象溪下乡、岭头乡等至今都没有创办供乡镇干部学习的场所，干部的文化生活相当枯燥、贫乏。
6、缺乏评价标准
我们知道，建设学习型社会是一个动态、持续的过程，只有开始，没有结束。但是，我们也不能否认，学习型社会（当然也包括学习型乡镇、学习型企业、学习型村居、学习型家庭等）作为一种客观存在，应该有一个起码的评价标准，那么，这个标准到底是什么呢？或者说，怎样才叫初步建成了学习型乡镇呢？有哪些定性、定量的指标呢？目前都无答案，尚需我们继续深入研究，拿出一个科学的、全面的、可行的评价标准。
三、创建“学习型乡镇”的主要措施
虽然各乡镇的情况有所不同，创建的方式多种多样，但都需要把握好一些关键的环节，处理好一些带有共性的问题，只有这样，才能避免走弯路，保证创建学习型机关沿着既定轨道健康发展、稳步前进。
1、广泛发动，营造创建学习型乡镇的良好氛围
创建学习型乡镇的首要问题，是统一思想，提高认识，广泛动员，形成合力，切实提高机关上下对创建学习型机关重要性及科学内涵的认识。在这方面，我县鲤溪乡党委做了很多有意义的工作，其中有一点很值得借鉴，就是他们在一开始就广泛发动，提出并努力做到：以学习为载体，推进机关工作人员转变思想观念，创建竞争型乡镇、创新型乡镇、服务型乡镇。要通过广泛宣传激发乡镇干部浓厚的学习兴趣，养成良好的学习习惯，使学习成为每个干部的自觉行动和生活需要，从而营造一种时时、处处、人人学习的良好风气。
2、更新观念，切实转换乡镇干部角色
观念决定行动。创建学习型乡镇，需要有学习型领导。领导必须带头转变观念，破除“真理在我手中”的僵化思维，同时，要引导干部破除旧的传统观念，树立三种新理念:一是树立学习是生存和发展的需要的理念。要使每个干部都明白，学习是为自己的未来投资，是为了自己的生存和发展。要将那种为了领导要求而学，转变为为了自我发展而学，为了竞争需要而学，为了兴趣而学，为了提高自身素质而学。党的十六届四中全会作出的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，对乡镇干部的素质提出了新的更高的要求，不学习、不掌握新的知识和本领，就不具有生存和发展的能力。二是树立终身学习的理念。在知识更新、扩展速度不断加快的今天，必须不断进行知识更新，变被动接受新知识、新观念，为主动自觉掌握新的知识、新的思维方法，将学习转化为创造性的行为，坚持终身学习。三是树立“在工作中学习，在学习中创新，在创新中发展”的理念。把学习引入工作，使学习与工作有机结合，这是学习型组织的本质特征。根据岗位职责和工作任务提出学习要求，将学习融入组织运行，通过学习来实现工作创新，这样学习，是一个把被动接受客观知识变为主动提高内在素质，把学习转化为创造性活动的过程。使学习的作用从注重知识的积累向更加注重提高思维能力和创新能力方向转变。
3、探索方法，确立一种开放互动的学习形式
（1）确立开放的学习形式，就是保证有充分的信息流入乡镇，有知识的传播与创新，要使干部具备“活”的知识观和“活”的信息观。不再是只重视已有的知识、死知识，而是高度重视知识的发展和更新，重视信息时效性、动态性、综合性；不再是单一学，而是广泛地学，不但要学理论，也要学技能；不但要学业务、也要学政治、学经济、学历史、学法律、学外语、学电脑；更要学现代科技知识、学市场经济知识、学业务新技术、学管理新理论。使干部进一步提高理论素养，坚定正确的政治方向，进一步解放思想观念，树立创新意识，提高知识水平、业务水平和工作能力，做到既有为人民服务的本领，更有为人民服务的热情，以积极的态度来应对新知识、新形势、新环境的挑战。
（2）确立互动的学习形式，就是开放的基础上实现乡镇内部同外部在学习上充分的互相促进，把学习纳入工作和生活的程序，使之相互促进。一是多组织一些新颖的、干部群众喜闻乐见的、易于发动广大干部参与的活动，如演讲、征文、知识问答、技术竞赛、心得交流、“疑点”“热点”争辩等活动。利用小品比赛、歌舞比赛、书法摄影比赛等激发干部的学习创作热情，鼓励干部关注农村、关爱生活、陶冶情操，活跃干部文化生活，形成对学习型乡镇创建的导向、激励和推进作用。二是通过“走出去，请进来”的方式，把专家、教授请进来，把兄弟单位请进来，虚心走出去求学；三是把干部请上台来讲学习，领导下基层谈体会。四是有机地结合文明建设工作，如：结合“弘扬求真务实精神，加强执政能力建设”、“走访农户、优质服务”、“争创学习标兵”等活动加强学习。
4、搭建平台，推动乡镇学习不断向纵深发展
要因地制宜地开展工作，把各科室、群体建设成为各具特色的学习型组织，是建设学习型乡镇的基础工作。首先，要完善党委理论中心组这个学习载体。乡镇领导班子是整个乡镇的风向标，建设学习型领导班子，是创建学习乡镇的重要环节。也只有建立了良好的学习型领导班子，才能对整个学习型乡镇建设起到导向作用，乡镇领导班子都是中心组的成员，我们要认真贯彻中心组学习制度，拓展学习内容，设立“中心发言题库”，创新学习方式，积极推行“1 X”学习模式（它是指一个单位或党组织在举行集中学习会时，改变以往“一人读、众人听”常规做法，采取1人作中心发言，其他人对讲课人的中心发言内容和讲课风格进行讲评的一种学习形式），建成学习型班子；领导干部都要把加强学习当作一项重要任务，作为一种觉悟、修养、境界和责任，以只争朝夕的精神加强学习，争当学习型干部，争做学习型党员，以此影响广大干部群众，促进学习型乡镇的创建。其次，积极开展学习交流活动，培养乡镇干部互相帮助、互相学习、共同进步的协作精神，积极营造学习氛围，创造学习条件，促进学习型科室的建设，从而形成建设学习型乡镇由点到面、整体推进的工作格局。再次，开辟学习场所，投入一定资金购置各种实用书籍，建立乡镇图书馆或阅览室，建立“学习角”，这样可以为学习型乡镇建设搭建广阔的活动平台，培育浓厚的学习风气。
5、健全制度,保证学习型乡镇创建顺利进行
制度带有稳定性、长期性，在各项工作中都具有十分重要、独特的作用。在创建学习型乡镇的初期，一定要特别重视制度建设。要建立健全学习制度，包括党委理论中心组学习制度、干部学习制度、学习指导员工作制度、量化考核制度，要从制度和机制上保障学习的执行和落实。第一、制度约束，要对乡镇干部的学习从时间、内容等方面作出明确规定，以行政手段保证创建活动的顺利开展。第二、量化考核，为保证学习活动的落实，要从学习时间、发言内容、讲评效果、调研文章、学习体会、读书笔记、学习指导等方面，确定相应分值，量化考核学习绩效，实行目标管理。第三、激励机制，党委理论中心组要按规定参加考试，乡镇一般干部要实行理论学习考试，考试不合格者要参加补考,连续二次补考不合格者取消驻村干部奖励，对每位干部的年度学习情况记入档案，年终考核与干部使用、奖金福利、工作绩效挂钩。第四、述学评学，主要是指述学制度、评学制度。述学，即每位乡镇干部每年年终要写好一篇总结，主要阐明对理论学习的认识和态度、学习目的、参加培训情况、撰写的学习体会和调研文章、运用理论解决实际问题的成果等；评学，即在开展创建学习型乡镇活动和乡镇干部所驻片村的经济发展、班子建设、社会稳定等的考核结合起来，每年评出若干个学习型科室和学习型干部。第五、学习指导，实行驻村干部学习指导员制度，各学习指导员每月到联系村指导学习不少于1天，有关村里的学习与驻村干部个人年度考核相挂钩，提高乡村两级干部学习的积极性。
总之，创建学习型乡镇，是时代的要求、竞争的要求、自我发展的要求。党的十六届四中全会精神和社会主义市场经济的发展，对创建学习型乡镇提出了更高的要求，同时，也为创建学习型乡镇提供了新的更加广阔的舞台。创建学习型乡镇是一项复杂的系统工程，需要乡镇领导、各个科室齐心协力，需要有科学的态度，与时俱进，开拓创新，把创建学习型乡镇推上一个新的台阶。
劳教场所HIV防治管理思考
劳教场所HIV防治管理思考
泸州市劳教所曾镒秀
随着艾滋病的全球性迅速传播，劳教场所已成为艾滋病威胁最严重的地方之一。为探索劳教场所HIV防治工作管理妙方，笔者参与了本所今年4月组织的监狱、劳教场所HIV病员收管经验考察组，前往本省的A监狱和B劳教所，进行现场考察学习。笔者通过实地“探宝”，结合本所工作实际，就如何加强劳教场所HIV的防治管理，归纳几点粗浅认识，以抛砖引玉。
一、坚持全员动手齐抓共管，是搞好劳教场所HIV防治工作的根本保障。艾滋病的全球性迅速传播，已经对社会安定和民族兴旺构成了强大的威胁。劳教场所艾滋病防治工作成效如何，直接影响到整个社会艾滋病防治工作的大局。劳教场所收容的涉毒、性罪错劳教人员是感染艾滋病的高危人群，他们中一些人已经感染了艾滋病病毒，甚至有的人已经进入发病期。如果劳教场所不对这些人施以有效的管理教育、行为干预和必要的治疗，待其回归社会后，势必给社会稳定和经济发展造成不可估量的危害。由此可见，劳教场所艾滋病防治工作不仅关系到劳教人民警察和劳教人员的生命安全和身体健康，还直接影响着全社会的安全稳定和人民群众的根本利益。加强劳教场所艾滋病防治工作，是贯彻以人为本执政理念、尊重和保障人权的必然要求，也是提升教育挽救质量，促进劳教事业持续、稳定、健康发展的重要保障。因此，劳教场所的各级领导，必须站在践行“”重要思想、落实执政为民举措、确保国家长治久安和经济发展的高度，充分认识做好劳教场所艾滋病防治工作的重要意义，将艾滋病的防治纳入各项工作的重要议程。劳教场所的各职能部门，要充分发挥参谋助手作用，按照各自的分工，认真履行职责，切实将艾滋病防治工作的各项具体措施落到实处。劳教场所的每一名人民警察和医务人员都有责任、有义务为全社会的艾滋病防治工作做出自己的贡献。只有坚持思想统一，措施到位，全员动手，齐抓共管，及时解决好HTV防治管理中可能出现的各种具体问题，才能确保劳教场所HIV病员的防治工作不流于形式。
二、集中收治HIV劳教病员，是抓好劳教场所HIV防治工作的最佳抉择。综合A监狱和B劳教所收治HIV病员的成功经验及我所开展HIV防治的实际情况，我们感悟到：如果能以省为单位建立一个专门场所，统一收治全省劳教人员中的HIV携带者,不仅可以有效抑制HIV病菌在劳教场所的第二代传播，还可最大限度地遏制劳教干警的职业暴露和防范HIV劳教病员因心理恐慌或相互歧视而引起的自暴自弃、自伤自残等恶性事件，以集中大量的警力和有效的资源，作用于HIV劳教病员的教育管理和特殊矫治，体现人性化关怀，提升劳教场所教育改造质量。如果依然将HIV病毒携带者置于健康劳教人员之中一并管理,共同生活,加上他们之间偶存的同性恋和平时易出现的小伤口等现象，极易造成劳教人员间的交叉感染和HIV病菌所内传播以及职业暴露，还将为全所干警和劳教人员带来极大的心理恐慌；如果坚持将HIV病毒携带者在各所分散管理或在各所建立专管队，不仅要投入相当数量的配套设施和人力物力，还极有可能因健康劳教人员与HIV病毒携带者相互间的歧视心态和恐慌心理，为劳教场所的改造秩序埋下伏笔，直至影响社会安宁。由此可见，以省为单位建立一个专门场所（或在条件成熟的所设置专管大队），统一收治全省劳教人员中的HIV携带者，应不失为我省劳教场所当前艾滋病防治工作的最佳抉择。
三、强化医疗设备投入力度，是抓好劳教场所HIV防治工作的必备条件。通过对A监狱、B劳教所的实地考察学习和对我省各所实际情况的了解分析，我们清楚地看到，要抓好劳教场所的HIV防治工作，没有规范化的医疗设施和专业性的技术力量所支撑，是无法保障HIV防治工作健康运行的。而我省现阶段各劳教场所的医技力量及配套设施的的确确还很薄弱，相当数量的所没有设立专门的传染科和传染病治疗室，其医疗设备和技术力量，仅能勉强应付一般劳教人员的常规性简单治疗。不难设想，如果不能即刻强化劳教场所医疗设施投入力度，健全相应的隔离设施，带菌者与非带菌者继续保持同住一所管理和矫治，很难保证不发生相互间的交叉感染，乃至直接影响劳教场所的安全与稳定。要改变这种现象，以适应HIV劳教病员防治工作的需要，只有强化艾滋病防治工作的资金投入，加大医务人员的力度，购置必要的医疗设备，将HIV病毒携带者进行系统化的防护和治疗，集中对HIV病毒携带者使用过的医疗废品和生活废弃物进行无害化、规范化的处理，以切断艾滋病在所内蔓延传播的渠道，最大限度地提高劳教场所应对艾滋病防治工作的综合能力，才能真正发挥既较好地推动HIV防控步伐，又确保全所干警和劳教人员群体安全，乃至保护周边环境及群众安宁的双重作用。因此，要较好地阻断艾滋病病毒所内感染源，必须尽快加大防治资金的投入，尽力强化医疗设备的配置和医技力量的培训。
四、培养高素质干警队伍，是搞好劳教场所HIV防治工作的关键所在。目前，艾滋病在全球范围仍处于可防不可治阶段，各劳教场所也面临着HIV防治机制不建全、设施保障不足、专业人员匮乏、职业暴露风险较大等严峻考验。建立一支高素质干警队伍以尽快适应劳教场所HIV防治工作的需要，已经成为搞好劳教场所HIV防治工作的关键之所在。如果不能把此项工作放在劳教场所各项任务重中之重的位置，并坚持常抓不懈，则难以保证防治工作的有序开展。笔者作为劳教场所的一名人民警察，在此提出五点建议，希望能对提高劳教场所艾滋病防治工作的整体水平和效果发挥一定的作用。一是要站在讲政治的高度，努力造就一支政治素质过硬，工作责任心强，能打硬仗不辱使命的干警队伍，促使全体民警以良好的心态，迎接HIV感染病员管理工作的挑战。二是要大张旗鼓的为开展艾滋病病毒防治知识的宣传工作鸣锣开道，使全体干警和劳教人员都能清楚地知晓什么是艾滋病、艾滋病的传染途径有那些、怎样防治病毒感染、怎样预防警务人员职业暴露、一旦出现职业暴露应采取那些阻断措施，竭尽全力打消干警和劳教人员的心理恐慌。三是要严把劳教人员入所体检关，凡是新收入所的劳教人员，都要与当地疾控部门取得联系，及时给予艾滋病抗体初筛，便于适时采取相应措施。四是要建立警务人员职业暴露处置应急预案，要根据卫生部《医务人员艾滋病病毒职业暴露防护工作指导原则（试行）》，制定劳教场所所医务人员和监管民警管理艾滋病员的安全操作规程。一旦发生职业暴露，及时启动应急预案和局部处理方案，确保管理人员的身心健康。五是要添置相应的处突应急警械,为开展艾滋病员的管理防范工作奠定基础，以不断提高应对艾滋病的综合能力。总之，只要我们劳教场所的各级领导和全体人民警察，时时事事站在践行“三个代表”重要思想、落实执政为民举措、确保国家长治久安和经济发展的高度，积极采取切实可行的防治措施，坚信一定会将艾滋病的蔓延和危害下降到最低限度，并将最终战胜艾滋病的挑战和考验！
本文作者：四川省泸州市劳教所副政委 曾镒秀
联系电话：08302700282 传真电话：08302701935
邮政编码：646000 投稿日期：2006年9月6日
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优秀心得体会范文：外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨
小编最近发表了一篇名为《优秀心得体会范文：外观设计专利侵权判定中的若干问题探讨》的范文，感觉写的不错，希望对您有帮助，希望大家能有所收获。
随着知识经济的迅速发展，人们的知识产权尤其是意识显著增强，专利战略在参与市场竞争中的作用日益突出，专利纠纷案件越来越多，但由于我国现行法律对外观设计专利侵权如何判定规定的很少，给外观设计专利侵权判定带来了一定的困难。笔者从事知识产权行政执法工作以及专利维权法律工作多年，本文结合工作实际就如何判定外观设计专利侵权进行粗浅的探讨。
一、外观设计专利权范围的确定
确定外观设计专利权的保护范围是外观设计专利侵权判定比对时的首要工作。关于确定外观设计专利权的保护范围我国专利法有专门的规定即“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利为准。” 但这条规定过于原则，实际上图片或照片中的内容并不一定都受法律保护，图片或照片中的内容到底哪些受法律保护哪些不受法律保护，是非常值得探讨的。
（一）如何排除公知在先设计内容
外观设计专利申请文件中的图片或照片中的内容是侵权判定比对时的依据，如果图片或照片中有公知在先设计内容，那么公知在先设计内容就不受法律保护。我国的绝大部分外观设计专利都是在已有外观设计的基础上改进的，虽然专利法条文中并未规定在进行外观设计专利侵权判定时，必须排除专利图片或照片中的公知在先设计部分，但是，公知在先设计不是专利权人的智力成果，其属于社会公众的共同财富，已经处于社会公众欲得知就能得知的公开状态，如果将这些公知在先设计也包括在专利权人的权利范围内，对公众来说是不公平的，也会严重阻碍科学技术的进步和创新。所以，为保护社会公众的利益，确定外观设计专利权的保护范围时，应当首先区分出公知在先设计部分和具有独创性的部分，将公知在先设计部分排除在专利权的保护范围之外。在外观设计专利侵权判定中，被控侵权人可以利用公知在先设计进行抗辩，即主张被控侵权产品使用的是公知在先设计的设计方案或者与公知在先设计方案更为接近。如何排除公知在先设计内容呢？笔者认为可这样具体操作：审理人员应询问权利人其专利中所包含的创新点，如被控侵权人能举证证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，就要从权利人主张的创新点中排除该部分，以权利人主张的创新点的剩余部分与被控侵权物进行侵权比对；如被控侵权人没有举证或能举证但不能证明权利人主张的创新点中有公知在先设计部分，则应以权利人主张的创新点与被控侵权物进行侵权比对，对权利人未主张为创新点的部分和被控侵权人所举证据足以证明不是创新的部分，可以认定为公知在先设计而予以排除。
（二）如何排除功能性的外观设计的内容
在知识产权法律制度中有这么一个理念，即由内容所决定的形式或表达是惟一的，则这种形式或表达不受法律保护。这种理念反映在外观设计专利制度中就是由技术功能本身所决定的形状、结构等外观必须如此、是惟一的，则该形状、结构等外观不受专利法保护。如汽车的轮胎是圆形的，但这种圆形是轮胎的功能所决定的，这种圆形任何时候都不受专利法保护。由于外观设计是关于产品外表的具有装饰性或艺术性的设计，设立外观设计专利制度的目的就是保护产品外观的装饰性或艺术性。因此，在确定外观设计专利的保护范围时，应注意区分哪些是因产品的功能而决定的外观特点，哪些是为产品的美观而设计的部分，从而排除由产品的技术功能特征所决定的而不是为产品外观产生美感而设计的内容。也就是说，对于那些为了实现产品的技术功能所能采用的惟一外观设计，应当排除在外观设计专利权的保护范围之外。需注意的是，如果一种产品的外观设计同时具有装饰性和功能性的特征，则不应将其排除在专利权的保护范围之外。在具体实践中，被控侵权人如主张设计内容是技术功能所决定而必须采取的惟一设计可以从技术角度说明或提供专家证明，而权利人如反对则可以从技术角度说明、提供专家证明或提供具体的反证，权利人提供反证即提供同类的产品还存在其他的外观，这时，审理人员须注意的是权利人提供反证的这个产品其功能、效果必须与专利产品相同，防止实践中有人为规避侵权而进行的变劣发明。
（三）排除非外观设计的内容
外观设计专利保护的是产品的“外观”而不是“内观”，外观是能够被观察者从外部直接感知的产品的外表部分，对产品的内部形状、图案，消费者一般看不见也不会予以注意，其不具有产品外表上的美感，因此不属于专利法及其实施细则所指的外观设计。同样，其他非外观设计要素，如产品的尺寸大小、所用材料等，因不具有外表上的美感，也应排除在外观设计专利权的保护范围之外。笔者代理的也是苏州中级人民法院受理的第一起专利侵权纠纷案件中，被控侵权人提出了被控侵权产品与原告专利有二十三处不同，但被控侵权人提的绝大数是产品“内观”不同、大小不同等，最后，苏州中级人民法院仍然认定被控侵权人侵权成立。另外产品外观上附有的商标、厂址等因素也不是侵权判定中考虑的因素
二、关于认定产品是否同类的标准问题
判断产品外观设计是否侵权，其前提条件是被控侵权产品与专利产品应是相同或相似产品，只有属于相同或相似产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立。因此，如何判定是否属于同类产品，成为外观设计专利侵权判定中的一个关键问题。实践中，有两种值得商榷的观点：一是单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据；二是不考虑《国际外观设计分类表》中有关产品分类的依据，而依照产品的性能、用途、原料、形状以及消费渠道等综合因素来判断。笔者认为，第一个观点的好处是专利侵权审判中的认定标准方便、简单、易行，同时也使侵权判定的标准与授权审查的标准保持了完全的一致；其坏处是不合理的改变了外观设计专利权的保护范围，不利于制止仿制和混淆等侵权行为，有时对公众造成不公平，造成这种弊端的根源是有些产品可以同时归为不同的类别、有些实质上的同类产品而《国际外观设计分类表》却归为不同的类别。因此在认定是否属于同类产品时，不应仅仅依据《国际外观设计分类表》。第二种观点是撇开《国际外观设计分类表》来认定产品是否属于同类，在有些时候确能公平的维护各方利益，但其任意性和主观性也太强，割裂了专利授权审查标准与专利侵权判定标准之间的联系，会在一定程度上损害专利的稳定性，容易不适当的扩大专利的禁止权的效力范围，损害社会公众的利益。因此，笔者主张在认定是否属于同类产品时，首先应当参照《国际外观设计分类表》，尽可能保持专利侵权判断与专利授权标准的一致性。其次，在认定是否属于同类产品时，还应当依照产品的性能、用途以及是否会引起普通消费者对产品的混淆和产品的生产者之间是否会形成竞争关系等因素综合考虑分析，如果使普通消费者产生了混淆，生产者之间会形成竞争关系，那么就应当认定为同类产品。笔者2010年5月代理了一起外观设计专利侵权纠纷案件，原告以被告生产的户外配电箱侵犯自己的户外配电箱外观设计为由控告，但被告以在原告专利申请日以前通讯部门就有相同外观的产品为由进行抗辩，而原告以通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类为由进行反驳，被告能否以按照《国际外观设计分类表》与本案产品不同类的产品进行已有公知技术抗辩呢？根据以上分析并且根据通讯部门的该产品与户外配电箱性能、用途、产品混淆、竞争关系等因素综合分析，原告以移动通讯部门的该产品按照《国际外观设计分类表》的规定与本案产品不同类进行反驳是不能成立的。