谈自由的演讲

由法官自由裁量权所想。

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自由裁量权,如果不设定行使这种权力的标准,即是对专制的认可。
——弗兰克福特

在中国人传统的观念里，法律是指统治阶级制定的，反映统治阶级利益，并由国家强制力保障实施的规则。法律是立法者制定的，是白纸黑字的东西，法官是执法者，这是毫无疑问的。人们常常喜欢设想法官是位于法律之下的，是被统治者而不是统治者，然而，很多时候，我们却发现，法官可以自由裁量，可以改变规则。比如下面的例子。
案例（1）：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否则就走人。原公司只好答应每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月依然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就接受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。
案例（2）：1921年，美国法院又审理了一个类似案例（1）的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司答应每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司提高工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月依然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。
于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都依照法律来断案的吗？在规则与具体判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？

一、法官的自由裁量权是否应该存在
西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权力的人使用权力都要到边界时才停止,没有边界的权力便是一种无休止的任意性的权力,必然弊害无穷。”社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权力制约权力。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌”。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事实上，我们都知道，这只能是幻想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？
也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。”你想想，假如所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进行得下去？早在几千年前中国的庄子就说，用有限去制约无限，殆矣。于是，我们发觉，强求立法机关制定所有法律是不现实的，法官的自由裁量似乎有它存在的必要。
但是，现实当中还有一种情况，假如说法官面对的是一个毫无争议的案件，完全可以依照法律的明确规定来判决，那么，法官闭上双眼，大笔一挥，就可以了，还要什么自由裁量啊？问题是，根据实际情况我们知道，社会上的疑难案件远远多于非疑难案件，法官的自由裁量的机会远远多于完全依据条文的机会，基于此，我们可以说，需要法官自由裁量权的存在。

二、法官是在造法吗
我们承认了法官的自由裁量权，这是否意味着法官的自由裁量出来的判决是法律，法官是否在造法？
我们知道，立法的规定是抽象的，法律文字难免要由法律执行者来解释，谁解释，谁就可以说了算。法律在运作的过程中需要司法机关的解释，而这就给法官提供了一个天地。西方法学史上有一个著名的派别，叫现实主义法学派，在他们的眼里，法律或者是:(1)实际的法律,即关于这一情况已作出的判决;(2)大概的法律,即关于未来判决的预测。正如约翰格雷所说：“归根结底，立法机关所说的只是语言，而这些语言的真实意义是由法官来说的。……人们有时说法律由两部分组成，一部分是立法机关制定的法，另一部分是法官制定的法。而实际上；所有的法律都是由法官制定的，只有法官才能给法规——这些死文字以生命。在一个立法机关与司法机关分立的社会中，什么是法，什么不是法，有发言权的只能是司法机关。现实主义的另一个代表人物弗兰克认为：“普遍的命题不能决定具体的案件，因此，从法官处理具体案件的角度讲，法律规则是不确定的。事实上，一个具体案件可能适用多种不同的法律，很难说哪一个规则是必须执行的。照这样说的话，我们会觉得法律是没有确定性的，我们无法去把握，而决定权在法官的手里，我们会对权力的制约产生疑问，法官僭越了立法权，法治的基础岂非受到挑战？孟德斯鸠指出：“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由实行专断的权力，因为法官就是立法者。”再者，法官行使自由裁量权会受到自身因素和社会因素的影响，如此，又如何能够保证法官的公正？正如格雷列举了大量案例说明一些“法外的因素”也必须作为法律渊源去考虑。例如：历史因素、

社会政治、经济思潮的影响以至法官个人的思想信绪、性格爱好等等。由此延伸，我们会觉得我们受控于法官，受控与具体的判决，而不是规则。
现实主义法学派的说法也许太过于偏激，甚至将自由裁量引向了极端，但是，无可否认的是，他们看到了现实当中的实际问题，看到了法官自由裁量权在审判过程中的重要作用，乃至最终影响力。这也让我们反思，我们的制度本身的不可避免的缺陷。

三、法治？人治？法官之治？
西方法治的假设前提是人性恶，正因为人是趋利避害的，所以需要一个制度来制约人的恶性，在经过漫长的比较之后，人们舍弃了人治，选择了法治。因为人治让我们的生命和自由陷入危险，我们知道，法治是为了排除人治的专断，为了维护个人的自由权利。在法治的状态下，司法权是绝对独立的，不受任何的制约，法治本来的目的，是为了防止权力的专断，但我们发现，事情并不如想象中的那么简单。自由裁量权的存在，让法官有足够大的权力去解释法律和创造法律，这个时候我们发现，我们其实制造出了一个新的权力，正如霍不司所言：“如果你相信法治，那你不过是在权力之上又设置了一个权力，这就是法官的权力。”而这个权力是我们难以控制的。杰佛逊说：“信任是专制之母”，沉痛地指明了在权力的运转过程范畴中，对权力的拥有者必须有所制衡，否则必然形成专断。在这种情形下，我们如何去判定法官所行使的自由裁量权是公正平等的？
法官的判决具有强制力，无论对错，人们都一定要遵守，不然就强制执行。如果法官由于误解而出差错，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗？法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的？如果不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？
有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。”但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？

四、简短结语
尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种不足，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择——法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规则上的人治，而法官的人治是一般规则下的人治。两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵活运用法律的权力。正如日本所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权力带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去安全，并破坏法治的统一。”但适度的自由裁量可以弥补法律的不足,体现法的灵活性，一定的自由裁量权是社会发展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是能够遵循法律的,而且通常也是愿意依据法律的。我们不能否认，法官有时候会不诚实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。”我们愿意相信，“人同此心，心同此理”，法官本着心中的公平正义，凭着规则进行的自由裁量绝大多数时候是不违背社会大多数人的意愿的，是不违背法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。


理查德A波斯纳《问题》苏力译　中国政法大学出版社
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
彭灵勇《对现实主义法学的反思》摘自《 社会科学家》1997年第1期
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆出版
刘全德《西方法律思想史》中国政法大学出版社
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
霍不司《利维坦》
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》
任强《中国现代法治建设的立法与内涵》
刘星《西窗法雨》花城出版社
徐国栋《基本原则解释》中国政法大学出版
周天玮《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》

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由生命权看安乐死

/ 孟祥虎 包头钢铁学院171# 014010

：本文批判了生命权完全属于个人、国家和完全归属对生命有权利主张的人的观点，提出生命权归个人、国家、个人主要亲子代、以及同生命有直接利害关系的人共有的观点，根据生命权的归属得出对待安乐死的方案。文章认为，立法机关既要尊重个人意愿的神圣性，又要保护社会道德秩序的利益，积极稳妥地推进安乐死合法化。
：生命权安乐死完全归属主要亲属
　
安乐死背景


近来，人们对安乐死的关注非同一般，法学界人士对此出言谨慎，各国立法对安乐死的态度也诸多迥异，不同历史阶段对安乐死的态度也有所发展。
安乐死源于希腊文，原意是“快乐的死亡”或“尊严的死亡”。英文解释为：无痛苦处死患不治之症而又非常痛苦者和非常衰老者。中国学者给安乐死下的定义为：患不治之症的病人在危重濒死状态时，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人或家属的要求下，经过医生的认可用人为的方法使病人在无痛苦状态下度过死亡阶段而终结生命全过程。从上个世纪30年代到50年代，英国，美国，瑞典等一些国家发起成立“自愿安乐死协会”或向国会提出允许安乐死的议案，由于对安乐死问题的认识不清，社会上绝大部分民众反对安乐死。反对安乐死者主要出于以下考虑，承认安乐死合法会出现难以控制的负面效应，除无法有效保护弱势人群的生命权之外，重病患者的精神负担也会极度加大。历史的焦虑也是不容忽视的干扰因素，三十年代纳粹德国对所谓劣等民、残疾人以及老弱人群进行残酷的清洗，目的是保持德意志血统的纯净和节约肉类与香肠。希特勒签署了一份文件，对被确认为不可治愈的病人在确诊后准许被实施慈悲死亡，这个文件为此后的血腥清洗做出了法律铺垫。英国于1961年通过的《自杀法案》禁止协助或煽动自杀。1998年，美国病人托马斯。伍克在凯佛基安医生帮助下完成安乐死。这医生为宣扬安乐死将整个过程拍下来，录像拿到美国 哥伦比亚广播公司播放。一年后，凯佛基安医生因二级谋杀罪名服刑15年。“也正由于生命对自然人乃至整个人类繁衍的重要性，使给予‘安乐死’合法地位仍受到诸多反对。”（1）
而许多人认为让个体平静而有尊严的死去是人的基本权利，个人应当有选择生的方式和死的自由的权利。几十年来，由于来自民间的呼声日趋强烈，西方社会一直没有放弃对安乐死立法的努力。在赞同与反对两种声音激烈交锋的同时，西方民间社会对绝症患者实行安乐死已经不鲜见。二战以后，随着时代的发展、科技的进步、观念的更新，赞成安乐死的观点开始呈上升趋势，有关安乐死的民间运动和立法运动也日益增多。1993年2月，荷兰通过了一项关于“没有希望治愈的病人有权要求结束自己生命”的法案。澳大利亚北部地区也通过了类似法案，该法律规定：按要求申请安乐死者必须年满18周岁，经多方确诊患有不治之症，无法忍受痛苦，并要递交有本人亲笔签字的申请书。同时也严格限制医生，实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意，三位医生中至少要有一位曾参与该病人的治疗等。荷兰立下患致命疾病时授权医生实施安乐死遗嘱的已有10万人。而日本，瑞士等国家支持安乐死合法化的人也与日俱增。2000年10月26日，瑞士苏黎世市政府通过决定，自2001年1月1日起允许为养老院中选择以“安乐死”方式自行结束生命的老人提供协助。2002年4月，荷兰通过“安乐死”法案。英国已有2.7万人在医生的帮助下以安乐死的方式结束生 命。法国也开始考虑安乐死的合法性。英国最高法院近日批准一名颈部以下瘫痪、靠呼吸机维持生命的妇女安乐死。其它各国对是否允许安乐死合法化深感棘手，因为法律付诸实践的强迫性，一旦安乐死立法，用好可以解除病人痛苦；用不好可能成为剥夺病人生命权利的借口，为不义之徒滥用。


对错误观点的批判


生命权乃安乐死问题的关键，厘清生命权对解决安乐死问题有重要意义。目前对生命权的错误认识主要有：生命权完全归属于个人、完全归属于国家、完全归属于对生命有权利主张的人。
生命权归个人所有，即个人对自己的生命拥有全部权利，包括任意处置自己的生命，其他任何人或组织无权干涉。这种观点有两个问题：一、个人的生命权是如何获得的？二、人类的行为应当促进社会的生存与发展，规定生命权完全属于个人的这个行为是否有利于社会的生存与发展？《独立宣言》称：“人人生而平等，他们都有从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权，自由权和追求幸福的权利。”（2）现实的情况是有史以来从未出现人人生而平等的社会，美国至今未实现人人生而平等。无论自然界还是社会领域，只要发展就会有力量的变化，就会产生力量分布不均衡，而一个权利是否能得到保障在于是否有力量保障，即力量是决定权利分配的依据，法律从来都是在暴力的支撑下才成为法律，所以不平等的力量分布下实现人与人或人与组织平等是不现实的。法国《人权与公民权宣言》规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面，才显出社会上的差别。”（3）《世界人权宣言》规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”（4）以上宣言的共同的观点为生命权是当然由自然人享有的天赋权利，国家只是加以宣示。这种观点仅是价值判断或称为天赋人权观点，不是科 学的分析和论证，仅仅是价值的分析。“法者天下之公器。”（5）从价值分析上来得出生命权的应然不一定会采取价值判断的结论，更不一定采取天赋人权的价值判断的结论，所以天赋人权的观点不能作为立法的理论依据。从实证分析上看没证据表明人的权利从“造物主”那里获得，“造物主”是什么东西并没有证据来

证实。权利只有法律才能赋予个人，权利如果能赋予，也能被收回；也有可能只授予个人按照社会认同的方式利用生命；还有可能，生命权未被授予个人，这些可能的实现依赖于立法者的意愿。
如果生命权完全属于个人，个人的生命权被非法剥夺时个人的亲属因为对生命没有任何权利，不能得到侵害个人生命权加害人的赔偿。个人生命有父母生命的延续在里面，必然有父母的利益在个人生命个体上。个人在生命灭亡时主要亲属的身份利益、精神利益直接财产利益、间接财产利益很可能受到严重损害。“从自然人的角度观之，生命体现着最高的人格利益，是人之所以为人的根本性权利。具有终极意义的生命权已超出了个人意思自治的领域，‘生命权的生命利益支配权是有限制的’；（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第406页。）从社会的角度观之，生命权所承载的生命利益已超越了纯粹私人利益的范畴，而进入了社会利益的领域。人作为社会最基本的构成分子，同时也是社会最宝贵的资源。‘人的生命同社会利益和国家利益紧密相关’，（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第409页。）非法剥夺一个人生命的行为，在侵害个人生命权的同时也侵犯了社会秩序与国家利益，是对整个社会和国家的挑战。故此，应由公法凭藉国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚，以一体保护个人、社会、国家三者的利益。”（6）所以生命完全属于个人没有任何依据。个人如对自己的生命有完全处决权，个人结束自己生命有可能极大的损害社会利益。假如个人为了逃避责任而选择自杀，这将严重破坏社会关系，对其他个人或社会造成损失，这种死亡不利于社会的生存和发展，这种死亡将必然难以为社会认同。当个体完全拥有处置自己生命的权利时，“人之性恶，其善者伪也。”（7）指望这个生命对社会无害是困难的，有独立人格的人才可能自己处理好自己与自己的关系、自己与社会的关系，自己与自然的关系。基于这种考虑，完全给予个人生命权未尝不可。多数人不具备独立人格-——对人、社会、自然关系充分认识的能力，难以确保这种人对社会有社会责任感。所以国家不应当给予个人完全生命权，个人也必然没有完全生命权。
生命权归国家所有，包括任意处置个人的生命，个人生死完全在于国家的意志。这种观点有两个问题：一、国家的对个人的生命权是如何获得的？二、个人是否会将关系生死的权利交给可能损害自己的主体——国家？权利首先依赖于统治阶级获得统治权。统治阶级对整个国家拥有绝对的力量优势，依靠力量形成权利的根源，然后依据民主学说以的形式全权授权与民，民众才有所谓的权利，一些松散的民众不会有权利。民众有了权利全民主权成立，民众才可能将自己的生命权再授予国家。但也有可能，统治阶级并没有把每个人的生命所有权授予个人，这样的话，国家就有所有个人的生命权。但会有一个问题，统治阶级的力量并不能对整个国家的形势得以完全控制，即使国家认为对每个人都有生命权，但个人如果在自己生命上拥有一定力量优势的情况下，国家的权利就无法完全实现，无法完全实现的权利实际上不能算作完整的权利。当个人和国家都有个人生命力量的时候，实际上应该根据二者力量共同分配对个人生命的权利，这样确保国家对个人生命的权利得以完全实现才有可能。国家由个人组成，国家的一切权利都来自个人授权，这是人民主权学说的观点。法国《人权和公民权宣言》第三条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、个人都不得行使主权所未明确授予的权力。”既然个人有国家无法剥夺的权利，个人为何要把这权利交给国家呢？除非国家能做出对个人有利的行为。统治阶级没有力量优势时，逐渐实现民众主权，这时候国家的一切权利属于民众。因为国家并不能完全不出问题地实现民众权利，所以不会将所有的权利交给国家。“在哲学家成为这个世界的国王之前，在我们称之为国王和统治者的人成为哲学家之前，在政权和哲学因此而为同一人掌握之前，国家的纷争，或者说人类的纷争，就不会完结。”（8）现实的情况并没有达到《理想国》所设想的情形——掌握国家权力的统治者是完美的人的时候，把全部的生命权交给国家是危险的。
个人生命权完全属于对生命有权利主张的人或组织，即对生命有权利主张的人拥有对生命的处置权，包括结束这个生命。这要看如何界定对生命有权利主张的人这主体的范围。假如这个主体范围包括享有这个生命的个体、这个个体的主要亲属、国家，这样的话，这些主体共同拥有这个生命的处置权，这同笔者观点并无二致。假如不包括这个生命的个体和他的主要亲属，也不包括国家，生命权完全属于对生命有权利主张的人在这里特定的范围不包括生命的个体、个体的主要亲属和国家。十分明显的是大多数人不会接受这种观点。比如，债权人对债务人有权利主张，按照个人生命权完全属于对生命有权利主张的人的观点债权人有可能可以有结束债务人生命的权利，这显然十分荒谬。

生命权的合理归属


生命权归属的应然是个人、国家、个人主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有生命权。一切的重大关乎以上主体直接重大利害关系的抉择都必须经过以上这些主体的一致同意，不能忽略一个方面的主体，但有个前提是这个生命没有罪大恶极。一个生命如果严重危害社会利益，罪大恶极，阻碍社会的生存与发展，国家应该代表社会的利益，剥夺这个严重危害社会的生命而不必经过三方面的主体一致同意。国家在处死罪大恶极的人的问题上拥有绝对力量优势，拥有绝对的社会正义性和体现了社会的利益性。任何一方越权剥夺生命都要受到国家的惩罚。这样才会自觉地按照社会认同的方式行使权利，这样才合乎国家、社会和个人的利益，才有利于个人、社会和国家的共同生存与发展。从力量上看，生命权归属的实然是个人、国家、个人主要亲、以及对生命有权利主张的人共有生命权。个人生命上有个人、国家、其他社会主体的利益，特别是

生命个体的近亲和对生命个体有权利可以主张的个人。个人、国家、其他社会主体对生命都有相当大的力量影响，这些力量共同影响着这个生命的状态。个人对自己生命的影响是任何主体都无法忽略的。比如，个人下定决心自杀，国家的法律对其没有任何威慑力。所以要对对生命有利害关系和力量影响的人进行充分考察，洞悉他们各自的力量对比，做出最合适的权力分配。忽略或者轻视了一方的利益和力量就会出现意料不到的情况，违背了法律的可控性，这不是立法的本意。
生命权归个人、国家、个人主要亲子代亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有以下意义：一、生命权归个人、国家、个人亲子代主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有避免了没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益被以合法的形式损害和完全剥夺。没有罪大恶极的生命不被以合法的形式剥夺已为多数法制国家重视，并起到保护个人生存权的巨大作用。有些情况下，因为过分强调保护个人的生存权却忽略了个人的舒适死亡的利益，认为让个人舒适死亡不是在保护人权。法律的使命是让人们平等地享有生命、自由和尊严，它是维护社会道德的最基本准则。《欧洲人权公约》中规定不得使人受到非人道或丧失体面的待遇的权利。如果法律不允许这种情况下的安乐死，这种法律根本不是保护社会利益，而是危害社会利益，危害个人的生命尊严，阻碍个人利益的实现，成为阻碍社会发展进步的桎梏，应当认定它为恶法予以废除。西安九名尿毒症患者集体投书媒体，要求对自己实行安乐死。病人热爱自己的生命，但无法忍受肉体与精神的双重折磨，在恢复健康无望、生命感受生不如死的情况下，他们希望社会给他们一个体面的死亡。在中国，这并不是偶然和个别的现象，每年都有大量的垂危病人在病痛的蹂躏下悲惨地去世，他们临死的惨状让亲人们无法承受。由于我国没有安乐死法案，这些病人只能在剧痛中坐以待毙。冲破不适宜观念，废除不利于保护个人、社会和国家尊重个人人权利益的恶法，给予个人应当得到的尊严。确保没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益不被其他主体特别是国家剥夺，这样就可以避免其他主体特别是国家过多的干涉个人生死选择的自由，尊重个人人权，维护了个人生命尊严。二、国家有权对罪大恶极的生命进行严厉惩罚，这样就可以避免一些人因为可以行使对自己生命重大抉择权利而不受惩罚而为所欲为，从而保护了国家和社会的利益。国家的这个权力来源于社会的授权。人不能无限的行使权利，当他一方面的权利行使过度，必然要以另一方面的权利牺牲作为代价。当罪大恶极的人过分行使自己的权利和自由时，必然要为此付出代价，包括剥夺他的生命权。虽然许多国家废除了死刑，但并没有废除对罪大恶极的人的权利和自由的剥夺，在对罪大恶极的人的权利予以剥夺这一点上没有不同，只不过剥夺的程度不同而已。三、有重大利害关系的主体对申请有发言权就避免因为实施安乐死而对其他社会主体的合法利益造成损害。比如债务人要求安乐死就不应批准，应鼓励他还清债务，然后才能安乐死，这样会一定程度上保护债权人利益。对个人实施安乐死有可能损害到申请者主要亲属的利益。最大限度地保护各个主体的合法利益，就不能忽视这些人对安乐死申请者生命的发言权，至少会一定程度上会保护他们的利益。为了类似这种要求安乐死的人没有尽到义务的情况，没有尽到自己的重大义务而实施的安乐死应当认为非法，这样就可以促进一些人因为惧怕可能因为没有尽义务而求活痛苦，求死不爽进而比较积极的尽到自己的义务。
安乐死立法建议
“根据卫生部和国家计生委的有关统计，我国每年死亡人数近1000万，其中有100多万人是在极度痛苦（如癌症晚期的剧烈疼痛）中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死，但因无法律根据和保护而被拒绝，因此他们也只能‘含痛死去’。当然也有相当一部分人是悄悄地选择安乐死而结束生命的，参与者一般是亲人和可信赖的医生。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求，人们需要安乐死。”（9）1988年、1994年我国召开两次安乐死学术研讨会达成共识：其一，安乐死是社会文明进步的一种表现，大势所趋；其二，有利于从精神上、肉体上解除病人的痛苦；其三，可以减轻家庭的精神、经济、情感和人为负担，解放生产力；其四，有利于社会卫生资源的公正、正确分配。1997年，上海举行的全国性的“安乐死”学术讨论会上，多数代表拥护安乐死，个别代表认为就此立法迫在眉睫。“在我国，立法既没有对”安乐死“予以明文认可，也没有明文否定。受不同学说影响，各地法院针对基于身患绝症病人的请求而实施的‘安乐死’采取的处理模式各不相同。有的法院引用《》第13条”但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪“的规定，做出无罪判决；有的法院引用刑法第232条的规定，认定被告人犯故意杀人罪，但在量刑时减轻处罚。各地处理模式的不统一显然违背了‘在相同的情形中，所有的人都应当得到同样对待’的法治原则，有必要通过立法作出统一规定。”（10）《健康报》报道，有关部门对北京地区近千人进行的问卷调查表明，91％以上的人赞成安乐死，85％的人认为应该立法实施安乐死。
1992年起我国全国大提案组每年都会收到要求使安乐死合法化的提案。“礼义法度者，应时而变者也。”（11）综上笔者对安乐死立法持赞同态度，为此建议如下：一、个人主体以及其他对这个生命有直接重大利害关系的人或组织都必须依其对生命的权限进行行使，否则便是不合法；二、当个人的生命已没有尊严，活着是对生命和人格的侮辱时，国家确认病人得到正确诊断，也必须确认病人的痛苦的确来自疾病本身确认病人尽到自己应该尽的义务，病人的主要亲属也都同意的情况下，应当允许个人安乐死；三、个人对生命权的权限应当是只要个人不是罪大恶极，只要他还有求生欲望，就没有任何人有权将他置于死地，绝不能以所谓大多数人的利益而剥夺少数人的正当权益，这一点是没有疑问的；四、国家不能

容忍剥夺生命的权利由其它主体侵犯，想自杀的人也不能不经过国家同意擅自剥夺自己的生命，否则，如果自杀未遂，国家一定给予惩罚，当然惩罚的方式要因自杀者的情况灵活掌握，这样做目的是限制生命还有意义的人自杀；五、不会因为经济困难而放弃治疗，立法一定要保证这一点；六、我国立法机关应当再做民意调查，严密论证，顺乎民意，立法充分尊重个人意愿的神圣性，保护社会道德秩序，积极稳妥地推进安乐死的合法化。
　
参考书目：（1）王利明主编《》，515页，中国人民大学出版社，2000.（2）《独立宣言》。
（3）《人权宣言》。
（4）《世界人权宣言》。
（5）唐。姚崇《执秤诫》。
（6）曹诗权、李政辉著《论侵害生命权在民法上的责任》，法学评论，199805.
（7）《荀子。性恶篇》。
（8）H.D.p.李（H.D.p.LEE）译本《理想国》，473页，（企鹅丛书，伦敦，1955）。
（9）张田勘著《对安乐死立法难的思考》，山东医科大学学报社科版199801；
（10）陈礼国著《为“安乐死”立法》，《中国青年报》20020510.
（11）《庄子。天运》。
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由生命权看安乐死演讲范文

孟祥虎 包头钢铁学院171# 014010

[摘要]：本文批判了生命权完全属于个人、国家和完全归属对生命有权利主张的人的观点，提出生命权归个人、国家、个人主要亲子代、以及同生命有直接利害关系的人共有的观点，根据生命权的归属得出对待安乐死的方案。文章认为，立法机关既要尊重个人意愿的神圣性，又要保护社会道德秩序的利益，积极稳妥地推进安乐死合法化。
[关键词]：生命权安乐死完全归属主要亲属

安乐死背景

近来，人们对安乐死的关注非同一般，法学界人士对此出言谨慎，各国立法对安乐死的态度也诸多迥异，不同历史阶段对安乐死的态度也有所发展。
安乐死源于希腊文，原意是“快乐的死亡”或“尊严的死亡”。英文解释为：无痛苦处死患不治之症而又非常痛苦者和非常衰老者。中国学者给安乐死下的定义为：患不治之症的病人在危重濒死状态时，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人或家属的要求下，经过医生的认可用人为的方法使病人在无痛苦状态下度过死亡阶段而终结生命全过程。从上个世纪30年代到50年代，英国，美国，瑞典等一些国家发起成立“自愿安乐死协会”或向国会提出允许安乐死的议案，由于对安乐死问题的认识不清，社会上绝大部分民众反对安乐死。反对安乐死者主要出于以下考虑，承认安乐死合法会出现难以控制的负面效应，除无法有效保护弱势人群的生命权之外，重病患者的精神负担也会极度加大。历史的焦虑也是不容忽视的干扰因素，三十年代纳粹德国对所谓劣等民、残疾人以及老弱人群进行残酷的清洗，目的是保持德意志血统的纯净和节约肉类与香肠。希特勒签署了一份文件，对被确认为不可治愈的病人在确诊后准许被实施慈悲死亡，这个文件为此后的血腥清洗做出了法律铺垫。英国于1961年通过的《自杀法案》禁止协助或煽动自杀。1998年，美国病人托马斯。伍克在凯佛基安医生帮助下完成安乐死。这医生为宣扬安乐死将整个过程拍下来，录像拿到美国 哥伦比亚广播公司播放。一年后，凯佛基安医生因二级谋杀罪名服刑15年。“也正由于生命对自然人乃至整个人类繁衍的重要性，使给予‘安乐死’合法地位仍受到诸多反对。”（1）
而许多人认为让个体平静而有尊严的死去是人的基本权利，个人应当有选择生的方式和死的自由的权利。几十年来，由于来自民间的呼声日趋强烈，西方社会一直没有放弃对安乐死立法的努力。在赞同与反对两种声音激烈交锋的同时，西方民间社会对绝症患者实行安乐死已经不鲜见。二战以后，随着时代的发展、科技的进步、观念的更新，赞成安乐死的观点开始呈上升趋势，有关安乐死的民间运动和立法运动也日益增多。1993年2月，荷兰通过了一项关于“没有希望治愈的病人有权要求结束自己生命”的法案。澳大利亚北部地区也通过了类似法案，该法律规定：按要求申请安乐死者必须年满18周岁，经多方确诊患有不治之症，无法忍受痛苦，并要递交有本人亲笔签字的申请书。同时也严格限制医生，实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意，三位医生中至少要有一位曾参与该病人的治疗等。荷兰立下患致命疾病时授权医生实施安乐死遗嘱的已有10万人。而日本，瑞士等国家支持安乐死合法化的人也与日俱增。2000年10月26日，瑞士苏黎世市政府通过决定，自2001年1月1日起允许为养老院中选择以“安乐死”方式自行结束生命的老人提供协助。2002年4月，荷兰通过“安乐死”法案。英国已有2.7万人在医生的帮助下以安乐死的方式结束生 命。法国也开始考虑安乐死的合法性。英国最高法院近日批准一名颈部以下瘫痪、靠呼吸机维持生命的妇女安乐死。其它各国对是否允许安乐死合法化深感棘手，因为法律付诸实践的强迫性，一旦安乐死立法，用好可以解除病人痛苦；用不好可能成为剥夺病人生命权利的借口，为不义之徒滥用。

对错误观点的批判

生命权乃安乐死问题的关键，厘清生命权对解决安乐死问题有重要意义。目前对生命权的错误认识主要有：生命权完全归属于个人、完全归属于国家、完全归属于对生命有权利主张的人。
生命权归个人所有，即个人对自己的生命拥有全部权利，包括任意处置自己的生命，其他任何人或组织无权干涉。这种观点有两个问题：一、个人的生命权是如何获得的？二、人类的行为应当促进社会的生存与发展，规定生命权完全属于个人的这个行为是否有利于社会的生存与发展？《独立宣言》称：“人人生而平等，他们都有从他们的‘造物主’那边被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权，自由权和追求幸福的权利。”（2）现实的情况是有史以来从未出现人人生而平等的社会，美国至今未实现人人生而平等。无论自然界还是社会领域，只要发展就会有力量的变化，就会产生力量分布不均衡，而一个权利是否能得到保障在于是否有力量保障，即力量是决定权利分配的依据，法律从来都是在暴力的支撑下才成为法律，所以不平等的力量分布下实现人与人或人与组织平等是不现实的。法国《人权与公民权宣言》规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面，才显出社会上的差别。”（3）《世界人权宣言》规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。”（4）以上宣言的共同的观点为生命权是当然由自然人享有的天赋权利，国家只是加以宣示。这种观点仅是价值判断或称为天赋人权观点，不是科 学的分析和论证，仅仅是价值的分析。“法者天下之公器。”（5）从价值分析上来得出生命权的应然不一定会采取价值判断的结论，更不一定采取天赋人权的价值判断的结论，所以天赋人权的观点不能作为立法的理论依据。从实证分析上看没证据表明人的权利从“造物主”那里获得，“造物主”是什么东西并没有证据来证实。权利只有法律才能赋予个人，权利如果能赋予，也能被收回；也有可能只授予个人按照社会认同的方式利用生命；还有可能，生命权未被授予个人，这些可能的实现依赖于立法者的意愿。
如果生命权完全属于个人，个人的生命权被非法剥夺时个人的亲属因为对生命没有任何权利，不能得到侵害个人生命权加害人的赔偿。个人生命有父母生命的延续在里面，必然有父母的利益在个人生命个体上。个人在生命灭亡时主要亲属的身份利益、精神利益直接财产利益、间接财产利益很可能受到严重损害。“从自然人的角度观之，生命体现着最高的人格利益，是人之所以为人的根本性权利。具有终极意义的生命权已超出了个人意思自治的领域，‘生命权的生命利益支配权是有限制的’；（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第406页。）从社会的角度观之，生命权所承载的生命利益已超越了纯粹私人利益的范畴，而进入了社会利益的领域。人作为社会最基本的构成分子，同时也是社会最宝贵的资源。‘人的生命同社会利益和国家利益紧密相关’，（注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第409页。）非法剥夺一个人生命的行为，在侵害个人生命权的同时也侵犯了社会秩序与国家利益，是对整个社会和国家的挑战。故此，应由公法凭藉国家强制力对侵害生命权的行为作出处罚，以一体保护个人、社会、国家三者的利益。”（6）所以生命完全属于个人没有任何依据。个人如对自己的生命有完全处决权，个人结束自己生命有可能极大的损害社会利益。假如个人为了逃避责任而选择自杀，这将严重破坏社会关系，对其他个人或社会造成损失，这种死亡不利于社会的生存和发展，这种死亡将必然难以为社会认同。当个体完全拥有处置自己生命的权利时，“人之性恶，其善者伪也。”（7）指望这个生命对社会无害是困难的，有独立人格的人才可能自己处理好自己与自己的关系、自己与社会的关系，自己与自然的关系。基于这种考虑，完全给予个人生命权未尝不可。多数人不具备独立人格-——对人、社会、自然关系充分认识的能力，难以确保这种人对社会有社会责任感。所以国家不应当给予个人完全生命权，个人也必然没有完全生命权。
生命权归国家所有，包括任意处置个人的生命，个人生死完全在于国家的意志。这种观点有两个问题：一、国家的对个人的生命权是如何获得的？二、个人是否会将关系生死的权利交给可能损害自己的主体——国家？权利首先依赖于统治阶级获得统治权。统治阶级对整个国家拥有绝对的力量优势，依靠力量形成权利的根源，然后依据民主学说以宪法的形式全权授权与民，民众才有所谓的权利，一些松散的民众不会有权利。民众有了权利全民主权成立，民众才可能将自己的生命权再授予国家。但也有可能，统治阶级并没有把每个人的生命所有权授予个人，这样的话，国家就有所有个人的生命权。但会有一个问题，统治阶级的力量并不能对整个国家的形势得以完全控制，即使国家认为对每个人都有生命权，但个人如果在自己生命上拥有一定力量优势的情况下，国家的权利就无法完全实现，无法完全实现的权利实际上不能算作完整的权利。当个人和国家都有个人生命力量的时候，实际上应该根据二者力量共同分配对个人生命的权利，这样确保国家对个人生命的权利得以完全实现才有可能。国家由个人组成，国家的一切权利都来自个人授权，这是人民主权学说的观点。法国《人权和公民权宣言》第三条规定：“整个主权的本原主要是寄托于国民。任何团体、个人都不得行使主权所未明确授予的权力。”既然个人有国家无法剥夺的权利，个人为何要把这权利交给国家呢？除非国家能做出对个人有利的行为。统治阶级没有力量优势时，逐渐实现民众主权，这时候国家的一切权利属于民众。因为国家并不能完全不出问题地实现民众权利，所以不会将所有的权利交给国家。“在哲学家成为这个世界的国王之前，在我们称之为国王和统治者的人成为哲学家之前，在政权和哲学因此而为同一人掌握之前，国家的纷争，或者说人类的纷争，就不会完结。”（8）现实的情况并没有达到《理想国》所设想的情形——掌握国家权力的统治者是完美的人的时候，把全部的生命权交给国家是危险的。
个人生命权完全属于对生命有权利主张的人或组织，即对生命有权利主张的人拥有对生命的处置权，包括结束这个生命。这要看如何界定对生命有权利主张的人这主体的范围。假如这个主体范围包括享有这个生命的个体、这个个体的主要亲属、国家，这样的话，这些主体共同拥有这个生命的处置权，这同笔者观点并无二致。假如不包括这个生命的个体和他的主要亲属，也不包括国家，生命权完全属于对生命有权利主张的人在这里特定的范围不包括生命的个体、个体的主要亲属和国家。十分明显的是大多数人不会接受这种观点。比如，债权人对债务人有权利主张，按照个人生命权完全属于对生命有权利主张的人的观点债权人有可能可以有结束债务人生命的权利，这显然十分荒谬。

生命权的合理归属

生命权归属的应然是个人、国家、个人主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有生命权。一切的重大关乎以上主体直接重大利害关系的抉择都必须经过以上这些主体的一致同意，不能忽略一个方面的主体，但有个前提是这个生命没有罪大恶极。一个生命如果严重危害社会利益，罪大恶极，阻碍社会的生存与发展，国家应该代表社会的利益，剥夺这个严重危害社会的生命而不必经过三方面的主体一致同意。国家在处死罪大恶极的人的问题上拥有绝对力量优势，拥有绝对的社会正义性和体现了社会的利益性。任何一方越权剥夺生命都要受到国家的惩罚。这样才会自觉地按照社会认同的方式行使权利，这样才合乎国家、社会和个人的利益，才有利于个人、社会和国家的共同生存与发展。从力量上看，生命权归属的实然是个人、国家、个人主要亲、以及对生命有权利主张的人共有生命权。个人生命上有个人、国家、其他社会主体的利益，特别是生命个体的近亲和对生命个体有权利可以主张的个人。个人、国家、其他社会主体对生命都有相当大的力量影响，这些力量共同影响着这个生命的状态。个人对自己生命的影响是任何主体都无法忽略的。比如，个人下定决心自杀，国家的法律对其没有任何威慑力。所以要对对生命有利害关系和力量影响的人进行充分考察，洞悉他们各自的力量对比，做出最合适的权力分配。忽略或者轻视了一方的利益和力量就会出现意料不到的情况，违背了法律的可控性，这不是立法的本意。
生命权归个人、国家、个人主要亲子代亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有以下意义：一、生命权归个人、国家、个人亲子代主要亲属、以及同生命有直接重大利害关系的人共有避免了没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益被以合法的形式损害和完全剥夺。没有罪大恶极的生命不被以合法的形式剥夺已为多数法制国家重视，并起到保护个人生存权的巨大作用。有些情况下，因为过分强调保护个人的生存权却忽略了个人的舒适死亡的利益，认为让个人舒适死亡不是在保护人权。法律的使命是让人们平等地享有生命、自由和尊严，它是维护社会道德的最基本准则。《欧洲人权公约》中规定不得使人受到非人道或丧失体面的待遇的权利。如果法律不允许这种情况下的安乐死，这种法律根本不是保护社会利益，而是危害社会利益，危害个人的生命尊严，阻碍个人利益的实现，成为阻碍社会发展进步的桎梏，应当认定它为恶法予以废除。西安九名尿毒症患者集体投书媒体，要求对自己实行安乐死。病人热爱自己的生命，但无法忍受肉体与精神的双重折磨，在恢复健康无望、生命感受生不如死的情况下，他们希望社会给他们一个体面的死亡。在中国，这并不是偶然和个别的现象，每年都有大量的垂危病人在病痛的蹂躏下悲惨地去世，他们临死的惨状让亲人们无法承受。由于我国没有安乐死法案，这些病人只能在剧痛中坐以待毙。冲破不适宜观念，废除不利于保护个人、社会和国家尊重个人人权利益的恶法，给予个人应当得到的尊严。确保没有罪大恶极的个人关于生命的重大利益不被其他主体特别是国家剥夺，这样就可以避免其他主体特别是国家过多的干涉个人生死选择的自由，尊重个人人权，维护了个人生命尊严。二、国家有权对罪大恶极的生命进行严厉惩罚，这样就可以避免一些人因为可以行使对自己生命重大抉择权利而不受惩罚而为所欲为，从而保护了国家和社会的利益。国家的这个权力来源于社会的授权。人不能无限的行使权利，当他一方面的权利行使过度，必然要以另一方面的权利牺牲作为代价。当罪大恶极的人过分行使自己的权利和自由时，必然要为此付出代价，包括剥夺他的生命权。虽然许多国家废除了死刑，但并没有废除对罪大恶极的人的权利和自由的剥夺，在对罪大恶极的人的权利予以剥夺这一点上没有不同，只不过剥夺的程度不同而已。三、有重大利害关系的主体对申请有发言权就避免因为实施安乐死而对其他社会主体的合法利益造成损害。比如债务人要求安乐死就不应批准，应鼓励他还清债务，然后才能安乐死，这样会一定程度上保护债权人利益。对个人实施安乐死有可能损害到申请者主要亲属的利益。最大限度地保护各个主体的合法利益，就不能忽视这些人对安乐死申请者生命的发言权，至少会一定程度上会保护他们的利益。为了类似这种要求安乐死的人没有尽到义务的情况，没有尽到自己的重大义务而实施的安乐死应当认为非法，这样就可以促进一些人因为惧怕可能因为没有尽义务而求活痛苦，求死不爽进而比较积极的尽到自己的义务。
安乐死立法建议
“根据卫生部和国家计生委的有关统计，我国每年死亡人数近1000万，其中有100多万人是在极度痛苦（如癌症晚期的剧烈疼痛）中离开人世的。这100多万死亡者中又有相当多的人曾要求过安乐死，但因无法律根据和保护而被拒绝，因此他们也只能‘含痛死去’。当然也有相当一部分人是悄悄地选择安乐死而结束生命的，参与者一般是亲人和可信赖的医生。这已不是什么秘密了。这也是生活提出的要求，人们需要安乐死。”（9）1988年、1994年我国召开两次安乐死学术研讨会达成共识：其一，安乐死是社会文明进步的一种表现，大势所趋；其二，有利于从精神上、肉体上解除病人的痛苦；其三，可以减轻家庭的精神、经济、情感和人为负担，解放生产力；其四，有利于社会卫生资源的公正、正确分配。1997年，上海举行的全国性的“安乐死”学术讨论会上，多数代表拥护安乐死，个别代表认为就此立法迫在眉睫。“在我国，立法既没有对”安乐死“予以明文认可，也没有明文否定。受不同学说影响，各地法院针对基于身患绝症病人的请求而实施的‘安乐死’采取的处理模式各不相同。有的法院引用《刑法》第13条”但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪“的规定，做出无罪判决；有的法院引用刑法第232条的规定，认定被告人犯故意杀人罪，但在量刑时减轻处罚。各地处理模式的不统一显然违背了‘在相同的情形中，所有的人都应当得到同样对待’的法治原则，有必要通过立法作出统一规定。”（10）《健康报》报道，有关部门对北京地区近千人进行的问卷调查表明，91％以上的人赞成安乐死，85％的人认为应该立法实施安乐死。
1992年起我国全国大提案组每年都会收到要求使安乐死合法化的提案。“礼义法度者，应时而变者也。”（11）综上笔者对安乐死立法持赞同态度，为此建议一、个人主体以及其他对这个生命有直接重大利害关系的人或组织都必须依其对生命的权限进行行使，否则便是不合法；二、当个人的生命已没有尊严，活着是对生命和人格的侮辱时，国家确认病人得到正确诊断，也必须确认病人的痛苦的确来自疾病本身确认病人尽到自己应该尽的义务，病人的主要亲属也都同意的情况下，应当允许个人安乐死；三、个人对生命权的权限应当是只要个人不是罪大恶极，只要他还有求生欲望，就没有任何人有权将他置于死地，绝不能以所谓大多数人的利益而剥夺少数人的正当权益，这一点是没有疑问的；四、国家不能容忍剥夺生命的权利由其它主体侵犯，想自杀的人也不能不经过国家同意擅自剥夺自己的生命，否则，如果自杀未遂，国家一定给予惩罚，当然惩罚的方式要因自杀者的情况灵活掌握，这样做目的是限制生命还有意义的人自杀；五、不会因为经济困难而放弃治疗，立法一定要保证这一点；六、我国立法机关应当再做民意调查，严密论证，顺乎民意，立法充分尊重个人意愿的神圣性，保护社会道德秩序，积极稳妥地推进安乐死的合法化。

参考书目：（1）王利明主编《民法》，515页，中国人民大学出版社，2000.（2）《独立宣言》。
（3）《人权宣言》。
（4）《世界人权宣言》。
（5）唐。姚崇《执秤诫》。
（6）曹诗权、李政辉著《论侵害生命权在民法上的责任》，法学评论，199805.
（7）《荀子。性恶篇》。
（8）H.D.p.李（H.D.p.LEE）译本《理想国》，473页，（企鹅丛书，伦敦，1955）。
（9）张田勘著《对安乐死立法难的思考》，山东医科大学学报社科版199801；
（10）陈礼国著《为“安乐死”立法》，20020510.
（11）《庄子。天运》。
由生命权看安乐死

法官演讲稿：法官情思

上大学的时候，当我翻开美国著名学者德沃金的名著《法律帝国》这本书，读到这位大师对法官形象描述的点睛之笔，“在法律铸造的帝国里，法院是法律帝国的首都，而法官则是帝国的王侯。”，我为此精辟之辞赞叹不已，同时也对崇高而威严的法官职业油然产生了几多神圣，几多向往。当我成为一名法学的卑微朝圣者，我决心终生用自己的辛勤跋涉，去感受法的脉动与心率，去探寻法的精神与真谛。当我们身着黑色的袍服在审判席上耐心听讼的时候，我懂得了黑色的服饰是法官内在精神的表现，这正如一位哲人说的：“蜜蜂只在黑暗中工作，思想只在缄默中孕育，美德也只在幽居中产生。”。作为一名法官，我们清醒地知道，司法的主角是法官，司法公正的关键是法官，而法官客观公正的品格则是影响司法公正的重要因素。《人民法官职业道德基本准则》的要求，体现了对法官中立、客观、公正品格的追求，中立的裁判地位决定了法官不能是一个社会活动家。人民法院公正与效率的目标要求法官必须严格自律，做一个深居简出的“孤独寂寞人”。最高人民法院院长肖扬曾经说过一句话：法官是一个由特殊材料制成的人所从事的职业。在九届全国人大三次会议上，人大代表呼吁：法官不是大众化的职业，而应当是社会的精英。说到这里，我的眼前仿佛走来了一批批优秀的法官代表，你看你看，我们***法官走来了，他退休不退志，立下走百村，访百民，作百场法律报告的目标，以一个老法官的法律实践实现对法律的最好注释。你看，全国优秀法官，临汾市北郊法庭庭长景云峰走来了，他以办铁案声名远扬，在一次执行任务中，被被告用稀硫酸泼在了身上，烧伤面积达32%，右眼球被摘除，就在出院的第三天，就要求领导安排工作，所办近千件案子，从未出错一次，他出色的业绩赢得了各界的高度评价。还有，迎难而上下苦功，勤奋好学断铁案的开封县法院的齐爱香走来了，谈泊名利，奉献审判事业的新安县法院审判员王圣木走来了，等等等等，这一批批法官群体，用他们的辛勤努力为我们树立了榜样，用他们的司法实践向人们昭示了什么是由特殊材料制成的人，什么是社会的精英。我们的审判权来源于国家和人民，作为社会各种矛盾纷争的终局裁判者，在以法官的形象出现时，我们已远远超越了小我之上，法官只能成为正义的化身，公正的天使，社会的良心。忠于职守，秉公执法，弘扬正气，是法官神圣的职责。惩恶扬善，除暴安良，为民解难，是法官义不容辞的义务。法官的胸间应当充满正气，法官的眼睛应当蔑视特权，法官的肩膀应当扶持弱小，法官的两袖应当一片清风。法官的上帝只有一个，那就是神圣的法律。法官的良心只服从一条，那就是公正与正义。做法官的目标只有一个，那就是运用人民赋予的权利，全心全意服务于人民。作为一名法官，我深知世事繁杂，沧海桑田，但我将以法律作为终生信仰，视法律为神圣母亲，奉于灵魂深处时时敬仰，以正确领会、解释、执行法律为最高目标。探求公正与正义这一法律精髓。既然选择了远方，就只能风雨兼程。这就是一个法官的追求。

法官情感怀

法官情感怀

好一朵茉莉花，拾一片花瓣作我的衣裳，用淡淡的花香沐浴我的情怀，把我的根留在这个地方！凝聚在泥中是我的希望，扎根于黑色的是你的生机，手握正义你我就不会被埋葬，我们的真情要让冬日也能感受到彼此的阳光。飘飘是淡定的心境，夏虫也在为我而聆听，听这世上的悲欢，看那水中的风浪，你悲伤时我必然难过，你欢乐后我豁然舒畅，哪怕有漫天的风雨和滔天的巨浪，作为人民的法官，你的孩子，我要用我的臂膀为你而挡，为爱去扛！心怀宽广我面对大山，张开双臂我放声呼唤：若能让这世间所有的生灵和谐安康，我愿化作那郁江的滚滚大浪，拍破抵岸的顽石，掀翻中流的暗礁，洗去这世间的点点哀伤。。。。。。
为你，我情愿去闯。寻找是送达的乐趣，签收是对坚持的回报。万水阻隔，轻舟便是我座下的神龙，千山障路，小车就是我胯下的白驹。漫漫长路，恰好似白驹过隙，万水千山，就仿佛游龙出海，多年行程，饱经风霜，深知此时的我们，已似读过万卷长书。渴了，饮一口山泉，那泉水中倒影着我的坚毅与疲倦。累了，喊一首长歌，笑自古的英雄也和我一样——驾长车踏破贺兰山阙！
为你，我不厌其烦。权衡是调解的门道，和解是对耐心的回答。剪不断，是藕丝般的纠纷，理还乱，是如麻的情与债。难以明察的，总像是秋天角落里，那一根不起眼的毫毛。但绝不能颠倒的，是心中的黑与白！法官的责任感，告诉我不能一判了之，人性的同情心，阻止我将和好的希望彻底的拆散。苦口婆心，使我理解了父母的期望。耐心疏导，让我明白了大禹的良方。进退反复，教我领悟了愚公的苦心。不屈不挠，哪怕半点希望，我也要用一万倍的决心，用我的口和手，血与肉，弥补人们心田中破裂的伤痕。
为你，我不动如山。公正是审判的基石，履行是对廉洁的回应。庭审便是战场，辩论就是激战，其中，畏首畏尾，有人沉默惧怕如鼠。金戈铁马，有人气吞万里如虎。狐假虎威，有人无理词穷狡辩。是是非非，任你场上风云变幻，我自归然不动，心如木火通明，眼似急光闪电。抓住漏洞，穷追紧问，一击即中。我没有黑色的脸，但我的人生却很清白，我额头上没有月亮，但我心中却生长着太阳。只要心怀正义，世上就会有千千万万个包青天。司法者不死，因为法律永存，执法者不老，因为法律常青，法官者不灭，因为他们于国于家，胜过百万雄兵。我们法官有力量，雷霆万钧，霹雳手段，我们法官有爱心，春风化雨，滋润人心，我们法官有责任，居高忧民，处远思君，我们法官有情怀，菩萨心肠，重法如金。
依法治国，如釜底抽薪，薪尽则火灭，火灭则国安。我们微笑着面对炉火，毅然伸出双手，握住的是希望，是那朵开得最灿烂的茉莉花，好一朵茉莉花，好一段法官情。我们都是在这黑土地上长出的美丽，愿风吹过时，将我们的甜蜜带给人间！

自由吗？美国！——读方纳《自由的美国》（节选）

/ 摘要：
一、 美国人民（公民）
二、 自由的限制
1、种族
2、性别
三、什么是自由
1、党派
2、国家利益

一、美国人民（公民）。
美国从成立伊始就向世界宣称自己为“最自由的国度”，然而有趣的是，关于这个国家究竟谁才真正有权享有自由，却一直是困扰这个国家的争论不休的问题。如果我们看看那些相关的争论，我们便会发现，由于一个命题长期以来被认为是不证自明的，即美国的自由属于美国人民（公民） ，所以以上的争论便往往演化为：究竟谁才是美国人民。1
方纳在书中提出，联邦其实将美国境内的人口分为了三种：印第安人、奴隶和人民，而只有人民才能享有自由。那么什么是人民呢？很明显这个概念在排除了印第安人和黑奴之后，所指的就是“自由白人”，也就是埃克托尔圣约翰克雷维克所指的“欧洲人或欧洲人的后裔”，理由就是只有这些人才具有一种“逃离旧世界的专制和到新世界追求自由的共同经历”，而这种共同经历才是“美国人民”这一概念得以形成的基础，值得注意的是，很多人认为“地域”也同样应该作为基础，然而“到新世界追求自由”这一明确的表述，其实就已然将“地域”的因素包含了进来。
那么很明显，世代生存于美洲的印第安人没有这种“共同经历”，通过黑奴贸易被强行贩运的黑人没有这种“共同经历”，只有那些因为各种各样原因逃离欧洲的法国人、英国人、荷兰人、西班牙人……才有这个“共同经历”，所以只有他们才构成“美国人民”。
所以，认为美国的民族主义属于“公民民族主义”而非“族裔民族主义”的认识是不准确的，恰恰应当看到，美国的政治共同体的概念是建立在种族主义与奴隶制的基础上的。

二、自由的限制。
1、种族。
三种理念在这里发生了激烈的碰撞，虽然最后通过解释似乎将冲突化解或至少减缓了，然而细致思索一下便不难发现，这种所谓“解释”其实都或多或少的修正甚至于背叛了这些理念所原有的“信仰”。
第一个碰撞是“天赋人权”与“种族主义”的碰撞。既然人人拥有天赋的、不可被剥夺的普遍人权，那么为什么在黑人身上这种伟大的、闪耀着灿烂光芒的权利却消失殆尽了呢？根据洛克的解释，这是因为“人的自由来源于他的理性”，而根据当时公认2的说法 ，黑人是“天生低劣而缺乏理性”的，方纳指出，其与白人贵族（即唯一被排除在美国自由之外的白人）“都缺乏享有自由的一些基本素质，包括自我控制能力、理性思维和对更大的公共事业的关注和投入”。
然而问题并没有解决，首先，洛克所提出的是“自由来源于理性”而并非“人权来源于理性”，这两者的区别是显而易见的，法律不给与婴孩以自由是因为其非理性，但法律又怎能以相同的理由剥夺婴孩的天赋的人权呢？所以，洛克的回答其实并没有真正解决这两个理念的冲突。3真正的解决是在以1857年联邦最高法院在Dred Scott v. Sandford案中所确立的原则为代表的理论中实现的，这个理论大声地告诉我们：黑人不享有天赋的人权，是因为黑人只是财产，而不是人！多么明显的，从洛克的理论到联邦最高法院的判例，为“种族主义”所做出辩护在逻辑上完善的同时，却在背离“天赋人权”原有及应有的信仰的道路上，愈走愈远。
其次，为什么是黑人而非白人被判定为非理性的呢？除了种族主义所持有的关于“先天”的偏见外，方纳还为我们提供了杰佛逊的另外一个理由，即“奴隶制的痛苦经历致使黑人不可能效忠美国”，但这样的表述似乎在表明，黑人所难以效忠的，仅仅是美国或者其他奴隶制国家，而对于那些非奴隶制国家来说，这一个理由可能就是不存在的。这便引出了前面所提及的三种理念中的最后一者——环境决定论。然而在转而讨论这一点以前，有一个事实是应该引起我们注意的，这就是方纳在书中还强调了杰佛逊的另一个观点，即“奴隶制对于白人的道德水平也有灾难性的影响，这种对其他人类‘永久性的暴政’也使得奴隶主丧失了自我控制的能力……”。那么，问题很明显，为什么不禁止奴隶主成为公民并进而剥夺他的自由呢？
第二种理念的碰撞便是“种族主义”和“环境决定论”的碰撞。方纳对此准确地称之为“尴尬的信仰冲突”，因为在当时的美国，许多人（例如文中所指之杰佛逊）都是同时信奉二者的。种族主义所强调的“天生品质”，在环境决定论中却能够通过环境的变化而得到改变，这便使得即使当时的白人，也难以不在二者之间徘徊游走，最后这群人当中的精英分子——在这里我指的是杰佛逊和麦迪逊——做出的结论是在环境决定论的基础上，坚持认为使黑人获得理性与自我控制的那种环境或许会在其他地域出现，但美国现在不是并且将来也不会演变为这种环境——虽然在这本书中未曾提及，但我相信他们为此是很有过一番论述的，然而同时我也相信这些论述中几乎不可避免地会出现逻辑以及现实上的致命的错误。

2、性别。
方纳指出，除了种族之外，性别也是“决定一个人是否能享有全部的美国自由的界限”。虽然白人妇女能够成为美国公民 4 ，虽然美国宪法中从未使用过“男性”这个概念，虽然“共和母亲”的思想使得妇女能够拥有比较高的待遇及地位，但是政治是男人们驰骋的天地无论在思想上还是在实践中都是不可动摇的（也许宪法从未使用过“男性”这个概念恰恰能够从另一面说明这个命题的不言而喻）。
妇女缺乏参与政治的资格，因为妇女在法律和现实中都是从属于她们的丈夫的，而从属的原因又回到了那些限制黑人的理由——不具备参与自由的天生素质——也许由此甚至可

以引导出女权主义的起源。
三、什么是自由。
1、党派。
不仅享有自由的主体是未定的，关于自由的内容也同样莫衷一是，但有一项却是可以肯定地，这就是自由在美国政治生活中的地位的确立。正如方纳所指出的，“所有的政党派别和社会运动都启用自由的语言来谴责对手图谋破坏自由”。
联邦党与共和党在自由的基础这一问题上相互指摘，前者强调“服从政府”才是自由的基础，而后者却坚持认为其应当是“民主式的政治参与”。对于这样一个辩论由来已久的命题，我不好在此用寥寥几语来作以评价（事实上即使长篇大论我也远没有论说清晰的信心和把握），并且有趣的是，我发现方纳似乎也没有关于此点展开分析的意图。
另外，在这个党派政治最为激烈的时期里，自由的内容被完全扩大化了，并逐渐形成现代意义上的自由的涵盖面。“政治自由”不再被认为仅仅是“投票权”，而扩大到言论、结社、表达……各个方面。而更具有借鉴意义的是，政府对于自由的限制，在这个时期也经历了一个明显的由“严格”到“宽松”的 变化。5

2、国家利益。
自由被宣称为最高利益，可是通过历史我们却发现，当自由同国家利益相冲突的时候，美国几乎一无例外的倒向了国家利益而并非自由，这就能够解释美国为何时而支持海地的黑奴起义，时而又视圣多明各的奴隶起义为洪水猛兽；这也能够解释为何美国政府镇压了弗吉尼亚的奴隶起义，尽管这次起义似乎在当时及现在都可以被认为是“独立战争”的某种继续。这似乎表明，当一个国家业已成立之后，那些在为国家成立而做出的努力中的高尚、美好的理想，那种纯粹而神圣的理想主义，就会在国家现实与既得利益的冲击下，变得粉碎。
也许在此我值得庆幸，因为幸好这个复杂、深刻与悲哀的命题，并非是本文所要探讨的主题。


注释：
1.虽然在谁享有自由这个问题上，这两个概念常被混同，但在某些细节上却仍然存在着区别，详见下文。
2.其实阅读一下相关资料就不难发现，这种说法其实也并不那么的“公认”。
3.但书中方纳由洛克的理论得出结论说，“据此，剥夺那些没有理性思考能力的人的自由，并不对追求自由构成一个矛盾”，我认为是他恰是忽视了这样的一个区别。
4.这里便出现了前文所说的，一个人成为美国公民却并不完全享有自由。然而紧接着的问题就是，白人妇女是否被列入美国人民的范畴呢？
5.可惜的是，在这个问题上，方纳除了列举一些实例和结论以外，并没有给出更多的理论分析及论说来。


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自由吗？美国！——读方纳《自由的美国》（节选）一文由搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

有关自由精彩发言

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老师同学们：

大家好!

小鸟因为选取了蓝天，才能尽情飞翔;小溪因为选取了大海，才能尽情流淌;青松因为选取了危峻，才显示了生命之顽强;花朵因为选取了绽开，才显示出生命之美丽。才而我因为选取了放飞，才拥有了以前的梦想。

在过去的旅途中，无论你是否拥有过欢笑，拥有个阳光，这都已成为永远的记忆，加上一把锁将它封闭起来吧!摆在我们面前的，新的老师，新的同学，新的旅途，新的梦幻，新的生命正在破土而出，应对这一切，我们该怎样办。由于现实的残酷，我们将化身为一个个骑士，抹掉胸口上的创伤，擦掉昔日的荣耀，拿上我们的以前的利器，整装待发，新学期的目标是我们新的征途的开始!

梦想是我们通往成功的地图，只有付出了行动，迈出我们坚实的步伐，才能让我们到达成功的彼岸.确定我们的目标，就要为了他努力拼搏。志当存高远!我们要立长志不要常立志。

人生是对梦想的追求，梦想是人生的指示灯，失去了这灯的作用，就会失去生活的勇气。因此，只有坚持远大的人生梦想，才不会在生活的海洋中迷失方向。托尔斯泰将人生的梦想分成一辈子的梦想，一个阶段的梦想，一年的梦想，一个月的梦想，甚至一天、一小时、一分钟的梦想。

同学们，让我们树立信念，放飞梦想，你将能随它一齐到达美丽的地方。树立信念，放飞梦想，你将会拥有一个更加灿烂的明天。让梦想飞翔，让信念开花。

无知与自由 ——读哈耶克《法律、立法与自由》演讲范文

包万超

人类一思索，上帝就发笑。

真正的思想家，都是一面奔跑一面哭泣的人，他们要诠释一个时代的真理，就必须承受时代落差造成的悲剧命运。

1993年3月，当哈耶克逝世的消息在世界各地的新闻节目和报刊上传出后，整个热闹的思想界瞬间为之愕然，接着对这位“缔造了自由世界经纬”的大师爆发出如潮的哀思和敬意。这一情境再次证明了，人类对自己思想精英的理解、尊敬和珍视总是来得太晚。虽然哈耶克早在1974年就获得了诺贝尔经济学奖的殊荣，但这位思想巨匠的漫长的学术生涯，却充斥着社会大众和同行学者对他的误解和敌视。

最近十年，我国学者已陆续译出哈耶克的《致命的自负》、《个人主义与经济秩序》、《通往奴役之路》和《自由秩序原理》等著作，去年又翻译出版了《法律、立法与自由》，这是迟来的幸事。

《法律、立法与自由》是哈耶克经历17年的思考而分别于1973年、1976年和1979年发表的最后一部系统性的学术巨著。本书围绕标题所关涉的相应主题划分为三卷：第一卷为“规则与秩序”，第二卷为“社会正义的幻象”，第三卷为“自由社会的政治秩序”。

哈耶克在知识论上为本书提出了一个关涉人类命运的基本命题：

我们应当学到足够多的东西，以避免用扼杀个人互动的自生自发的秩序（spontaneousorder）的方式（置其于权威当局的指导下）去摧毁我们的文明。但是，要避免这一点，我们就必须放弃这样一种幻想：我们能够通过刻意的思考而“创造人类的未来”……

哈耶克的这一最终结论，我认为在法律与立法领域可以转换为一个关于知识与自由的命题：承认人类的无知，尊重各种自生自发的秩序，是人类真正达致自由的前提条件。

哈耶克这里所说的自由，是一种允许所有的人运用自己的知识去实现自己的目的，且只受普遍适用的正当行为规则的约束的自由状态。这种状态为人们实现各自的目的提供最佳的条件，因此，“自由不只是许多价值中的一个价值，而且还是所有其他个人价值的渊源和必要条件。”这一命题还认为，只有当权威当局，包括人民依多数原则组成的权威当局，在行使强制性权力的方面受社会共同体所信奉的一般原则的限制的时候，自由才得以实现和维续，而奉行权宜之策则会摧毁自由。因此这种自由的标志是存在一个得到保障的私人领域。显然，哈耶克所承继的，正是由佛格森、休谟与斯密等苏格兰启蒙思想家创立的，后来被柏林称作“消极的自由主义”，或“保守的自由主义”的传统。这一传统区别于以卢梭为代表的欧陆浪漫主义的“积极的自由主义”，或“伪个人主义”的自由主义传统。

哈耶克认为，承认人类的无知，即承认我们的事实性知识的永恒局限是达致这种自由的前提。每一个人都只能拥有所有社会成员所掌握的知识中的一小部分，从而每个人对于大多数决定着各个社会成员的行动的特定事实（更不用说自然的和社会发展的规律）都处于一种必然的和无法弥补的无知状态。正是这种无知，人类要对一个变动不居的大社会或开放社会的未来发展做出完全的预见或准确的预测显然是不可能的。哈耶克指出，承认人类的无知使个人的自由选择成为可能，而自由赋予了文明以一种“创造力”并赋予了社会以进步的能力。

哈耶克强调，威胁着人类自由的几乎永不枯竭的那个思想源泉在于人类理性的自负。由于这种自负，人类事实上已经把自身假定为全知全能的观察者和裁判者，在所有实行市场经济的国家（更不用说奉行计划经济的国家了）里，都存在着政治家们试图“设计人类的未来”或重构社会的危险。这是一条终究会扼杀个人自由和通向奴役的道路。

哈耶克确信：“在我们这个时代，不仅是一些科学上的分歧，而且也包括一些最重要的政治上或意识形态上的分歧，在最终的意义上都源自两种思想学派在哲学观念上的基本分歧。”一种是“演进的理性主义”，另一种是“建构的理性主义”，或波普尔所称的批判的理性主义和幼稚的理性主义之分。哈耶克认为：“建构的理性主义传统，无论是在事实和规范的研究结论上都可以被证明为一种谬误，因为现行的制度并不完全是设计的产物，而如果要使社会完全取决于设计，那就不可能不同时极大地限制人们对可资运用的知识的利用。”

哈耶克强调：

人不仅是一种追求目的的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则的动物。人之所以获得成功，并不是因为他知道他为什么应当遵守那些他实际上所遵守的规则，甚至更不是因为他有能力把所有这些规则成文化，而是因为他的思维和行动受着这样一些规则的调整———这些规则是在他生活于其间的社会中经由一种选择过程即演化出来的，从而它们也是世世代代的经验的产物。

上述基本观点哈耶克主要是通过逻辑上相互关联的五个命题来阐述的：第一个命题是，所有的社会秩序或法律规则，不是演进的就是建构的：前者是指演进的理性主义赖以形成的自生自发的秩序、内部秩序、内部规则；而后者则是指在建构的理性主义指导下的“人造的秩序”、外部秩序或外部规则。前者是自由主义理论的核心概念，建构或扩展存在于现实世界中的各种自生自发的秩序是社会理性研究的主要任务。

第二个命题是，自生自发的秩序是人之行动而非人之设计的结果。哈耶克在此提出了有关“自然”、“人为”和“人之行动而非设计”的现象的三分观，不仅对“自然”与“人为”的二元观提出了尖锐的批判，而且揭示了笛卡尔以来建构理性主义在法律领域中长期占支配地位的“社会秩序规则一元论”，以及把现实社会中“人之行动而非设计”的制度或规则分割出去的过程、条件和危害。在这一基础上，哈耶克阐述了关于内部规则和外部规则的“社会秩序规则二元观”。强调了内部规则作为“自由的法律”与传统、习俗、惯例，乃至于私法与普通法的密切关系，及其在司法过程中的应用和对于自由制度的独特意义。

第三个命题是，法律先于立法，经由立法的方法而制定出来的法律主要是公法，即主要由宪法性法律、财政立法和行政法组成的强制性组织规则或外部规则。这一命题还指出，在过去一百年的岁月中，通过大量的“社会”立法把私法转换成公法而严重损害了自生自发的秩序。———“这种立法的目的乃在于把私人的活动导向特定的目的并有利于特定的群体。正是受‘社会正义’之幻象的激励而做出的这些努力，使得那些目的独立的正当行为规则（或私法规则）一步一步地变成了目的依附的组织规则（或公法规则）。”这一命题导出了第二、第三卷要分别深入阐述的第四和第五个命题。

哈耶克在第二卷中提出和论证的命题是，时下通常所说的“社会的”或分配的正义，只是在上述两种秩序的后一种，即建构的或组织的秩序中才具有意义；而它在自生自发的秩序中，也就是斯密所说的“大社会”或波普尔所谓的“开放社会”里，则毫无意义且与之完全不相容。接着哈耶克在第三卷进一步阐述了一个重要命题：那种占支配地位的自由民主制度，因同一个代议机构既制定正当行为规则又指导或管理政府，而必然导致自由社会的自生自发秩序逐步转变成一种服务于有组织的利益集团联盟的全权体制。像布坎南一样，哈耶克意识到，制宪者的当初设想和时下盛行的各种制度都不可能使个人自由得到充分的保障，而正是这一认识促使哈耶克在《法律、立法与自由》中最后试图回答这样一个问题，即什么样的宪法性制度安排，才可能对维护个人自由有最大的助益。

综上，哈耶克的五个命题都是建立在人类的无知或有限理性的知识论基础上，从不同维度或层面上提出尊重、发现、拓展和重构各种自生自发秩序对于维护人类自由的重大意义。

像哈耶克的其他重要著作一样，《法律、立法与自由》赢得了读者，也找到了它的批判者。本书在学术上面临最大的挑战也许是如何在自生自发的秩序与建构的秩序之间，或内部规则与外部规则之间，制度的稳定与创新之间，以及制度的借鉴和本地化之间保持合理的张力，哈耶克对此试图做了一些努力，但仍被普遍认为具有“唯传统主义”的色彩。他未能充分阐述制度得以创新的可能和主要路径，更未能解释今天广大的发展中国家在学习和模仿包括法律制度在内的西方文明如何成为可能。在演进与建构之间，哈耶克前后也表现出内在思维理路的矛盾，正如布坎南指出的，哈耶克关于个人自由主义的制度与理论的论述，以及宪法模式的重新思考和设计问题都强烈地体现了建构主义的思维特性。哈耶克关于立法与制定法的看法不但与现实社会的情况相左，而且无法在知识论上反驳近年机制设计理论对立法合理性的旁证，即立法作为不完全信息博弈下的机制设计，可以处理为一个关于信息和激励（满足参与约束与激励相容约束的原则）的实证问题。这种立法及意义多少与哈耶克论述的情况已经不一样了。此外，哈耶克在本书中对若干重要概念的运用未能保持一致，如关于自生自发秩序、内部秩序和内部规则的提法等等，在这个方面哈耶克本人也承认，他希望通过在特定场合运用特定用语使问题得以更清晰和明确表述而弥补用语不统一的缺陷。

但是，我坚持认为，上述批评无论是否合理或站得住脚，它们都并不表明《法律、立法与自由》留下了令人遗憾的缺陷。恰恰相反，像历史上的任何一部思想巨著一样，它的意义不在于促进共识，而是引发世人的思考和讨论。

无知与自由 ——读哈耶克《法律、立法与自由》

看到这里关于“谈自由的演讲”的相关内容差不多已经结束了，如果对《由法官自由裁量权所想》还无法解决您的需求，请继续看我们为您准备的“谈自由的演讲”专题！