金朝诉讼审判制度论略。
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/ 金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。一、诉讼制度
金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。
中央监察机关御史台，又称"宪台"，是"察官吏非违，正下民冤枉"的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫"掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。"(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉："朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。"
(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗"敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之"；后又诏御史台："卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。"(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避"；又谓宰臣："监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。"章宗泰和八年（1208年）定制："事有失纠察者，以怠慢治罪"。贞
四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定："凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。"兴定元年（1218年）宣宗修定"监察御史失察法"；兴定五年（1221年）又"更定监察御史违犯的决法"，使御史失职违法的责任制度化。
有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间,御史大夫（从二品）张汝霖"坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）"。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗"敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，"(
《金史》卷一0《章宗二》)等等。
由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为"天子耳目"，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰："汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵"。(
《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）"制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰："监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶"。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨
受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等："监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！"⑧
另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为"忠直之臣"的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，"弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言"。尽管"当路者忌之"，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，"弹劾无所挠"。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震"以法劾之"。程震上奏宣宗的弹劾状指出："荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。"将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令"出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人"。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。
金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）"陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。"尚书省审议后认为"久恐滋弊"，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰"朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。"(11)正式创设提刑司。不久，章宗又"制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人"，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出 机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。
提刑司"专纠察黜陟，号为外台"，(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定"提刑司所掌三十二条"，明昌三年又定"提刑司条制"8其具体内容虽然史佚其详，但从其它史料可知，纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏："比以军须、随路赋调，司县不度缓急，促期征敛，使民费及数倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。"(14)
承安四年，章宗改提刑司为按察使司，进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员，掌"审察刑狱，照刷案牍，纠察滥官污吏豪猾之人,私盐酒曲并应禁之事，兼劝农桑，与副使、签事更出巡案。"(15)如承安五年，刑部员外郎马复奏："外官尚苛刻者不遵《铜杖式》，辄用大杖，多致人死。"章宗"诏令按察司纠劾黜之"(16)等。
按察司官员渎职违法，亦须负法律责任。章宗泰和四年诏："诸按察司体访不实，辄加纠劾者，从故出入人罪论，仍勒停。若事涉私曲，各从本法。"(17)
泰和八年，诸路按察使司改称按察转运司，成为地方上权力最重的官署，既是执法机关，又握有财政经济大权。贞
三年（1215年）宣宗诏罢按察转运司。从此，金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务，由朝廷派遣监察御史办理。
金代重视地方监察机构的建置，赋予其纠劾、检控官吏渎职犯罪的重任，在深层次上，主要是少数民族统治者置身广袤的中华大地，面对具有较高文明程度的华夏各族人民，深感力不从心，基于强化地方监控的需要而为之；当然，也有肃清官常，惩治奸邪贪秽，以维护地方安定的目的。其后，蒙元统治者报着同样心态，对地方监察官格外倚重，在各地分设行御史台和肃政廉访使司，编织了一道道严密的监控网络。
此外，金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令："自今官长不法，其僚佐不能纠正又不言上者，并坐之"，(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。
在封建时代，皇帝对可能危及皇权,觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官，职司管理王府事务，监视亲王及其家人的活动，纠举其违法犯罪行为等。大定十二年，世宗召见诸王府长史谕之曰："朕选汝等，正欲劝导诸王，使之为善。如诸王所为有所未善，当力陈之，尚或不从，则具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。"(19)明昌元年章宗又敕定"亲王家人有犯，其长史，府椽失察、故纵罪"，(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结，共谋不轨。明昌六年，章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案，就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑"因防禁严密，语涉不道"(21)而提起诉讼的。在审理过程中，进而牵涉到永中及其第二子神徒门，发现他们亦有"不逊"、"怨谤"之辞。章宗遂据此赐永中死，将阿离合懑和神徒门弃市。
另一方面，金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法，而受到处罚的事例，亦屡见不鲜。
告诉，即诉讼案件当事人及其家属，以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降，华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念，均规定有亲属相为隐的诉讼原则，凡一定范围的亲属，犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时，得互相容隐，告者反而有罪。金律则不然，听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间，大兴府（今北京市）民赵无事"带酒乱言，"法当死，其父赵千捕之而告官府。赵千"大义灭亲"之举受到世宗赞许："为父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚难，可特减（赵无事）死一等。"(22)若依唐宋律典之规定，赵千的行为，已构成犯罪："诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。"(23)据此，父告子乃为告期亲卑幼，应杖六十。
二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令，弃置不行，听任以至纵容奴婢告主，并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代，奴婢告主的事件层出不穷，上自亲王，下至黎庶，因被家奴告发而陷于囹圄，以致丢官卸爵，身首异处者，不乏其人。
太宗时，卫州汲县（今河南汲县）人陈光的家奴"谋良不可"，告发陈光与贼杀人，致使陈光"系狱，榜掠不胜，因自诬服"。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府，才获得赦免。海陵王时，昭义军节度使肖仲宣家奴"告其主怨谤""。(25)因肖仲宣政绩颇佳，深得海陵王信任，才免于缧绁之辱。海陵王之弟，西京留守完颜衮（又名蒲家）素为其兄猜忌，"尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上变告之，言与（西京兵马总管）谟卢瓦等谋反，尝召日者问天命"，(26)经御史台和刑部会同审理，查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斩之于市。梁王兀术之子完颜亨（又名孛迭），封芮王，历任中京、东京留守，先后两次被家奴告发，最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门"考验无状"，却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通，事泄遭训斥，遂怀恨于心，总想伺机"告亨谋逆"。后果然借故"诬亨欲因间剌海陵"，(27)致使完颜亨被捕下狱，不久惨死狱中。参知政事韩
的家奴告其主"以马资送叛人出境"。有司考之无状，以该奴归还韩 。韩
待之如初，曰："奴诬主人以罪，求为良耳，何足怪哉"。(28)大定时，海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其"当为天子"，司天张友直亦云其"当大贵"。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后，完颜和尚等伏诛。章宗时，镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言："我得天下，子为大王，以尔为妃"，(30)导致永中被朝廷赐死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒单恭之妾忽挞，告正室、太祖长公主兀鲁"语涉怨望"。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。
金朝律 令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定，在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期，就有"父子将狱，是无上下也"，"君臣、父子无狱讼"(31)的教条。秦律设定"子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听"之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立"亲亲得相首匿"原则，卑幼告尊长乃"干名犯义"行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之"斗讼律"更明确规定："诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等"。《疏议》曰："谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年"。《大元通制》亦载："诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之"；"诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七"；"诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等"；"诸教令……奴告主者，各减告者罪一等"。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入"干名犯义"门："诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年"。"若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等"。(34)《大清律例》所附"条例"，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定："凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪"，"凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。"(35)
可见，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深层次上，是女真游牧部族人际关系相对平等的传统，与中原法律基于儒家的伦常观念的"同居相为隐"原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下，传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境，战乱频仍，政局动荡。统治集团内部派系林立，权力倾轧剧烈，仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向，防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝，其中兄终弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相继者二帝，其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。"法统"不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感，为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。 鼓励告奸是防止皇权旁落，消弥反叛，巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处，对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为，无疑有助于及时打击犯罪活动，防范反对派势力的不轨图谋。此外，金朝还实行"保伍连坐法"，强制邻里告奸。如泰和六年（1206年），章宗"以旧定保伍法，有司灭裂不行。其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。"(36)
当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因"所诉有妄，笞二十"。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷"考验无状，遵坐诛"(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥"寄书其父谋反，并以其书上之"。世宗览书曰："此诬也，止讯告者"(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。
投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决："彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。"(40)
金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳
之诉求，并告之，若再行起诉，"法当诉于本贯"，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。
然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。"都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。"监察御史张景仁劾奏元忠"辄断六品官，无人臣礼。"世宗对此予以嘉许："卿劾奏甚当"，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰："监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！"(41)
二、审判制度
（一）《州县官听讼条约》
金代州县官权力较重，各类诉讼案件，"州县官各许专决"(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。
有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）"素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。"(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，"郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。"(44)淄州（今山东淄博市）"剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至"，负责审理此案的同知军州事石抹元"亟命杖杀之，阖郡称快。"(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。
海陵王时，某地以"党人相结欲反"为由，收捕田赡等下狱，"且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状"(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告 而入狱。"与其家奴并加榜掠，皆不伏"。海陵王遂派人将其残杀于囚所。"亨比至死，不胜痛楚，声达于外。"海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰："尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死"(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，"掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得"。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出："棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！"(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。
世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好"有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。"后老妪"得其妇于所私者"(49)，此冤狱才真相大白。
承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况："州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。"鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，"违者按察司纠之"(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。
到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗："今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。"(51)
（二）大理寺审判案件的期限。
金律限定：大理寺断狱，"决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。"(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然"法有程限，而辄违之"，办案拖沓，"以致事多滞留"。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任："比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？"并敕令尚书省："凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！"(53)以期提高司法机关的办事效率。
三、判决的执行
（一）笞杖刑的执行
笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了"的决"的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，"法官但犯皆的决"另一项诏制规定："职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。"(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加"的决"之例，尚不多见。"定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。"(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因"监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄"，将移刺保殴伤，被"的决五十"。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。"诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁"，特别是专司缉私职责的"巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。"(57)
到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定"的决"。时任参知政事的张行信曾提到："今法，职官论罪，多从的决"；并上疏宣宗，对当时"监察御史多被的决"的状况表示异议，认为"无问事之大小，情之轻重，一概的决"(58)，太过分了。
宣宗贞
四年（1216年）诏定："若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖"；监察官"若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。"(59)
法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。
施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又"以脊近心腹"，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。
（二）徒刑的执行
金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。"杖无大小，止以荆决臀。"(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，"掌监造军器，兼管徒囚，判院事"，设牢长掌"监管囚徒及差设牢子。"(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚"拘役之处，逐州有之，曰都作院"(62)。"随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之"(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。"所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。"（11）
此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及"家无兼丁"者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。
（三）死刑的执行
金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏："立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。"(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省："刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。"(②《金史》卷一0《章宗二》)
四、监狱管理制度
金初拘押人犯的场所比较简陋："其狱，掘地数丈，置囚于其中。"(《历代小史》卷六二《金志》) 太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令"诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能，并非执行刑罚的场所，而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员，不少是未决人犯或已决而待执行的罪囚。
金入主中原建立比较稳定的统治后，在中央和地方普遍设置了较为正规的监狱。中央监狱设于御史台，由御史大夫的属官狱丞（从九品职）管理。如世宗时，将陵县（今山东德州市）主簿高德温"大收税户米，逮御史狱。"(《金史》卷一0七《高汝砺传》)
地方监狱设于各京府、节镇、州县。提控狱囚的职官为司狱。诸京留守司和诸节镇的司狱为正八品职，而其余官署的司狱为正九品职。司狱的属吏有司吏一人，公使二人，典狱二人。典狱掌"防守狱囚门禁启闭之事"，其下有狱子具体执行"防守罪囚"事务。为了加强监狱管理，大定十一年，世宗诏令："应司狱廨舍须近狱安置，囚禁之事常亲提控，其狱卒必选年深而信实者轮直。"(《金史》卷七《世宗上》)
监狱管理立法也日渐完善。泰和元年，朝廷将建国以来的狱政管理法令加以整理，汇编成《狱官令》一百零六条，列入《泰和律令》予以颁行。此外，金朝还沿袭华夏历代王朝传统的"录囚"之制，随时派遣审录官巡视各地监狱，讯察狱囚，平反冤案，决遣淹滞，施行宽赦，借以标榜仁政。世宗大定十二年制："禁审录官以宴饮废公务"(
《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年诏："朝廷每岁再遣审录官，本以为民伸冤滞也，而所遣多不尽心，但文具而已。审录之官，非止理问重刑，凡诉讼案牍，皆当阅实事非，囚徒不应囚系则当释放，官吏之罪即以状闻，失纠察者严加惩断，不以赎论。"(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，"以久旱……遣使审系囚，理冤狱。"(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗贞
四年敕令"参知政事李革审决京师冤狱"；兴定二年（1218年）"诏诸郡录囚官，凡坐军期者皆奏谳"；兴定四年又"敕有司阅狱，杂犯死罪以下皆释之。"(《金史》卷一六《宣宗下》)
①《金史》卷八《世宗中》
②《金史》卷七三《守能传》
③《金史》卷五四《选举四》
④《金史》卷一0六《术虎高琪传》
⑤《金史》卷一六《宣宗下》
⑥⑧《金史》卷四五《刑志》
⑦《金史》卷九五《董师中传》
⑨《金史》卷八四《高桢传》
⑩《金史》卷一一0《程震传》
(11)《金史》卷七三《宗雄传》
(12)(20)《金史》卷九《章宗一》
(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》
(13)《金史》卷九八《完颜匡传》
(15)《金史》卷五七《百官三》
(16)《金史》卷四五《刑志》
(18)(19)《金史》卷八《世宗中》
(21)《金史》卷八五《永中传》
(22)《金史》卷四五《刑志》
(23)《唐律疏议》卷二四、《宋刑统》卷二四
(24)《金史》卷一二七《孝友传》
(25)《金史》卷六《海陵王纪》
(26)《金史》卷七六《完颜衮传》
(27)《金史》卷七七《完颜亨传》
(28)《金史》卷一二五《韩 传》
(29)《金史》卷七六《完颜襄传》
(30)《金史》卷八五《世宗诸子传》
(31)《国语·周语》
(32)《云梦秦简·法律答问》
(33)《元史》卷一四六《志》
(34)《古今图书集成·祥刑典》
(35)《大清律例·刑律》
(36)《金史》卷四六《食货一》
(37)《金史》卷七六《完颜襄传》
(38)《金史》卷七七《完颜亨传》
(39)《金史》卷七《世宗上》
(40)《金史》卷四五《刑志》
(41)《金史》卷八四《张景仁传》
(42)《历代小史》卷六二《金志》
(43)《金史》卷九六《黄久约传》
(44)《金史》卷一二五《杨伯仁传》
(45)《金史》卷一二八《石抹元传》
(46)刘祁《归潜志》卷一0
(47)《金史》卷七七《完颜亨传》
(48)《金史》卷八八《移刺道传》
(49)《金史》卷八五《永功传》
(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》
(51)《金史》卷一0九《陈规传》
(54)(55)(58)《金史》卷一七《张行信传》
(56)《金史》卷一三二《纥石烈执中传》
(57)《金史》卷四九《食货四》
(59)《金史》卷一0六《术虎高琪传》
(60)(62)（11）《历代小史》卷六二《金志》
(61)(63)《金史》卷五七《百官三》
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论对构建我国司法审判权
/ 法律监督机制的建议
监督与被监督，本来就是一对矛盾，被监督者对待监督者的监督，又往往是监督能否有效发挥的重要因素。法院接受监督的最大思想障碍就是少数干警常常把监督与独立行使审判权对立起来。一听到不同意见，就觉得对法院工作不够支持，一提个案监督就担心会干扰法律依法独立办案。要使司法审判权法律监督发挥其应有的作用，笔者认为应当妥善处理好以下几方面的关系,从而构建一个完整的司法审判权法律监督机制。
1、要正确处理好人大监督与独立审判的关系：人大监督法院的目的，应当是促进审判机制的完善和法官素质的提高，即通过监督发现问题，提出改进办法。人大对法院的监督，应当尊重法院独立行使审判权的前提下，必须遵循集体性（即监督权只能由人大会议和常委会议集体行使）、事后性（即权力机关在法院审理具体案件过程中不能发表有倾向性的意见影响法院的裁判）、间接生（即权力机关不能直接宣告法院的判决和裁定无效）。①在监督方式上，可以采取听取和审议法院工作报告、对法院提出询问和质询、组织特定问题调查委员会、罢免法官等形式。在对法院提出询问和质询事项时一般应限于法院的违法乱纪行为、建设、司法政策方面的事项，不能干预法院对具体案件独立行使审判权。也就是说，代表不应当就具体个案如何审理提出询问和质询，特别不能对正在审理过程中的个案提出询问和质询，对于已经审结的案件，一般也不应当提出询问和质询。如果发现某个案件确属错案，人大也不能采取决定方式要求法院纠正，更不能代替法院直接予以纠正。人大只能通过提出案件审理过程存在的程序等形式合法性方面的缺陷，启动法院的自我纠错机制，让法院自己认识到错案，自行纠正。如果法院不纠正，只要能够作出合理的解释，也没有发现违法违纪行为，应当尊重法院的决定。如果发现有违法违纪行为，则可以依法予以罢免。
2、正确处理好坚持党的领导与独立审判的关系：依法独立审判与坚持党的领导是统一的，一致的，而不是对立的，矛盾的，独立行使审判权不是脱离党的领导，而是必须坚持党的领导②。只有坚持党的领导，法院工作才能坚持正确的政治方向。党委对法院的监督应通过政策对国家法律的运用进行指导。各级法院要坚定不移地把依法独立行使审判权同坚持党的领导统一起来，要自觉、主动接受党委的领导，认真落实党对政法工作的部署和要求，主动向党委报告工作，争取党委对法院依法独立行使审判权的领导和支持。法院要正确处理领导过问的案件或审判工作问题；对当地党委或党政领导同志从对整个工作负责的情况出发而过问工作出批示的案件，我们应坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则依法作出公正裁判。对于其中重大的或疑难的案件，在作出裁判前，应主动向党委请示汇报，以便作好法律宣传、解释工作。有的案件比较复杂，领导根据某一方面反映的情况所发表的意见，可能有与法律不相符合的地方，我们应把案件的事实、适用的法律，主动向领导汇报清楚，相信会得到领导的理解和支持。对于个别领导出于对本地利益的考虑，制定了不符合法律的文件规定，影响法院审判工作正常开展的，我们也应当认真负责地向领导明确提出，以使不符合法律的文件、规定得到废止。
3、正确处理好新闻舆论监督与公正审判的关系：新闻舆论监督对审判活动进行监督，是促进人院改进工作，防止司法腐败的重要措施。在我国，新闻舆论与司法机关在追求公平正义的目的上是一致的，但由于新闻调查和开庭审判是两种性质不同的活动，看问题的角度和遵循的原则都在重大差别。我们应将公开审判原则落到实处，增强司法审判活动的透明度，为新闻舆论监督创造先决条件。在此前提下，新闻媒体也应该向民众发布和传播准确、真实的信息，而不能随意发布虚构、捏造或与事实不符的信息。江泽民同志曾指出：“新闻宣传工作要弘扬朝代的主旋律，以正确的舆论引导人”。舆论对司法的监督也同样要遵循这一原则。舆论监督要坚持正确的导向，舆论监督需要“揭短”，对法院工作中存在的弊端和不足进行曝光和披露，但其监督和批评应当是善意的和建设性的。为防止舆论干预司法，侵害司法独立，危害司法公正，就必须为舆论监督建设定一定的规则，（一）对进入审判阶段的案件，法官有权禁止媒体就本案进行带有倾向性的评论，以防止确保法官的中立立场，确保司法公正。（二）在目前，有关新闻监督立法尚未出台的情况下，法院有权决定是否接受有关审判活动的采访及采访报道的方式等③。
4、正确处理检察机关抗诉与审判监督的关系：人民检察院组织法第五条规定，对人民法院的审判活动是否合法、实行监督。第十七条规定，地方各级人民检察院对本级人民法院第一审案件的判决的裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。第十八条规定，最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。这是国这赋予人民检察院的审判监督权，具有着主导诉讼程序，救济私人利益，保障社会正义的权力。检察院可以主动依职权启动再审程序。但这种职权主义模式与现代法治精神相况突，动摇了以意思自治、私权处理分原则为基本内涵的民事诉讼的基础，而且在很大程度上构成了对当事人诉讼权利的妨害与侵犯。同时它违背了既判力理论，破坏了社会关系的平衡格局④。因此应对检察院在再审启动权予以限制。检察院只对刑事、行政案件以及涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，启动再审程序，对一般的民事案件无权启动再审 程序。
5、正确处理好审判权监督与完善法院内部制约机制的关系：为了确保司法公正，防止权力滥用，应加强法院内部制约机制，即以权力制约权力的监督机制，有效地防止和遏制审判权滥用现象发生。法官独立审判，不权不受行政机关、社会团体和个人干涉，还不受其他法官包括上级法官的干涉。要建立各负其责的审级独立制度，强化上下级法院各自依法院独立审判，明确上级法院对下法院除了上诉审查、再审查以外没有其他的监督关系。要加强法官独立，在基层法院取消审判委员会制度，这种审判组织形式违背了国际公认的诉讼的直接原则、言词原则和不间接原则⑤。取消院长、庭长审批案件的制度。院长、庭长是行政职务而非审判职务，只有当院长、庭长参加合议庭担任审判长或独任审判员审理案件时，才拥有审判职权，院长、庭长审批制度导致审与判脱离，很难保证案件质量。只有经终审的裁判在发现有新的证据（符合民事行政诉讼证据规则中的规定，足以证明原判可能有错时，方可立案再审。取消法院院长启动再审的权力，以防止领导的批示干预案件的审理。
6、正确处理健全法官自律机制与审判权监督的关系：法院要实现其司法裁判职能，必须由作为个体的法官来动作，法官才是真正实现独立审判的主体，司法独立的抽象概念最终以法官独立的形态体现出来。法律监督体系实施的关键在于法定监督主体与法官群体相结合取得共识。只有法官群体提高职业素养，提高法律约束的觉悟，以及监督主体及时研究法院和法官面临的新形势、新特点，建立完善监督机制，将监督触角延伸到法官职务行为的全过程，法律监督体系的功能才能得到全面有效的实现。美国关于法官的六条标准，都是关于道德和品格的，可见个人素质和修养对法官来说是何等重要⑥。优秀法官应具备下素质：优秀的政治思想素质、突出的职业道德素质、高度的专业技能素质、相当的人文科技素 。法官能否公正办案,能否主持正义,主要取决于法官的政治素质。对法官来说，严格执法，公正裁判，通过审判工作自觉维护改革、发展、稳定大局，就是最大的政治，是政治素质的具体体现。突出的职业道德素质，包括要有良好的敬业精神，准确的角色定位，刚直谦洁的操行品格，优良的工作作风和职业良心。任何职业都需要敬业，对法官而言尤为重要。法官权威得以树立，司法公正得以实现，要求法官对自身地位、作用和责任的特殊性和重要性有足够的认识。高度的专业技能素质，不仅要求熟悉法律原则、法律条文和立法精神，更要求通晓法律规定背后的法源、法理，拓宽理论视野，了解的研究动态。另一方面要求官具备积极的实践精神和丰富的审判经验。相当的人文科技素质，法官应具备一定的艺术修养、培养高雅的爱好，陶冶高尚的情操，应具有丰富的社会知识社会经验，应掌握相当的常规科技知识。
7、要正确处理程序监督与实体监督的关系：当前，司法不公正最突出的问题是程序不公正 。如法官单独接触一方当事人，没有管辖权的争管辖权，应当公开审判的没有真正公开，合议庭成员不参加庭审和评议等。而实践中审判监督的任务主要是纠正已经发生法律效力的错误裁判，而对上述这些问题的监督非常薄弱。实际上，案件的实体不公正大多是由于程序不公正引起的。程序不公正的问题不解决，实体上的错案就会层出不穷。反过来又用不公正的程序去纠正“错案”，这种监督可能会形成恶性循环。从一定意义上讲，实体不公正是司法不公正的标，程序不公正是本，应当在治本上狠下功夫。一是提高办案的透明度，落实公开审判，将诉讼中的各种“关系”公开，相互告知对方当事人，将审判工作完全置于“阳光”之下，杜绝“暗箱操作”和“幕后交易”。二是严格合议制度，健全回避制度。凡是合议成员不会的不得开庭，开庭和合议中不得中途离开。单独与一方当事人接触的法官应自行回避，参与案件研究的院长应自行回避。
8、要正确处理发展和完善法院内部纪律约束机制与审判权监督的关系：法院内部约束机制作为法律监督的补充是非常必要的。作为内部纪律约束机制建立，要适应法官职业的需要，直正起到既对法官产生有效的约束，又维护司法的威信和法官的关系。
参考文献：
①参见王利明“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”载《公正与效率世纪主题论坛文汇篇》
②参见李修源“当前审判工作中应注意的几个问题”载《人民司法》1998年第七期。
③参见李修源“关于舆论监督与司法独立的两个话题”载《人民司法》2003第八期。
④参见“审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建”载《人民司法》2003第二期。
⑤参见周道鸾“独立审判与司法公正”载《法律适应》2002年第十期。
⑥施海燕“法官职业化建设需要职业化法律监督”载《人民司法》2003年第四期。
江西省吉水县人民法院：黄小红、刘四根
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论行政诉讼与法治国家
/ 行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、权威的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的最高权威不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：
第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的最好方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最权威的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、 "民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的权威强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、权威的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的官僚主义，促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正 是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一， 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。
第二， 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。
第三， 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。
参考文献：
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3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版
4．《发达国家行政诉讼制度》 阎黎平 时事出版社 2001年版
5．《案例诉讼法教程》 陈桂明,马怀德 中国政法大学出版社1996年版
6. 《行政法学》罗豪才 中国政法大学出版社1999年版
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宋代刑事诉讼制度考演讲范文
内容摘要：作为唐代以后封建法制发展最为辉煌的宋代，其法制的发展除了借鉴了唐律外还结合自身的特点，在很多方面表现出很有个性的“自立一王之法”。本文试图在现代刑事诉讼制度的体系框架下建构一个完整的宋代刑事诉讼制度体系。
关 键 字： 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏
一 宋代刑事诉讼制度概述
宋代在中国封建发展，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。
宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行政机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界水平。
二 宋代的刑事诉讼强制措施
《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。
宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。
三 宋代的刑事司法机构
两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。
1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。
宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。
2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。
3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、军、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。
4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，再枢密院作为军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋代理断诏狱中的一种集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。
5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的行政机关中书门下和军事行政机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。
四 宋代的起诉制度
宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。
1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。
2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。
3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行政长官对下级官吏，军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。
此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。
宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、军、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺代写并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。
五 宋代的证据制度
宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。
1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。
2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。
3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非政策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。
六 宋代的审判制度
关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。
1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关独立审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能独立审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《政和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。
2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。
3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。
4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。
七 宋代的刑事复核复审制度
1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若*供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。
宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。
有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因如下：首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。
2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨▉者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。
七 宋代的刑事执行制度
学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。
1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分， 后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。
2）徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷▉，妇人及流罪以下去▉” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。
3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实 ，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。
结束语
对我国古代诉讼制度的研究，一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化，另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说，宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收，对于这一点，我自认不足，所以本文的相关资料大多是一些二手资料，在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度，并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。
还有一点需要说明的是，本文的基本框架是建立在现代刑事诉讼制度的基础上的，这样的考虑主要是从现代的学者研究以及与现代制度比较的有利性的角度出发的，至于这样的构建是否适合当时的具体情况还是一个值得研究的问题，也是本文没有加以叙述留待以后解决的问题之一。
宋代刑事诉讼制度考
论诉讼意识的认同与接轨演讲范文
本文从法律文化的角度对诉讼意识的认同进行了论述。论证了诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然，是本土文化与外来文化的交流，是历史演进的必然趋势。
诉讼文化 诉讼意识 认同
意识、法律意识、诉讼意识是处于三个不同位阶层面、内涵呈递进关系的关联概念，诉讼意识这个概念，显然是“意识”的下位概念。诉讼意识，就是诉讼主体对诉讼环境、诉讼文化、诉讼制度、诉讼法规的有意掌握。具体地说，诉讼意识就是诉讼主体始终站在“客位”的立场，去分析、审察、理解、接受、控制和创造各种诉讼的因素，自觉地去建设诉讼主体，适应诉讼环境，建设诉讼文化。包括诉讼心理和诉讼法律认知等等。[1]
“法律”是一个具体的社会文化现象，它可能因时空、文化、民族、国家等的不同而有所不同，由此，便不同的诉讼主体便有着不同的“诉讼意识”。但法律的对象永远是普遍性的，法律只考虑人民的共同体以及抽象的行为，而决不考虑个别的人以及个别的行为。同样，诉讼意识不是指个别人的意识，是一个共同体的意识。不同的法律文化中主体对“诉讼”会有不同的意识、观感与评价，在诸多社会规范（伦理、道德、风俗、习惯、法律等）中其被信任的程度与应用来排难解纷的比重也会有所差异，这便牵涉到所谓“诉讼意识”（procedure consciousness）的问题。
中国的几千年文化造就了中国乡土社会的特征，如费孝通（1985）在《乡土中国》一书中提到的，有三方面特征：追求无讼、存在“绅权”、礼治。总体看来，中国人不好讼。即使须讼，到了一种忍无可忍的地步，也只信仰包青天式的人物。中国人有着深层的“包青天情结”，相信司法正义只能诉诸包青天式的典型人物，误认为神奇、权宜、不畏权势和尚方宝剑等人治色彩浓厚的手段，是达成社会正义的不二法门。但随着对外开放的进一步深入，中国渐渐开始学习西方（具体说从大陆法系到英美法系）法律思想、制度、文化。深刻地影响着本土的诉讼文化，进而中国人的诉讼意识开始转变，趋于对国际主流法律文化的认同与接轨。
1 诉讼意识的认同与接轨是法律文化发展的必然
中国的本土资源和外来法律文化的认同和接轨是法律文化发展的必然。人类宝贵的文化现象是不分国界的，往往是你中有我，我中有你，边际模糊，界限不清的。法律文化亦是如此。无论那个方面，都能认同、接轨和合体的。例如，中国有调解，西方国家也有调解；西方国家是先告诉，法院审判权才启动，中国也是如此。
再则，诉讼意识的认识作用和价值取向决定了诉讼意识的认同和归属是历史的必然。世界各国的法律文化，当然是以你有我也有，我有你也有的趋势纷呈于世的。地球村、信息发展、经济全球化等都将驱使法律文化的认同和接轨。职权主义向当事人主义靠拢，当事人主义吸取职权主义的精髓，民诉的两大模式必定向模式的统一转变。法律文化的冲撞、认同和嬗变，总是在无数个人与社会，人与人之间的法律（诉讼）关系中实现的。两大法系能够在“互喻”法律文化关系上彼此适应，求同存异，采人之是，摒已之非，相互创造，携手共进；法律文化也是这样的，先进的法律文化总是会被人们所认同，所接受，成为一种新的法律文化结晶。从而，形成一种新的诉讼意识。
2 诉讼意识的认同与接轨是两种文化的交流与碰击的结果
本土文化（或称本土资源）与外来文化这两种文化之间经常会发生文化进化、文化播化和文化涵化的现象。在这类现象中两种文化之间就会出现交流与碰击。文化进化，认为文化的发展过程是持续的有阶段的，每个阶段既是过去阶段的产物，又在未来阶段中起一定的作用，文化除了有积累的性质之外，还包含着进步的性质，由低级到高级，由简单到复杂的循序渐进的过程。文化播化，指的是文化现象通过人类的交往联系，如商业、战争、迁徙、体育等而传播开来。文化涵化，是文化传播以后出现的一种现象。当一种文化传入某一地区后，势必引起这一地区原有文化的抵制，两种文化在经过剧烈的冲突斗争后，双方都不能维持原有状态，在原有文化和外来文化之间出现了一个边界模糊，交叉渗透的局面，最后经全社会有意识和无意识的调整，一种非此非彼，即此即彼的新文化就被综合出来了。所以，文化涵化，一般要经历文化传播、文化冲突、文化融合和文化更新四个阶段。法律文化也是如此。中国人传统的诉讼意识被外来法律文化冲击，也变得“好讼”，经常出现为了保护自己的生活安宁权、日照权、亲吻权而诉诸法律。所以说，诉讼意识的认同与接轨是两种文化交流与碰击的结果。
3 诉讼意识的认同与并轨是历史演进的必然趋势。
因为人类社会的发展，总是既有以往历史长期积累起来的传统形成客观影响的一面，同时又有时代向前发展不断提出新的要求的一面，所以在当今社会现代化已日益成为人们迫切追求的发展目标并不断变为社会现实的情况下，传统影响和现代要求的矛盾就越加暴露出来。特别是对于像中国这样正在由传统社会向现代社会过渡的国家，这种矛盾就表现得更为突出。传统文化与现代文化的矛盾与冲突，正是社会本身这种矛盾冲突的一种文化表现和观念反映。整个文化现象领域是这样，法律（诉讼）意识领域自然毫不例外。如何区分传统的和现代的法律意识，一般说来，人们总是把那些由过去历史上长期作用、沉积并世代传承、绵延下来的，表现有明显既往时代特征的法律（诉讼）意识视为传统的法律（诉讼）意识；而与之相对，人们总是把那些具有鲜明时代特征、能够跟上时代步伐、符合现代化要求的法律（诉讼）意识视为现代的法律（诉讼）意识。
毫无疑问，任何传统的或现代的划分都只能是一种相对的划分。因为，传统事物中并非没有优秀成分可供现代事物借鉴和继承，现代事物也绝不可能完全割断历史、抛弃传统，在一片空地上产生。对待法律意识也当采取这种历史的、辩证的科学态度。中华传统法律意识有其固有的封建性、封闭性等弱点和局限，但也不乏有值得弘扬的合理因素；中华传统法律意识必须走向现代化，因为这是时代的呼唤，是中华民族实现现代法治的先决条件，但是中华传统法律意识的现代化又不能离开自己的国情、丢掉自己文化传统中的优秀成分。“我国诉讼现代化建设中面临的主要问题并不是制度化建设问题，而在于诉讼观念和意识的培育上，其重心应当放在改造或重构国民诉讼文化心理和价值观念上，使其由传统形态向现代形态转变”。可以坚信，随着中国法治建设的深入推进，中国人的诉讼意识将大大增强。
参考文献
[1] 孙育玮 对法律意识内容结构的再认识 人大复印资料数据库
[法]卢梭 社会契约论 商务印书馆 2003年版
林端 儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索 中国政法大学出版社 2002年版
转引自 王铭铭 王斯福 乡土社会的秩序、公正与权威 575页 中国政法大学出版社 1997年版
周天玮 法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话 商务印书馆 2000年版
汪建成 刑事诉讼文化研讨 《政法论坛》1999年6期
作者刚考上中国刑事警察学院2004级侦查学研究生
论诉讼意识的认同与接轨
论对构建我国司法审判权演讲范文
法律监督机制的建议
监督与被监督，本来就是一对矛盾，被监督者对待监督者的监督，又往往是监督能否有效发挥的重要因素。法院接受监督的最大思想障碍就是少数干警常常把监督与独立行使审判权对立起来。一听到不同意见，就觉得对法院工作不够支持，一提个案监督就担心会干扰法律依法独立办案。要使司法审判权法律监督发挥其应有的作用，笔者认为应当妥善处理好以下几方面的关系,从而构建一个完整的司法审判权法律监督机制。
1、要正确处理好人大监督与独立审判的关系：人大监督法院的目的，应当是促进审判机制的完善和法官素质的提高，即通过监督发现问题，提出改进办法。人大对法院的监督，应当尊重法院独立行使审判权的前提下，必须遵循集体性（即监督权只能由人大会议和常委会议集体行使）、事后性（即权力机关在法院审理具体案件过程中不能发表有倾向性的意见影响法院的裁判）、间接生（即权力机关不能直接宣告法院的判决和裁定无效）。①在监督方式上，可以采取听取和审议法院工作报告、对法院提出询问和质询、组织特定问题调查委员会、罢免法官等形式。在对法院提出询问和质询事项时一般应限于法院的违法乱纪行为、司法制度建设、司法政策方面的事项，不能干预法院对具体案件独立行使审判权。也就是说，代表不应当就具体个案如何审理提出询问和质询，特别不能对正在审理过程中的个案提出询问和质询，对于已经审结的案件，一般也不应当提出询问和质询。如果发现某个案件确属错案，人大也不能采取决定方式要求法院纠正，更不能代替法院直接予以纠正。人大只能通过提出案件审理过程存在的程序等形式合法性方面的缺陷，启动法院的自我机制，让法院自己认识到错案，自行纠正。如果法院不纠正，只要能够作出合理的解释，也没有发现违法违纪行为，应当尊重法院的决定。如果发现有违法违纪行为，则可以依法予以罢免。
2、正确处理好坚持党的领导与独立审判的关系：依法独立审判与坚持党的领导是统一的，一致的，而不是对立的，矛盾的，独立行使审判权不是脱离党的领导，而是必须坚持党的领导②。只有坚持党的领导，法院工作才能坚持正确的政治方向。党委对法院的监督应通过政策对国家法律的运用进行指导。各级法院要坚定不移地把依法独立行使审判权同坚持党的领导统一起来，要自觉、主动接受党委的领导，认真落实党对政法工作的部署和要求，主动向党委报告工作，争取党委对法院依法独立行使审判权的领导和支持。法院要正确处理领导过问的案件或审判工作问题；对当地党委或党政领导同志从对整个工作负责的情况出发而过问工作出批示的案件，我们应坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则依法作出公正裁判。对于其中重大的或疑难的案件，在作出裁判前，应主动向党委请示汇报，以便作好法律宣传、解释工作。有的案件比较复杂，领导根据某一方面反映的情况所发表的意见，可能有与法律不相符合的地方，我们应把案件的事实、适用的法律，主动向领导汇报清楚，相信会得到领导的理解和支持。对于个别领导出于对本地利益的考虑，制定了不符合法律的文件规定，影响法院审判工作正常开展的，我们也应当认真负责地向领导明确提出，以使不符合法律的文件、规定得到废止。
3、正确处理好新闻舆论监督与公正审判的关系：新闻舆论监督对审判活动进行监督，是促进人民法院改进工作，防止司法腐败的重要措施。在我国，新闻舆论与司法机关在追求公平正义的目的上是一致的，但由于新闻调查和开庭审判是两种性质不同的活动，看问题的角度和遵循的原则都在重大差别。我们应将公开审判原则落到实处，增强司法审判活动的透明度，为新闻舆论监督创造先决条件。在此前提下，新闻媒体也应该向民众发布和传播准确、真实的信息，而不能随意发布虚构、捏造或与事实不符的信息。江泽民同志曾指出：“新闻宣传工作要弘扬朝代的主旋律，以正确的舆论引导人”。舆论对司法的监督也同样要遵循这一原则。舆论监督要坚持正确的导向，舆论监督需要“揭短”，对法院工作中存在的弊端和不足进行曝光和披露，但其监督和批评应当是善意的和建设性的。为防止舆论干预司法，侵害司法独立，危害司法公正，就必须为舆论监督建设定一定的规则，（一）对进入审判阶段的案件，法官有权禁止媒体就本案进行带有倾向性的评论，以防止确保法官的中立立场，确保司法公正。（二）在目前，有关新闻监督立法尚未出台的情况下，法院有权决定是否接受有关审判活动的采访及采访报道的方式等③。
4、正确处理检察机关抗诉与审判监督的关系：人民检察院组织法第五条规定，对人民法院的审判活动是否合法、实行监督。第十七条规定，地方各级人民检察院对本级人民法院第一审案件的判决的裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。第十八条规定，最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。这是国这赋予人民检察院的审判监督权，具有着主导诉讼程序，救济私人利益，保障社会正义的权力。检察院可以主动依职权启动再审程序。但这种职权主义模式与现代法治精神相况突，动摇了以意思自治、私权处理分原则为基本内涵的民事诉讼的基础，而且在很大程度上构成了对当事人诉讼权利的妨害与侵犯。同时它违背了既判力理论，破坏了社会关系的平衡格局④。因此应对检察院在再审启动权予以限制。检察院只对刑事、行政案件以及涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，启动再审程序，对一般的民事案件无权启动再审程序。
5、正确处理好审判权监督与完善法院内部制约机制的关系：为了确保司法公正，防止权力滥用，应加强法院内部制约机制，即以权力制约权力的监督机制，有效地防止和遏制审判权滥用现象发生。法官独立审判，不权不受行政机关、社会团体和个人干涉，还不受其他法官包括上级法官的干涉。要建立各负其责的审级独立制度，强化上下级法院各自依法院独立审判，明确上级法院对下法院除了上诉审查、再审查以外没有其他的监督关系。要加强法官独立，在基层法院取消审判委员会制度，这种审判组织形式违背了国际公认的诉讼的直接原则、言词原则和不间接原则⑤。取消院长、庭长审批案件的制度。院长、庭长是行政职务而非审判职务，只有当院长、庭长参加合议庭担任审判长或独任审判员审理案件时，才拥有审判职权，院长、庭长审批制度导致审与判脱离，很难保证案件质量。只有经终审的裁判在发现有新的证据（符合民事行政诉讼证据规则中的规定，足以证明原判可能有错时，方可立案再审。取消法院院长启动再审的权力，以防止领导的批示干预案件的审理。
6、正确处理健全法官自律机制与审判权监督的关系：法院要实现其司法裁判职能，必须由作为个体的法官来动作，法官才是真正实现独立审判的主体，司法独立的抽象概念最终以法官独立的形态体现出来。法律监督体系实施的关键在于法定监督主体与法官群体相结合取得共识。只有法官群体提高职业素养，提高法律约束的觉悟，以及监督主体及时研究法院和法官面临的新形势、新特点，建立完善监督机制，将监督触角延伸到法官职务行为的全过程，法律监督体系的功能才能得到全面有效的实现。美国关于法官的六条标准，都是关于道德和品格的，可见个人素质和修养对法官来说是何等重要⑥。优秀法官应具备下素质：优秀的政治思想素质、突出的职业道德素质、高度的专业技能素质、相当的人文科技素 。法官能否公正办案,能否主持正义,主要取决于法官的政治素质。对法官来说，严格执法，公正裁判，通过审判工作自觉维护改革、发展、稳定大局，就是最大的政治，是政治素质的具体体现。突出的职业道德素质，包括要有良好的敬业精神，准确的角色定位，刚直谦洁的操行品格，优良的工作作风和职业良心。任何职业都需要敬业，对法官而言尤为重要。法官权威得以树立，司法公正得以实现，要求法官对自身地位、作用和责任的特殊性和重要性有足够的认识。高度的专业技能素质，不仅要求熟悉法律原则、法律条文和立法精神，更要求通晓法律规定背后的法源、法理，拓宽理论视野，了解法学理论的研究动态。另一方面要求官具备积极的实践精神和丰富的审判经验。相当的人文科技素质，法官应具备一定的艺术修养、培养高雅的爱好，陶冶高尚的情操，应具有丰富的社会知识社会经验，应掌握相当的常规科技知识。
7、要正确处理程序监督与实体监督的关系：当前，司法不公正最突出的问题是程序不公正 。如法官单独接触一方当事人，没有管辖权的争管辖权，应当公开审判的没有真正公开，合议庭成员不参加庭审和评议等。而实践中审判监督的任务主要是纠正已经发生法律效力的错误裁判，而对上述这些问题的监督非常薄弱。实际上，案件的实体不公正大多是由于程序不公正引起的。程序不公正的问题不解决，实体上的错案就会层出不穷。反过来又用不公正的程序去纠正“错案”，这种监督可能会形成恶性循环。从一定意义上讲，实体不公正是司法不公正的标，程序不公正是本，应当在治本上狠下功夫。一是提高办案的透明度，落实公开审判，将诉讼中的各种“关系”公开，相互告知对方当事人，将审判工作完全置于“阳光”之下，杜绝“暗箱操作”和“幕后交易”。二是严格合议制度，健全回避制度。凡是合议成员不会的不得开庭，开庭和合议中不得中途离开。单独与一方当事人接触的法官应自行回避，参与案件研究的院长应自行回避。
8、要正确处理发展和完善法院内部纪律约束机制与审判权监督的关系：法院内部约束机制作为法律监督的补充是非常必要的。作为内部纪律约束机制建立，要适应法官职业的需要，直正起到既对法官产生有效的约束，又维护司法的威信和法官的关系。
参考文献：
①参见王利明“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”载《公正与效率世纪主题论坛文汇篇》
②参见李修源“当前审判工作中应注意的几个问题”载《人民司法》1998年第七期。
③参见李修源“关于舆论监督与司法独立的两个话题”载《人民司法》2003第八期。
④参见“审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建”载《人民司法》2003第二期。
⑤参见周道鸾“独立审判与司法公正”载《法律适应》2002年第十期。
⑥施海燕“法官职业化建设需要职业化法律监督”载《人民司法》2003年第四期。
江西省吉水县人民法院：黄小红、刘四根
论对构建我国司法审判权
论行政诉讼与法治国家演讲范文
行政诉讼通常是法治国家保护公民免受强大国家机器压迫而建立的一项重要制度，同时又是法治国家得以实现的前提条件。本文试图就行政诉讼与法治国家的关系，以及如何加强和完善我国行政诉讼法展开讨论，以期为行政诉讼对建设社会主义法治国家的重要性提供一个理论依据。
一、 行政诉讼的概念及其产生原因
行政诉讼是适应现实社会迫切需要由、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益的一种司法程序。行政诉讼具有多重性质：解决行政争议的制度；行政救济制度；行政责任制度；行政法制监督制度等。
其产生原因是： 行政机关是行政执法的主体，它和行政相对人在行政法律关系中的地位是不平等的。行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，反之行政相对人在行政法律关系中处于被管理、被支配和服从的地位，其合法权益往往易受到行政机关行政行为的侵犯。由于行政相对人在行政法律关系中处于一种从属地位，而行政机关则不仅处于支配地位，而且还拥有来自于全社会的影响力或支配力，这就使行政机关有可能凭借它所拥有的支配力或影响力，使相对人服从于行政机关的权势，因此行政相对人为维护其合法权益免受行政权的侵害，并在受到侵犯时能及时予以有效救济迫切需要由独立于行政机关之外的司法机关 ，通过公正、的适用法律来审理行政案件并作出相应的判决，以保障和维护行政相对人的合法权益。行政诉讼正是为了满足行政相对人的这一合法的要求，并且经过一个艰难曲折发展的过程而逐渐产生和发展起来的。
二、 法治国家及其实现条件
法治国家是一个复杂的概念，是与专制国家相对立的，它既是指一种治国的思想体系，又是指一套治国的方式、原则和制度，还是指依法治国所形成的一国理想的社会状态。通常又分为形式意义上的法治国家和实质意义上的法治国家，前者就是依法治国，要求国家机关的一切活动都必须依据宪法和法律，后者是指良法治国，不仅要求国家机关依法活动，还要求宪法和法律必须是民主、自由、平等、正义、人权、理性、文明、秩序和效益的完美结合。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们首先必须培养公民的现代法治精神，它至少包括以下几个观念：
第一、 善法恶法观念：以正义为标准，我们可以这样认定，即如果一部法律以正义实现为追求，该法便是善法，舍弃了正义的标准，便是恶法。恶法不为法，人人有权予以抵抗。当一个社会中的人们普遍掌握了判别法律正义与否的标准并且具有抵抗恶法的意识，该社会的法律制度也就具有了去恶从善的内在活力，满足了实质法治的最低要求。
第二、 法律至上观念：该观念要求消除特权，立法者和统治者守法，法律是全体民众的主人，不论其权力大小和地位高低；反之，如果公众心目中的认同的不是法律，而是权力或宗教信仰等其他东西，那么这个国家就肯定不是法治国家。在凡有权力高于法律的地方，法律都是随执掌权力者的意志被随意塑造的，都是人格化的，没有理性而且多变，连形式法治都不能实现。
第三、 权利文化观念：天赋人权是近代启蒙思想产生以来人们追求人格独立、身份平等和行动自由的必然结果和普遍共识，而权利文化观念则是其中应有之义。它首先表明公民有权主宰国家，国家以保证公民主人地位为义务，其次还表明国家权力来源于公民通过宪法和法律同意让渡的部分权利，为公民更好地行使权利服务，如果权力行使背离保障公民的宗旨，公民有权通过法律改造之。
为实现实质意义上的法治国家创造条件，我们还必须在制定具体的宪法和法律等国家基本制度时坚持如下的现代法治原则：
第一、 分权制衡原则：任何权力如果不受到控制就会走向专制和腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败，而控制权力的方法不外乎权力分立和以权制权。只有在法律上确定这样的制度和原则，才能实现权力之间的相互牵制，而不是权力破坏法律。
第二、 权力与责任相统一原则：不论哪种权力主体，只要其启动了权力，就应当为其预设责任，以防止其滥用权力或不履行义务。
第三、 司法独立和中立原则：司法权是一种判断权，司法的判断性要求它排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事，即保持独立和中立。另外，由于司法权是国家权力中的终极性权力，它对争执的判断和处理是最后和最的，这必然要求它代表着社会公正，如果不能保持独立和中立，司法公正就会受到怀疑，社会公正也就荡然无存，而没有了社会公正法治国家也就不复存在。
三、 行政诉讼对于建立法治国家具有重要作用
1、 行政诉讼通过提高全体社会成员的民主意识增强了人们对恶法的抵抗精神。
行政诉讼为全体社会成员提供一个学习民主、提高民主观念的有效途径。行政诉讼是民告官的诉讼，它通过官民同在法庭上争论是非曲直，平等地接受和服从判决，把在行政法律关系中行政机关及其工作人员与行政相对人双方之间不平等的地位改变为在行政诉讼法律关系中双方完全平等的地位，这就有助于打破"官贵民贱"、"官治民"、"民不可告官"的旧观念，培植全体社会成员民主意识。只有全体社会成员具有了平等的民主意识，他们才会敢于和恶法作斗争。
2、 行政诉讼通过维护宪法和法律的强化了人们的法律至上观念。
宪法是国家根本大法，是治国安邦的总章程，法律则是国家立法机关制定的，他们的效力要高于行政机关的规范性文件，同时行政机关的一切活动都要以宪法和法律为依据。行政诉讼的建立正是依据这一原理，审判机关通过进行司法审查，对与宪法和法律相冲突的其他规范性文件予以撤销或不加适用，对于违宪或者违反法律的国家机关的行政行为予以纠正或制裁，向全社会庄严宣告宪法和法律的崇高地位。
3、 行政诉讼通过保障行政相对人合法权益促进了公众权利文化意识的觉醒。
行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。它通过审判机关受理行政相对人不服行政行为而提起的诉讼，并适用严格的司法程序对行政案件作出审理判决，公正合理地解决行政争议，为行政相对人的合法权益提供有力的、的司法保障；在具体的行政诉讼制度中，通过专家辅助证人的设置，使得公民在行政诉讼中遇到专业性问题可以请专家到法庭作证或接受质询，以更好地维护自己的正当权益。通过对举证责任的分配 ，举证时限的最后期限及取证限制作出的有利于原告的规定 ，充分体现了对公民合法权益的保护 。显然，这些规定，对于唤醒公民的权利自我保护精神，都会起到积极有效的作用。
4、 行政诉讼通过司法权对行政权的监督和制约贯彻了分权制衡原则。
行政诉讼就其实质来说是司法权依据立法权来制约行政权。当行政相对人对侵犯其合法权益的各种违法失职的行政行为向法院起诉时，法院通过适用立法机关制定的法律并依据严格的司法程序，审理行政案件，实现对行政权力的有效司法监督，促使行政机关及其工作人员严格依法行政，充分体现了立法权力、行政权力和司法权力的相互分立和牵制。
5、 行政诉讼通过追究行政机关及其工作人员的违法行为并使其承担行政责任，贯彻了权力与责任相统一原则。
按照行政诉讼制度的规定，作为被告的行政机关不仅对其作出的行政行为负有举证责任，而且，一旦败诉行政机关及其主管人员还要承担行政责任，这就能促使行政机关及其工作人员严格依法行政，慎重行使手中的权力，有清醒的责任意识，从而提高行政活动效率和质量，克服或减少行政方面的官僚主义，促进为政清廉。
6、 行政诉讼通过独立于立法机关和行政机关的审判行为贯彻了司法独立和司法中立原则。
行政诉讼制度产生的本身和行政机关在行政诉讼中充当被告，证明了司法机关已经独立于立法和行政机关之外。另外，行政诉讼制度通过赋予法院传讯政府官员出庭作证和对违法行政予以制裁的权力，明确表明司法机关对行政案件独立行使审判权，不受行政机关的干涉。在行政诉讼中，还通过回避等制度保证法官的中立地位。
四、 只有法治国家才会产生真正意义上的行政诉讼
从世界范围来看，行政诉讼制度尽管其表现形态、发展程度有差异，但作为一项诉讼法律制度，它的出现并非偶然，而是到了近现代社会国家权力日益分化的情况下才出现的。并且以解决行政争议为已任的行政诉讼制度的建立只有在法治国家观念逐渐深入人心的历史条件下才具有现实可能性。
1、 以宪政为核心的法治国家的政治体制是行政诉讼制度建立建立和发展的首要因素。因此，如果说在"朕即国家"的奴隶、封建专制的政体下，或许还有行政（实体）法律规范的话，那么在那时，就绝不可能有以行政诉讼法律规范为基础的行政诉讼制度的存在。十七、八世纪，资产阶级在反封建的民主革命胜利后实行分权制衡，司法独立、代议民主、法律面前人人平等，以法治国，并颁行宪法，建立了完全不同于中世纪王权政治的法治政府和有限政府，这就使国家行政权力同其他国家权力的制衡关系和政府同人民的平等关系固定化、法制化，使行政权力受到司法机关的制约；政府受到人民的监督，从而为国家承受行政诉讼提供了政治基础。
2、 法治国家中健全的国民人格为行政诉讼制度建立奠定了人身基础。同政治体制相比较，人身因素是行政诉讼制度建立和发展更为基础、更为深刻的因素。在奴隶社会和封建社会，不仅奴隶生产和生活而且奴隶的人身都直接完全地依附于奴隶主，奴隶无任何自由、权利可言，不具备独立的人格，因而不可能成为独立的诉讼主体；在封建时代，农民虽有一定程度的人身自由和权利，但由于仍被束缚在地主的土地上，同地主之间还有牢固的人身依附关系，而地主又依附于国王，在这种"普天之下，莫非王土，率士之滨，莫非王臣"的社会关系和社会结构中，除了皇帝之外，不存在第二个独立的人格主体。因而在奉行自然经济或产品经济，商品经济极不发达的奴隶社会、封建社会客观上不存在产生行政诉讼的人格主体。而在资本主义时代，不仅个人摆脱了传统的人身束缚成为独立的诉讼主体，而且随着商品经济的日益发达，一些企业也成为独立的法人主体，从而不可避免的与国家这个传统主体发生矛盾、冲突和争议，并迫切需要确立相应的法律机制予以协调和平衡，这就为行政诉讼制度的建立和发展提供了客观的土壤和内在的动力。
3、 法治国家中的法治与分权理论是行政诉讼制度建立的思想文化基础。法治和分权理论的传播，是行政诉讼制度赖以建立和发展的思想文化条件。法治的基本含义就是一切掌握国家权力的机关和官员，既统治者或管理者都须守法，受制于法，也就是以法制权。由于国家立于社会之上，它与公民的地位是不平等的，实行法治意味着国家和公民同受法律的约束，统治者和被统治者、管理者和被管理者皆受法律的制约，而不允许任何一方有超越法律的特权，法律面前任何人、任何机关其地位是平等的，因此，讲法治，首要的是以法制权，这是法治的重点和要旨。以法制权的一项重要内容就是政府行为受法律约束，政府违法行为受司法追究。这种以法治国的思想为行政诉讼制度的确立提供了理论基础。 司法权与行政权相分离，以司法权制约行政权，这是权力分立和权力制约的一项重要内容。行政诉讼制度的建立，正是以司法权制约行政权，实现权力分立和权力制衡的一种具体手段和途径。
五、 如何改进我国目前的行政诉讼以适应建设社会主义法治国家的要求
我国现行的行政诉讼制度还很不完善，还远不能适应建设社会主义法治国家的要求，按照前文所述的法治精神和法治原则，在笔者看来至少应当从以下三个方面加以完善。
第一， 关于抽象行政行为的审查。
抽象行政行为是指行政权所指向的对象不是特定的当事人，而是一定范围或区域内的不特定的多数人。本来行政权只是一种执行法律的权力，在现代行政法的制度下，行政权得到了扩张，还拥有制定法律法规的权力。原先的依法行政，所谓法指的是议会制定的法律，立法权属于议会，现在却向行政机关转移， 在我国国务院有权制定行政法规，国务院各部门有权制定部门规章，省级政府和较大的市的政府有权制定政府规章。这些即属于行政立法，都属于抽象行政行为的范畴。
在我国目前的行政诉讼法框架下，法院对行政权的监督仅限于对具体行政行为，并且只能根据行政机关制定的抽象行政行为来审查其具体行政行为，这样起不到审判权对行政权的监督作用。所以，必须扩展我国目前的行政诉讼的受案范围，法院应当可以审查法律范畴之外的所有规范性文件，包括国务院的行政法规、地方法规、部门规章、政府规章以及规章以下的其他抽象行政行为。行政权之行使，无论表现为具体行政行为，还是抽象行政行为，审判机关都可以行政诉讼的方式进行监督以决定是否加以适用。只有如此才能真正体现体现权力制衡原则，满足法治的要求。
第二， 关于与行政复议的冲突的解决
1990年我国在政府内部建立了行政复议制度，即在行政机关的上一级行政机关设立行政复议机关，受理公民对行政机关具体行政行为不服的复议申请，这里所谓的行政复议机关，在大多数的情况下指的是政府所属工作部门，少数情况下指的是各级政府。通过该制度，一些具体行政行为被从行政诉讼的受案范围中排除，还有一些具体行政行为在提起行政诉讼前必须经过行政复议。该制度的建立依据或是因为一些政府部门的行政业务具有极高的技术性和专业性，法院没有能力审查；或者因为政府部门行政级别过高如国务院，法院没有资格监督 。
这种行政复议制度在一定程度上剥夺了公民接受审判的权利，侵犯了司法机关应当享有的法律赋予的审判权，破坏了分权原则，与法治国家的目标是背道而弛的。另外，由于行政复议机关隶属行政部门，不具有独立性，是行政机关自己充当自己的法官，其公正性难以保证。因此为符合法治的要求，笔者建议，取消行政复议制度，将其与行政诉讼制度合并，统一由司法机关行使。
第三， 关于具体行政行为合理性的审查
1989年行政诉讼法只是建立起审判机关对行政权执法活动中的具体行政行为的合法性的审查，由于现代行政权拥有极大的自由裁量空间，行政权的行使除了其合法性以外，还有一个在自由裁量权的范围内，具体行政行为是否合理的问题，而对于广泛存在的具体行政行为是否合理的问题法院却无权审查，这显然是我国行政诉讼制度的一大缺陷。
如前文所述，现代法治是指实质意义上的法治，即良法之治，它以追求社会正义和公正为目标，它要求司法机关在作出裁决时，不仅考虑行为的合法性，还要求考虑合理性，并且赋予法官很大的自由裁量权以保证最终判决的合理，因此只有在行政诉讼中增加对行政行为合理性的审查是才能符合善法之治的法律精神。
参考文献：
1．《行政诉讼法》 应松年 中国政法大学出版社 1994年版
2．《美国行政法》 王名扬 中国法制出版社 1995年版
3.《行政诉讼法学》 姜明安 北京大学出版社 1995年版
4．《发达国家行政诉讼制度》 阎黎平 时事出版社 2001年版
5．《案例诉讼法教程》 陈桂明,马怀德 中国政法大学出版社1996年版
6. 《行政法学》罗豪才 中国政法大学出版社1999年版
论行政诉讼与法治国家
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