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男女交往过度的检讨

陆资入台促进两岸经贸双向交流交往。

平时做事情一定要有目的,要有针对性的计划。当我们鼓起勇气上台演讲时,这个时候我们应该开始写一份演讲稿。对于不同场景,我们所需要准备的演讲稿是不一样的。怎么才能写出一篇论据充分的演讲稿呢?下面是小编精心整理的"陆资入台促进两岸经贸双向交流交往",相信你能从本文中找到需要的内容。

/ 解读台湾新增修的《关系条例》四十条之一、之二,六十九条,七十三条

《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称《关系条例》)是国民党执政期间,台湾于一九九二年七月二十一日公布,同年九月十八日施行,国民党政府在立法说明中表示:“一九九一年二、三月间,总统府国家统一委员会及行政院会议分别通过之国家统一纲领已明白宣示,在‘一个中国’之原则下,两岸应在交流互惠中不否定对方为政治实体,以建立良性互动关系;”“于民事事件,除本于‘一国两地区’之理念,适度纳入区际法律冲突之理论。”并对大陆地区人民“设有若干必要之限制”;《关系条例》分总则、行政、民事、刑事、罚则、附则等六章,计九十六条;后经历八次修正,增修订三十九条条文。二00二年二月台湾行政院长要求陆委会对《关系条例》提出整体修法意见,二00二年六月初审通过;从提出到立法院三读通过,经过一年零八个月、经历立法院四个会期,历经风波,《关系条例》在经过十一年后,新增修条文五十五条;民进党政府修法是基于:一、两岸交流现状及台湾民意已走在法律的前面;二、两岸均加入WTO后,台湾应履行承诺等因素。
民进党政府在二00三年十月九日的《两岸条例修法于第五届第四会期通过协商之说明》中表示:“两岸通航为高度政治面、经济面、技术面操作的敏感问题,非立法技术面的调整即可为之;”可见民进党政府对《关系条例》的重大翻修主要着重在立法技术面与事务性;部分条文参考了台湾的《香港澳门关系条例》的立法设计与方式。
二00三年九月二十五日民进党政府在《台湾地区与大陆地区人民关系条例检讨修正说明》称:“两岸长久以来处于政治分立之状态”“大陆以高度政治取向操作两岸直航议题”“‘以民逼官’,‘以商围政’,‘地方包围中央’”“一再设立‘一个中国内部事务’的政治障碍”“直航是两岸经贸关系正常化不可回避的问题”“但直航也会增加两岸企业竟争的压力。如果两岸人员、货品是向大陆倾钭的流动情况,则直航对台湾经济的负面效应可能大于运输成本的节省。”“在海运方面,大陆以“台湾海峡两岸间航运管理办法”规范台湾与大陆之海运航线,且将之定位在特殊管理的国内航线,造成政治上的障碍。”“在空运方面所涉及的问题其复杂程度较海运为高,大陆目前尚无规范台湾与大陆之空中运输之法法规”“因此,解决通航障碍之作法,须由双方共商可接受方式来进行,并签订相关协议,再由双方据以修订内部法规来执行。”“双方可共同接受的谈判模式,才能共同解决两岸通航所面临的问题及障碍。”
一九九二年国民党执政时制订《台湾地区与大陆地区人民关系条例》其在立法说明中表示:“在‘一个中国’之原则下”“本于‘一国两地区’之理念,适度纳入区际法律冲突之理论。”
二00三年九月二十五日民进党政府在《台湾地区与大陆地区人民关系条例检讨修正说明》关于两岸通航的问题中表示:“‘一个中国内部事务’与‘特殊管理的国内航线,’是政治障碍。”
如上所述,民进党政府虽对《关系条例》有重大修正,如增加复委托机制等,官方到民间,由单一的海基与海协到多元全面接触。但其各项委托授权的方向与空间,将成为观察两岸关系是否有可能发生变化的重要指标。《关系条例》其修增法条是粗线条的、原则性的,授予行政部门的行政权空间很大;如果民进党执政或国亲两党执政,会因其各自政党对台湾定位理念上的差异,对制定与《关系条例》相关的配套措施、许可办法、执行等产生影响,从国民党政府一九九二年的《关系条例》立法说明与民进党政府二00三年的《关系条例》修正说明中的差异可见一斑;故为同一部《关系条例》,执政者的行政权空间大,为不同的政党执政时,对执行《关系条例》及其配套法规采取各自的解读,执政者决定执行力,《关系条例》执行力有待明年台湾总统大选后由哪个政党来执政。执政党的态度将成关键因素,而台湾主流民意决定台湾由哪一党为执政党,因此从这一角度来看台湾的大陆经贸政策本质上由台湾主流民意决定;未来可能上台的执政党有不同思维与理念,也将可以透过行政权,清楚的反映在具体的行政执行上。
因此《关系条例》的修正,在短期内不会对两岸关系产生实质性影响。此次开放幅度没有超出台湾目前的政策范围。多数是配合现状补正。将走在法律前面现状规范化、法律化。
但《关系条例》其他经贸等法条的增修订条文,从两岸民间经贸交流交往的角度来探讨是值得肯定的,例如:
第四十条之一:“大陆地区之公司组织,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动;其分公司在台营业,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。
前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法,由经济部拟订,报请行政院核定之。”
本条为新增条款,对大陆地区公司组织在台从事业务活动,采许可制,参照公司法第三百七十一条及第三百八十六条规定,经台湾主管机关经济部许可,可设立分公司或办事处,可在台从事业务活动;大陆分公司在台湾营业的基本规范,参照台湾公司法第三百七十七条,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条规定。另有关文书送达、登记改正及更正、核发、费用收取及执行等一般规定一并准用。台湾公司法第七章规定,外国公司非经认许并办理登记,不得在台湾境内营业,其无意在台湾境内营业而派代表人在台湾境内为业务上之法律行为时,应报请备案。大陆地区公司组织在台从

事业务活动,参照此种规定管理,大陆地区公司组织在台湾地区从事业务活动,应先经许可。至于偶发、非经常性之个别法律行为,不是四十条之一所规范的。四十条之一第二项明定授权订定办法的法源依据。有关大陆地区之公司组织在台设立办事处或分公司,其从事之业务活动范围,或其它应遵行事项等,授权台湾经济部制定相关办法予以规范。四十条之一与修正条文第七十三条之规范意旨不尽相同,该条系规定大陆地区人民、法人、团体或其它机构须经许可,始得在台从事行为,本条系针对大陆地区公司在台为业务活动之规范。

根据台湾《关系条例》新增订的四十一条之一,大陆地区的公司可以在台湾设分公司或设办事处;申办公司的办理程序是:
应备齐有关材料向台湾“经济部”商业司第一科申请认许,经认许给予认许证后,再向在台湾境内设立分公司所在地的省(市)政府建设厅(局)办理分公司设立登记之后,始得在台湾境内营业。
申请人认许时应提供如下证明文件:
1)申请主办公司的营业执照副本;
2)申办在台公司营业范围;
3)资金总额及在台营业所用资金金额;
4)在台湾境内指定的诉讼及非诉讼代理人姓名、国籍、住所或居所及其授权证书;
5)公司章程;
6)股东会或董事会对申办台湾公司的决议;
7)在台营业计划书等。

陆资公司申请认许,如公司名称非中文时应译成中文,并标明国籍及公司组织之种类;
申请认许时公司名称无须加具“XX分公司”字样。
公司申请认许前,应先依“公司名称及业务预查审核准则”之规定,向台湾“经济部”商业司第六科办理公司名称预查,其名称之使用,并受前述准则和台湾“公司法”第十八条规定的限制。
陆资公司登记使用名称为中文者,其申请认许之名称应与其本公司登记相同。
陆资公司应在台湾境内指定其“诉讼及非诉讼代理人”,该人并为陆资公司在台湾境内公司的负责人。至于陆资公司在台湾分公司之经理,就“执行职务”之范围内,固为公司负责人。但其权限与职能与“诉讼及非诉讼代理人”不一样,陆资公司指派的“诉讼及非诉讼代理人”兼任在台湾分公司的经理,也是可以的。
陆资公司无意在台湾境内营业,而指派代表人在台湾境内为业务上的法律行为,即设立代表处,应报明之事项有:
1)公司名称、种类、国籍及所在地;
2)公司股本总额及本国设立登记之年、月、日;
3)公司所营之事业及其代表人在台湾境内所为业务上之法律行为;
4)在台湾境内指定之诉讼及非诉讼代表人之姓名、国籍、住所或居所;
5)设置代表人办事处者,其所在地。
以上报明事项如有变更,应向“台湾经济部”办理报备事项变更。
陆资公司能否在台湾购置地产?台湾《关系条例》新修订的六十九条规定:“大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地,不得取得、设定负担或承租。
前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法,由主管机关拟订,报请行政院核定之。”
另:二00二年八月八日正式公告,八月十一日起开始受理申请的《大陆地区人民在台湾地区取得设定或转移不动产物权许可办法》的规定:陆资可入台在整体经济项下投资观光旅馆、观光旅游设施、工商综合区、公共建设办公大楼及高级住宅出租住宅等。但缺少配套法规与措施。
陆资公司经认许后,可以依法在台湾购置其业务所需之地产,但以大陆法律准许台湾公司在大陆购置地产为条件。其申请应向台湾省(市)政府建设厅(局)提出,并转呈台湾“经济部”核准。
在台湾申请办理公司登记的主管机关及其职权
一、台湾“经济部”商业司的受理范围:外商认许、报备、实收资本额新台币一亿元以上以及公司所在地在金门、马祖地区的台湾公司;其次:依台湾“外国人投资条例”及“华侨回国投资条例”设立的公司。
二、台湾省政府建设厅的受理范围:实收资本额未达到新台币一亿元其所在地在台湾省辖区内的台湾公司及外国分公司。
三、台北市政府建设局受理范围:实收资本额未达到新台币一亿元其所在地在台北市辖区的台湾公司及外国分公司。
四、高雄市政府建设局受理范围:实收资本额未达到新台币一亿元其所在地在高雄市辖区内的台湾公司及外国分公司。
五、台湾“经济部”加工出口区管理处受理范围:加工出口区内之公司。
六、台湾科学工业园区管理局受理范围:科学工业园区内之公司。
陆资公司在台湾境内经营范围的限制性规定:
一、经营业务,不得违反台湾法规、公共秩序或善良风俗。
二、经营业务,依台湾法令须经许可者,应经行业主管机关许可,才能经营。
三、投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项,台湾有关主管机关经济部在《关系条例》修订后,将拟订许可办法,报台湾行政院核定后发布。
陆委会研订完成六十四项与《关系条例》相关配套的子法案草案;陆资在台投资,台湾经济部会针对陆资入台设分公司和办事处订定许可办法;相关许可办法限定分公司只能经营本业与不动产;在下一步再开放陆资入台五十余项服务业;
台湾会有针对陆资加强查核,设立陆资申报制度。陆资公司要向主管机关申报财务报表,股东持股变化或其他指定资料 ,主管机关可派员到公司检查。为建立陆资入台从事投资行为管理机制,台湾规定陆资转让其在台投资时采许可制,转让人及受让人应会同

向台湾主管机关申请许可,才能转让。
陆资公司认许及分公司登记应附文件及规费是:陆资公司新设认许,执照费二千元新台币。另按在台湾境内营业所用资金缴纳四千分之一的新设公司规费。
陆资公司进入台湾投资,台湾的法源是:一九九二年九月十八日施行的,二00三年十月九日修订的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十三条;其原法条为“大陆地区人民、法人、团体或其他机构,持有股份超过百分之二十之外国公司,得不予认许。经认许者,得撤销之。外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其他机构者,亦同。”
原法条关于“陆资公司”认定为:“陆资不超过20%的外国公司”为陆资。新修订的七十三条册掉了20%的比率的限制,授权主管机关制定:投资比率,投资方式、限额、业别项目、投资人资格、许可条例等。具体相关事项待台湾主管机关拟定后,经行政院核定发布后即会明确陆资的定义。
台湾当局已通过在台湾的陆资公司(即陆资不超过20%的境外公司)有香港电讯,大东唱片公司,港龙航空,国泰航空,澳门航空等。香港东亚银行是陆资中国银行占11.7%,一九九七年五月十六日东亚银行在台北设立分行。是第一家含有陆资进入台湾的银行。现台湾有两家银行在上海、一家在昆山设办事处,明年可以申请设立分行。而大陆工商银行、深圳发展银行等都有意入台设办事处与分行,中国贸促会有意到台湾设办事处,大陆商品洽洽瓜子、娃哈哈饮料、酒鬼酒、燕京啤酒、青岛啤酒等业已进入台湾销售,潭渔头火锅店、大清花等餐饮业也进入台湾开店。去年青岛啤酒四月入台至八月就在台销售二万多吨,超过全年一万五千吨的目标,为让台湾民众尝到最好最新鲜的青啤,青岛啤酒将与台湾三洋公司合作在台湾屏东建一座年产十万吨的啤酒厂 ,已购地数万坪,二00二年十一月二十五青岛啤酒进出口公司总经理等十五位人员到屏东龙泉厂参加台湾青啤设厂仪式。联想集团在台北市宏泰大楼设《国际采购中心》总经理卢建军现常驻台湾。
如上所述,两岸加入; 电子邮件:[email protected]



附:台湾新增修的《关系条例》四十条之一、之二,六十九条,七十三条

第四十条之一:“大陆地区之公司组织,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动;其分公司在台营业,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。
前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法,由经济部拟订,报请行政院核定之。”
第四十条之二大陆地区之非营利法人、团体或其它机构,非经各该主管机关许可,不得在台湾地区设立办事处或分支机构,从事业务活动。
经许可在台从事业务活动之大陆地区非营利法人、团体或其它机构,不得从事与许可范围不符之活动。
第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法,由各该主管机关拟订,报请行政院核定之。
第七十三条 大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区从事投资行为。
依前项规定投资之事业依公司法设立公司者,投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。
第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法,由有关主管机关拟订,报请行政院核定之。
依第一项规定投资之事业,应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据;主管机关得派员前往检查,投资事业不得规避、妨碍或拒绝。
投资人转让其投资时,转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。
原第七十三条条文 大陆地区人民、法人、团体或其它机构,持有股份超过百分之二十之外国公司,得不予认许。经认许者,得撤销之。
外国公司主要影响力之股东为大陆地区人民、法人、团体或其它机构者,亦同。


第六十九条大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地,不得取得、设定负担或承租。
前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法,由主管机关拟订,报请行政院核定之。
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两岸四地教唆犯探析


/ 作者简介:许豪 男 中国政法大学研究生院2002级硕士研究生100088
张倩 女 中国政法大学研究生院2002级刑法硕士研究生 100088


摘要:近年来,港澳台与大陆的交流越来越频繁,不同法律传统与的冲突日益受到学者与司法工作者的关注,特别是在香港、澳门回归后,在一国两制的国家体制下,法律适用的协调本文在对两岸四地教唆犯从立法规定着手,进行深入的比较的,深入分析其理论根源及文化背景。
关键字:教唆犯 共同犯罪 从犯 正犯
教唆犯是指教唆他人犯罪的人。现代刑法理论对犯罪中止问题的研究已经非常成熟透彻,但是由于近一个世纪法律文化传统的差异,及对生活不同价值观念和追求,两岸在这个问题上也自然互有异同。本文拟对两岸四地教唆犯作一粗略比较,以期两岸四地在此问题上的刑事立法和刑事法学研究不断发展和完善。
一、两岸四地关于教唆犯的规定
作为共同犯罪人种类之一的教唆犯,是采用以分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类,因此它在刑事立法中与共同正犯与从犯相并列。台湾地区刑法中关于教唆犯的分类亦采取此论并沿用至今。大陆刑法将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列。澳门刑法没有专门规定教唆犯,而是将教唆犯归入正犯的一类。香港刑法对教唆犯没有专门规定共同犯罪有没有规定,而是将其归入从犯,“任何人协助、怂使或促致他人犯罪,即属从犯。”
关于教唆犯的概念,
澳门刑法没有专门规定教唆犯,但在刑法典第25条规定:“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”
香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),“教唆他人犯罪,是指明知(或蓄意漠视)。某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪。”1 同时在不完整罪中规定了教唆罪。“教唆他人犯罪本身即是犯罪”2 。但香港的“教唆罪不是由立法而是由普通法创制的犯罪。因此,对于何种行为构成教唆罪,由判例法确定。”3
对于教唆犯的处罚两岸四地也有不同的规定,大陆刑法典第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”。“教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”
台湾刑法第29条第2款规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。第3款规定:“被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。
澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。4
二、比较
(一)立法比较
一般认为,教唆犯不是独立犯罪的罪名,是按分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类。对于共同犯罪人的分类主要有:1、二分法,把共犯分为正犯和从犯两类(或者主犯和从犯),而教唆他人犯罪和帮助他人犯罪的都以论处从犯。2、三分法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和从犯(或者主犯、教唆犯和从犯)。4、四分法,不共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。各国的立法也是从共同犯罪的角度确定教唆犯的含义。
大陆和台湾对教唆犯有专门的概念。大陆刑法典第29条第1款规定:“教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。”台湾刑法第29条第1款规定:“教唆他人犯罪者,为教唆犯。”澳门和香港没有教唆犯的概念
大陆和台湾刑法都将教唆犯定义为:“教唆他人犯罪的”。大陆和台湾刑法对共同犯罪人的分类都采取了三分法,但采取的分类标准不同。
澳门将教唆犯规定在正犯之中,“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),(这里“教唆他人犯罪”,“是指明知(或蓄意漠视)某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪”5 ;怂使他人犯罪是指某人犯罪之前故意劝导、唆使或鼓励该人犯罪(Callaem QB·808·);促使他人犯罪,是指在某人犯罪至于故意力图该人犯罪(Attorey General’s Reference (NO.1 of 7975)如果);)同时在不完整罪中规定了教唆罪。但是香港刑法的教唆罪与共同犯罪中规定的“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”二级主犯不是同一个概念, “它们之间关键的不同之处是:被告人在被定为二级主犯之前,必须是实际上已实施了犯罪;而教唆罪并无这一要求。被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪。”6 二级主犯是在一级主犯产生犯意、实施犯罪行为之后“帮助、唆使、劝诱或促成”其犯罪的,不同于我们研究的造意犯,相当与我们共同犯罪从犯的帮助犯。二者区别在于,帮助犯属于从犯而教唆犯在共同犯罪的地位不确定,看教唆者在共同犯罪起到作用。此文我们

对于此不作探讨。下文中着重探讨香港刑法规定的教唆罪。
将教唆犯独立规定说明大陆和台湾刑法的教唆犯的重视。台湾将共同犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯,而大陆刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。但是“教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类”7 ,将教唆犯与主犯、从犯和胁从犯相并列,混淆了共同犯罪人的分类,后三者是按作用为标准的分类,而教唆犯是按分工为标准的分类。按照作用为标准的分类便于定罪量刑。相比较,台湾关于教唆犯的分类更具有合理性。
(二)成立条件
大陆刑法理论根据刑法的规定,一般都认为教唆犯是故意地唆使他人实施犯罪的人。因此构成教唆犯需要具备如下要件:首先,从客观方面说必须由教唆他人犯罪的行为或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。其次,从主观方面说,有教唆他人犯罪的故意。8 台湾学者也认为,“教唆犯之成立要件包括教唆故意(主观要件)与教唆行为(客观要件)。”9 同时大陆和台湾刑法都认为客观方面只要教唆者实施了教唆行为足以,而不要求被教唆人是了所教唆的犯罪为必备要件。
澳门刑法典在正犯中规定了教唆行为,认为正犯必须是“亲身或透过他人实行事实者,又或与某人或某些人透过协议直接参或共同直接参与事实之实施者,均以正犯处罚”。显然如果被教唆者没有实施被教唆之罪,教唆者与被教唆者不构成共同犯罪,澳门刑法没有规定教唆行为构成犯罪,按照澳门刑法对教唆者不能处罚。因此,教唆者构成犯罪必须是教唆者与被教唆者成立共同犯罪。根据澳门刑法,教唆者构成犯罪要求:教唆者与被教唆者主观上又共同犯罪的故意,客观上被教唆者实施了被教唆之罪。
香港的教唆罪要求“控方必须证明存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意”10 。几乎所有试图影响他人犯罪的手段都是教唆行为。“行为人可以以威胁、事假压力和说服为手段‘教唆’他人犯罪”(Invicta plastics Ltd v Applin RTR 251)。教唆行为不一定要指向特定的人。在印维克他塑料有限公司(Invicta plastics)一案中,报纸刊登的广告说物品的优点是可用来实行犯罪。现在的法律还要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的一天。尽管这一广告针对的是世界上不特定的对象,但也被认为是教唆行为。但是教唆内容必须是由判例法规定的犯罪行为。
(三)刑事责任
确定教唆犯的形式责任首先明确教唆犯的性质。关于教唆犯的性质,刑法理论界主要存在两种学说,即独立性说和从属性说。前者是指教唆犯行为完全独立于实行行为,教唆行为是具有社会危害性的犯罪行为,教唆行为就是构成教唆犯罪客观要件的行为,其刑事责任不以实行行为犯的刑事责任为转移;后者是指,教唆犯的教唆行为附属于实行犯的犯罪行为,因为直接破坏法律规范的是实行犯的实行行为,教唆行为并不直接破坏法律规范,因而教唆犯的刑事责任也以实行犯的刑事责任为转移。
二重性说是目前大陆刑法学界的通说观点,主张大陆刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为,就教唆犯与被教唆者的关系而言,教唆犯具有从属性;另一方面,教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性,它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系,同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世,因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位,具有相对独立性。根据这种相对独立性,教唆犯实施教唆行为,无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪,教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见,教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。(注:参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。)
大陆刑法理论和刑法典将教唆行为分为独立教唆和共犯教唆两种:前者是指凡实施教唆行为,即使被教唆人没有犯被教唆之罪的,也可以构成教唆犯,基于此大陆刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”后者是指出来实施教唆行为之外,还必须被教唆人实施了所教唆的犯罪才能成立,同时教唆犯罪的教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间存在因果关系。对于独立教唆“可以从轻或者减轻处罚”。对于共犯教唆“应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。”即根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用而具体情况具体对待,分别视为主犯或者从犯适用不同的处罚原则。 台湾刑法仅笼统地规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。这是由于两地所采取不同的分类标准,大陆刑法主要依据行为在共同犯罪中的作用进行分类,有利于教唆犯定罪量刑。而台湾依行为人在共同犯罪中的分工进行分类。台湾刑法还规定对教唆犯的处罚“以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。此处显示教唆犯从属性。
澳门刑法没有规定独立教唆行为,对于教唆犯的规定,完全采取了从属性说,对“故意使他人产生作出之事实之决定者”的处罚以被教唆者是否已经“实行或开始实行”被教唆之罪。换言之,如果被教唆者没有实施被教唆之罪,对教唆者是构成犯罪。澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。显然将教唆犯完全视为正犯过于机械,也与教唆行为的世界危害性程度不相吻合,不利于体现罪责相应原则。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。11 这里的规定是对共同犯罪中二级主犯的规定,并不是我们上述意义上造意犯的纯粹教唆犯的处罚。
香港刑法单独规定教唆罪,未将教唆罪的行为归属于任何共同犯罪行为。虽然“被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪”,但是香港刑法对教唆罪的处罚并不是采取独立性说,因为“在犯罪的故意还停留在一个人思想里,教唆者没有教唆他人(被教唆者)犯罪之前,或者教唆者和被教唆者没

有同意共同犯罪之前,不存在任何犯罪。” 12 现行法律要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的意图。在柯尔(Curr 2 QB 944)一案中,被告人被控犯有教唆妇女实施《1945年家庭补助法案》规定的犯罪,即收集这些妇女没有权利享有的社会安全补贴。被告人的定罪被推翻,理由是控方不能证明被教唆的妇女知道子被教唆实行的行为构成犯罪,并有构成本罪必须具备的犯罪意图。

参考文献:
1 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
2 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
3 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
4 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
5 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
6 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第59页。
7 张明楷《教唆犯不是共犯人中的独立种类》,载《法学研究》1986年第3期。
8 高铭暄主编《中国刑法学》1989年版,中国人民大学出版社,第201-202页。
9 林山田著《刑法通论》1986年2月版,三民书局,第219页。
10 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年1月第一版,北京大学出版社,第58页
11 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
12 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
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两岸四地教唆犯探析演讲范文



作者简介:许豪 男 中国政法大学研究生院2002级刑法硕士研究生100088
张倩 女 中国政法大学研究生院2002级刑法硕士研究生 100088

摘要:近年来,港澳台与大陆的交流越来越频繁,不同法律传统与司法制度的冲突日益受到学者与司法工作者的关注,特别是在香港、澳门回归后,在一国两制的国家体制下,法律适用的协调本文在对两岸四地教唆犯从立法规定着手,进行深入的比较的,深入分析其理论根源及文化背景。
关键字:教唆犯 共同犯罪 从犯 正犯
教唆犯是指教唆他人犯罪的人。现代刑法理论对犯罪中止问题的研究已经非常成熟透彻,但是由于近一个世纪法律文化传统的差异,及对生活不同价值观念和追求,两岸在这个问题上也自然互有异同。本文拟对两岸四地教唆犯作一粗略比较,以期两岸四地在此问题上的刑事立法和刑事法学研究不断发展和完善。
一、两岸四地关于教唆犯的规定
作为共同犯罪人种类之一的教唆犯,是采用以分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类,因此它在刑事立法中与共同正犯与从犯相并列。台湾地区刑法中关于教唆犯的分类亦采取此论并沿用至今。大陆刑法将教唆犯与主犯、从犯、胁从犯并列。澳门刑法没有专门规定教唆犯,而是将教唆犯归入正犯的一类。香港刑法对教唆犯没有专门规定共同犯罪有没有规定,而是将其归入从犯,“任何人协助、怂使或促致他人犯罪,即属从犯。”
关于教唆犯的概念,
澳门刑法没有专门规定教唆犯,但在刑法典第25条规定:“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”
香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),“教唆他人犯罪,是指明知(或蓄意漠视)。某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪。”1 同时在不完整罪中规定了教唆罪。“教唆他人犯罪本身即是犯罪”2 。但香港的“教唆罪不是由立法而是由普通法创制的犯罪。因此,对于何种行为构成教唆罪,由判例法确定。”3
对于教唆犯的处罚两岸四地也有不同的规定,大陆刑法典第29条规定:“教唆他人犯罪的,应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。如果被教唆人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚”。“教唆不满18周岁的人犯罪的,应当从重处罚。”
台湾刑法第29条第2款规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。第3款规定:“被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。
澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。4
二、比较
(一)立法比较
一般认为,教唆犯不是独立犯罪的罪名,是按分工为标准的分类方法划分出来的独立共犯种类。对于共同犯罪人的分类主要有:1、二分法,把共犯分为正犯和从犯两类(或者主犯和从犯),而教唆他人犯罪和帮助他人犯罪的都以论处从犯。2、三分法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和从犯(或者主犯、教唆犯和从犯)。4、四分法,不共同犯罪人分为组织犯、实行犯、教唆犯和帮助犯。各国的立法也是从共同犯罪的角度确定教唆犯的含义。
大陆和台湾对教唆犯有专门的概念。大陆刑法典第29条第1款规定:“教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。”台湾刑法第29条第1款规定:“教唆他人犯罪者,为教唆犯。”澳门和香港没有教唆犯的概念
大陆和台湾刑法都将教唆犯定义为:“教唆他人犯罪的”。大陆和台湾刑法对共同犯罪人的分类都采取了三分法,但采取的分类标准不同。
澳门将教唆犯规定在正犯之中,“故意使他人产生作出之事实之决定者,只要该事实已实行或开始实行,亦以正犯处罚之。”香港将罪犯分为主犯和从犯,“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”人属于从犯(二级共犯),(这里“教唆他人犯罪”,“是指明知(或蓄意漠视)某人存有致罪意念,并明知当时的情况构成犯罪,却在该人犯罪时而故意鼓励或怂恿该人犯罪”5 ;怂使他人犯罪是指某人犯罪之前故意劝导、唆使或鼓励该人犯罪(Callaem [1986]QB·808·);促使他人犯罪,是指在某人犯罪至于故意力图该人犯罪(Attorey General’s Reference (NO.1 of 7975)如果);)同时在不完整罪中规定了教唆罪。但是香港刑法的教唆罪与共同犯罪中规定的“帮助、唆使、劝诱或促成他人犯罪的”二级主犯不是同一个概念, “它们之间关键的不同之处是:被告人在被定为二级主犯之前,必须是实际上已实施了犯罪;而教唆罪并无这一要求。被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪。”6 二级主犯是在一级主犯产生犯意、实施犯罪行为之后“帮助、唆使、劝诱或促成”其犯罪的,不同于我们研究的造意犯,相当与我们共同犯罪从犯的帮助犯。二者区别在于,帮助犯属于从犯而教唆犯在共同犯罪的地位不确定,看教唆者在共同犯罪起到作用。此文我们对于此不作探讨。下文中着重探讨香港刑法规定的教唆罪。
将教唆犯独立规定说明大陆和台湾刑法的教唆犯的重视。台湾将共同犯罪人分为正犯、从犯和教唆犯,而大陆刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。但是“教唆犯不是我国刑法规定的共犯人中的独立种类”7 ,将教唆犯与主犯、从犯和胁从犯相并列,混淆了共同犯罪人的分类,后三者是按作用为标准的分类,而教唆犯是按分工为标准的分类。按照作用为标准的分类便于定罪量刑。相比较,台湾关于教唆犯的分类更具有合理性。
(二)成立条件
大陆刑法理论根据刑法的规定,一般都认为教唆犯是故意地唆使他人实施犯罪的人。因此构成教唆犯需要具备如下要件:首先,从客观方面说必须由教唆他人犯罪的行为或者教唆行为引起被教唆人实施所教唆的犯罪。其次,从主观方面说,有教唆他人犯罪的故意。8 台湾学者也认为,“教唆犯之成立要件包括教唆故意(主观要件)与教唆行为(客观要件)。”9 同时大陆和台湾刑法都认为客观方面只要教唆者实施了教唆行为足以,而不要求被教唆人是了所教唆的犯罪为必备要件。
澳门刑法典在正犯中规定了教唆行为,认为正犯必须是“亲身或透过他人实行事实者,又或与某人或某些人透过协议直接参或共同直接参与事实之实施者,均以正犯处罚”。显然如果被教唆者没有实施被教唆之罪,教唆者与被教唆者不构成共同犯罪,澳门刑法没有规定教唆行为构成犯罪,按照澳门刑法对教唆者不能处罚。因此,教唆者构成犯罪必须是教唆者与被教唆者成立共同犯罪。根据澳门刑法,教唆者构成犯罪要求:教唆者与被教唆者主观上又共同犯罪的故意,客观上被教唆者实施了被教唆之罪。
香港的教唆罪要求“控方必须证明存在教唆犯罪的行为和影响被教唆者实施犯罪的故意”10 。几乎所有试图影响他人犯罪的手段都是教唆行为。“行为人可以以威胁、事假压力和说服为手段‘教唆’他人犯罪”(Invicta plastics Ltd v Applin [1973] RTR 251)。教唆行为不一定要指向特定的人。在印维克他塑料有限公司(Invicta plastics)一案中,报纸刊登的广告说物品的优点是可用来实行犯罪。现在的法律还要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的一天。尽管这一广告针对的是世界上不特定的对象,但也被认为是教唆行为。但是教唆内容必须是由判例法规定的犯罪行为。
(三)刑事责任
确定教唆犯的形式责任首先明确教唆犯的性质。关于教唆犯的性质,刑法理论界主要存在两种学说,即独立性说和从属性说。前者是指教唆犯行为完全独立于实行行为,教唆行为是具有社会危害性的犯罪行为,教唆行为就是构成教唆犯罪客观要件的行为,其刑事责任不以实行行为犯的刑事责任为转移;后者是指,教唆犯的教唆行为附属于实行犯的犯罪行为,因为直接破坏法律规范的是实行犯的实行行为,教唆行为并不直接破坏法律规范,因而教唆犯的刑事责任也以实行犯的刑事责任为转移。
二重性说是目前大陆刑法学界的通说观点,主张大陆刑法中的教唆犯是独立性与从属性的有机统一。该说认为,就教唆犯与被教唆者的关系而言,教唆犯具有从属性;另一方面,教唆犯的教唆行为本身具有严重社会危害性,它使得教唆犯与被教唆者之间产生联系,同时使得教唆犯的人身危险性和社会危害性暴露于世,因而教唆犯在共同犯罪中又处于相对独立的地位,具有相对独立性。根据这种相对独立性,教唆犯实施教唆行为,无论被教唆者是否接受教唆并实施犯罪,教唆犯的教唆行为本身都构成犯罪。可见,教唆犯具有从属性和相对独立性相统一的二重性。(注:参见伍柳村:《试论教唆犯的二重性》,载《法学研究》1982年第1期。)
大陆刑法理论和刑法典将教唆行为分为独立教唆和共犯教唆两种:前者是指凡实施教唆行为,即使被教唆人没有犯被教唆之罪的,也可以构成教唆犯,基于此大陆刑法第29条第2款规定:“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪,对于教唆犯,可以从轻或者减轻处罚。”后者是指出来实施教唆行为之外,还必须被教唆人实施了所教唆的犯罪才能成立,同时教唆犯罪的教唆行为与被教唆人实施的犯罪行为之间存在因果关系。对于独立教唆“可以从轻或者减轻处罚”。对于共犯教唆“应当按照它在共同犯罪中所起的作用处罚。”即根据教唆犯在共同犯罪中所起的作用而具体情况具体对待,分别视为主犯或者从犯适用不同的处罚原则。 台湾刑法仅笼统地规定:“教唆犯,依其所教唆之罪处罚之”。这是由于两地所采取不同的分类标准,大陆刑法主要依据行为在共同犯罪中的作用进行分类,有利于教唆犯定罪量刑。而台湾依行为人在共同犯罪中的分工进行分类。台湾刑法还规定对教唆犯的处罚“以所教唆至罪有处罚未遂犯之规定者,为限”。此处显示教唆犯从属性。
澳门刑法没有规定独立教唆行为,对于教唆犯的规定,完全采取了从属性说,对“故意使他人产生作出之事实之决定者”的处罚以被教唆者是否已经“实行或开始实行”被教唆之罪。换言之,如果被教唆者没有实施被教唆之罪,对教唆者是构成犯罪。澳门刑法对于教唆犯,只要教唆的犯罪“已实行或开始实行,亦以正犯处罚之”,即以其所教唆的罪的正犯处罚。显然将教唆犯完全视为正犯过于机械,也与教唆行为的世界危害性程度不相吻合,不利于体现罪责相应原则。
香港《刑事诉讼程序条例》第89条规定:“任何人帮助、唆使、劝诱或促成主犯犯罪的人,与他人构成同罪。”即主犯构成盗窃罪从犯亦构成盗窃罪,但这并不意味主犯与从犯要判同样的刑罚。如果正犯比较年轻,而帮助、唆使、引诱、促成者较为年长或经验丰富,则后者便可能得到更严厉的惩罚。11 这里的规定是对共同犯罪中二级主犯的规定,并不是我们上述意义上造意犯的纯粹教唆犯的处罚。
香港刑法单独规定教唆罪,未将教唆罪的行为归属于任何共同犯罪行为。虽然“被告人试图影响被教唆者实施犯罪时,就意味着实施了教唆罪”,但是香港刑法对教唆罪的处罚并不是采取独立性说,因为“在犯罪的故意还停留在一个人思想里,教唆者没有教唆他人(被教唆者)犯罪之前,或者教唆者和被教唆者没有同意共同犯罪之前,不存在任何犯罪。” 12 现行法律要求,教唆者必须知道或相信被教唆者有实施犯罪的意图。在柯尔(Curr [1968] 2 QB 944)一案中,被告人被控犯有教唆妇女实施《1945年家庭补助法案》规定的犯罪,即收集这些妇女没有权利享有的社会安全补贴。被告人的定罪被推翻,理由是控方不能证明被教唆的妇女知道子被教唆实行的行为构成犯罪,并有构成本罪必须具备的犯罪意图。

参考文献:
1 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
2 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
3 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
4 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
5 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第32页。
6 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第59页。
7 张明楷《教唆犯不是共犯人中的独立种类》,载《法学研究》1986年第3期。
8 高铭暄主编《中国刑法学》1989年版,中国人民大学出版社,第201-202页。
9 林山田著《刑法通论》1986年2月版,三民书局,第219页。
10 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年1月第一版,北京大学出版社,第58页
11 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第52页。
12 罗德立 赵秉志主编《香港刑法纲要》1996年10月第一版,北京大学出版社,第57页。
两岸四地教唆犯探析

论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行


/ 海峡两岸的区际法律冲突的特点;

1、香港、澳门回归后我国是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突;
2、有属于同一社会制度的法律冲突;
3、有属于同一个法系的法域之间的冲突;
4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互冲突之间的冲突;
5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关;
6、在立法权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权划分;
7、台湾形成与大陆港澳不同的法域;
8、海峡两岸区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂;

海峡两岸区际法律冲突处理的基本原则与途径;

(一)基本原则;
(二)区际法律冲突的解决途径;
通过全国统一的实体法解决区际法律冲突途径;
1、制定全国统一的实体法解决突途径;
2、制定仅适用于部分法域的统一实体法;
3、各法域采用相同或类似的实体法求得统一;
4、将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一;

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突


制定全国统一的区际冲突法。
1、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
2、类推适用国际私法解决区际法律冲突,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
3、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突;
4、两岸宜完善、规范两岸的司法协作等。
5、两岸区际法律冲突宜以逐步、渐进的方式进行;

两岸涉及区际法律冲突的相关法规与法院生效民事判决的相互认可与执行的法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规---《台湾地区与大陆地区人民关系条例》;过
大陆目前没有全面涉及处理两岸区际法律冲突的相关法规;


3、两岸之间相互承认与执行的法规
大陆地区;
台湾地区;

大陆法院民事生效判决到台湾申请认可与执行中的区际法律冲突

1、大陆宜尽速制订适度涉及区际法律冲突的《海峡两岸关系条例》解决两岸加入WTO后的区际法律冲突;
2、在律师协会、法学会等中设台湾法律研究委员会;


















论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行

李梦舟

一、海峡两岸的区际法律冲突特点

港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;
我国目前的状况为一个国家(大陆和台湾都属于一个中国);两种制度(社会主义制度和资本主义制度);三个地区(大陆--中国特色的社会主义的地区、港澳--殖民地回归的资本主义地区、台湾--尚未统一的中国特色资本主义的地区);四个法域(大陆法域、香港法域、澳门法域、台湾法域)。
港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;
所谓区际法律冲突,就是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内、具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;具属地性,是解决一国内部不同地区之间的法律冲突;是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民律冲突。是一种私法方面的冲突。但学者有分歧,学者萨瑟认为,区际法律冲突不仅仅是民商法律的冲突,还包括在发生冲突的法律制度内,可能会有民事法、商事法、劳动法、民事或刑事、政治或、以及财政法的法律规则之间的冲突。中国学者认为,刑法、行政法、财政法、程序法等属于公法范畴。由于世界各国基本上不承认外国法(或外域法)在本国(或本法域)的域外效力,而只适用自己的刑法、行政法、财政法、程序法,虽然也有法律冲突,但不涉及外国法(或外域法)的适用。只是一种隐存的冲突。区际法律冲突也称为区际民商法冲突或区际私法冲突。
两岸三地的区际法律冲突:
1、是一种“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突。法律之间的差别极大,很少有什么相同之处。这表明区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。各法域都有独立的立法权,司法权和终审权。但特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域,从行政上讲香港政府、澳门政府同北京中央政府的关系,实质上是中央与地方的关系,避免了中国的区际法律冲突演变成国际法律冲突。
2、有属于同一社会制度的法域之间的法律冲

突。如香港、澳门之间。又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。如内地与香港、澳门地区的法律之间的冲突。世界上其它国家都是社会制度相同的区际法律冲突。
3、即有属于同一个法系的法域之间的法律冲突。台湾和澳门属同一个法系的法域之间的冲突。同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。属普通法系的香港法律与属大陆法系的澳门、大陆、台湾法律之间的冲突。
4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据有关法律规定,香港和澳门可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义,在经济贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关组织保持和发展关系,并签定和履行有关协定;中国缔结的国际协定,北京中央政府可根据情况和香港、澳门的需要,在征询香港或澳门政府的意见后,决定是否适用于香港或澳门。而中国尚未参加,但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这意味这出现这样一种情况,即一些国际协定适用于某地区而不适用于其它地区。可能导致各地区的本地法同其它地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是港澳回归后区际法律冲突的一种特殊现象。
5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关。因此,在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。
6、在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。而香港、澳门的立法管辖权不是由中央直接赋予的,而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。
7、而台湾尚未统一,但两岸经贸与民间交流的民商事活动非常频繁,两岸加入WTO后,近几年来加速了三通的进程,目前台湾有五万家企业在大陆,每年有二百多万人次的台商往返大陆,两岸婚姻有近二十对万,每年以三万对的速度增加,陆资将可以进入台湾、进入台湾设立分公司、大陆银行将可进入台湾设分行等,两岸贸易量大,台湾有一套自己的法律体系形成与大陆、港澳不同的法域;
8、如上所述,港澳回归后,区际法律冲突的情况极为复杂。而两岸间在政治上目前尚未统一的状况下,区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂。
二、海峡两岸区际法律冲突解决的基本原则与途径
处理海峡两岸区际法律冲突的基本原则
政治主权统一,领土完整,平等互利,相互借鉴,共同发展,促进交往,逐步完成统一,上述各项原则,是相互依存,相互制约的。将他们视为一个整体,作为解决两岸区际法律冲突的基本原则,不能片面强调某一原则,忽视其它原则的贯彻执行。

政治主权统一是指:世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国;领土完整。
其中包括:
1、 继续在台湾使用台币;
2、 继续在台湾保留军队;
3、 继续作为单独关税区;
4、 继续保持其政府架构;
5、 继续台湾的人事自主,大陆不派官员去台湾任职;
6、 继续司法权独立,不受中央的司法管辖,案件的终审权在台湾;
7、 行政、立法、司法有广泛的自治权;
8、 两地的法律并无隶属关系或主从关系;在处理区际法律冲突时,内地法院,包括最高法院,无权对台湾法院发布指示或命令;
所以两岸统一协调两地的法律冲突必须遵行平等互利的原则。两岸社会制度不同,观念意识形态不同,经济发展水平两岸比较悬殊,但都有一套比较适合两岸各自社会和经济发展水平的法律制度。面对这些差异,两岸法域要相互尊重、平等相待,两岸法律界应该扩大交流,加深彼此了解,做到相互学习,取长补短,求同存异。以促进彼此法律制度的发展完善。协调两岸区际法律冲突应以促进和保障两个法域之间的正常有序交往为目的。
两岸面临发展和繁荣经济的任务,要充分发挥法律在调节经济关系,规范经济秩序,排解经济纠纷,促进经济发展的作用,两岸在经贸交流交往当中有竟争、有合作,公正解决两岸之间的各种民事、经济、知识产权、海商海事等方面的纠纷。有利于良性竟争并扩大经济合作实现平等互利,共同繁荣复兴中华民族。
海峡两岸由于历史的原因,由不同的政党行使治权,施行不同的法律制度,随着和平统一的进程,最终将会走向统一,但海峡两岸将保留各自原有的法律制度。因此现在以及和平统一后,两岸的区际法律冲突不可回避。
区际法律冲突法是确定区际民商事法律关系应适用什么法律的规范。多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突法律规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律,从而解决区际法律的冲突。
两岸区际法律冲突的解决途径有:
1、统一实体法解决途径。
2、区际冲突法解决途径;
综合有关国家的立法和司法实践,有下列区际法律冲突的解决途径:
制定全国统一的实体法解决途径。
通过统一实体法途径解决区际法律冲突,就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法。直接适用于有关跨地区的民商事法律关系,从而避免选择不同法域的法律,最终消除区际法律冲突。是解决区际法律冲突的最理想的途径。用统一实体法解决区际法律冲突的过程中由多种方式:
1、制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。这是复法域国家中央立法机关的事情。
>有时这种统一实体法是全面性的规定以法典形式出现,如 1912年《瑞士典》。但在大多数情况下,这种统一实体法是就某一方面的立法。
2、制定仅适用于部分法域的统一实体法。由国家中央立法机构制定。就某一具体问题作出规定。它在其实施的法域内导致在该问题上的统一。由于这种法律的存在,施行这种法律的各种法域又结合起来构成一个新的特殊法域,并可能在该统一实体法所涉及问题上与未施行它的法域之间产生新的区际法律冲突。这种方式局部有效,不能全国范围内解决。
各法域采用相同或类似的实体法求得统一,从而解决相互之间的区际法律冲突。例如:美国、澳大利亚和加拿大这样的联邦制国家。宪法都明确规定了中央立法的权限、范围。凡未列明的剩余权力归属各州或省,大部分私法性质的法律通常属于州或省的立法管辖范围。为了求得法制的统一和区际法律冲突的解决,在一些官方、半官方或民间组织的推动下,根据前述组织草拟的不具法律效力的“示范法”,各州或各省采用相同或基本相同的实体法。在这种情况下,各州或省法院在处理涉及他州或省的案件时,尽管适用的是自己的实体法,一般来说,案件的处理结果都是一致的,他们之间的法律冲突也就在很大程度上消除了。
将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一,消除区际法律冲突。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的多法域国家内。
各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种途径或方式加以解决,有不同的具体做法,但从宏观的角度来看,无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般来说,多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突,但冲突规范只能解决法律适用上的冲突,并不能根除区际法律冲突,显然有局限性。于是,他们便通过统一实体法途径来解决区际法律冲突。虽然统一实体法克服了冲突法的缺陷。能彻底避免和消除区际法律冲突,但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事,一般也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。区际冲突法是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是国内法;是民商事法律适用法,同国际私法既有联系又有区别。在有些多法域国家,通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突常常是实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。
通过区际冲突法途径解决区际法律冲突
1、制定全国统一的区际冲突法。历史上有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典;有的国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的区际冲突法。还有国家将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定分别用于解决区际法律冲突和国际法律冲突。
2、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
3、类推适用国际私法解决区际法律冲突。
4、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。
在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中,最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区域法律冲突。因为首先一个多法域国家制定的全国统一的区际冲突法具有一种静态功能。他们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定的作用。其次全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能。他们常常是各法域实体法统一的前奏,逐渐促进和推动着其国内法制的统一。全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法,从而消除了各法域区际冲突法之间的冲突,避免了反致、转致的问题,也简化了识别过程。最后由于各法域法院适用的是全国统一的区际冲突法,因而对同一案件无论由何法域的法院审理,都会适用同一准据法,这样可以求得判决或案件审理结果的一致性。因此,制定全国统一的区际冲突法应是各多法域国家在解决区际法律冲突过程中追求的目标。但在有的多法域国家,由于宪法或宪法性法律的限制,中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法。制定区际冲突法的任务自然落在各法域身上。
5、我国是非联邦、非邦联制的具有中国特色的单一制多法域国家,两岸政治上没有统一,目前无法制定全国统一的区际冲突法。但两岸宜尽快建立和规范司法协作关系,以便相互提供有效的法律服务和司法保障。
6、两岸在政治上未统一的状况下,目前不可能采取统一实体法途径来消除两岸的法律冲突。目前实务作法宜两岸在各自法域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突;因此解决海峡两岸区际法律冲突,宜以逐步、渐进的方式,最终实现两岸法制的统一。
三、两岸涉及区际法律冲突的法规与生效民事判决的相互认可与执行的法规
两岸涉及区际法律冲突的相关法规
台湾涉及两岸区际法律冲突的法规《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称《关系条例》);十年前的1992年7月31日公布,其在立法说明中表示:“除本于"一国两地区"之理念,适度纳入区际法律冲突之理论,以解决实际问题外,对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务,亦基于事实需要,予以有条件之承认。”如:《关系条例》五十二条“结婚或两愿离婚之方式及其它要件,依行为地之规定。判决离婚之事由,依台湾地区之法律。”五十三条:“夫妻之一方为台湾地区人民,一方为大陆地区人民者,其结婚或离婚之效力,依台湾地区之法律。”五十四条:“台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚,其夫妻财产制,依该地区之规定。但在台湾地区之财产,适用台湾地区之法律。”四十二条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如该地区内各地方有不同规定者,依当事人户籍地之规定。”四十四条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适

用台湾地区之法律。”四十五条:“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者,以台湾地区为行为地或事实发生地。”四十三条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者,适用台湾地区之法律。”
大陆虽然没有一部全面涉及两岸区际法律冲突的法规,但大陆1998年5月26日公并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,是涉及两岸区际司法协作的重要法规;
大陆地区
1998年5月26日大陆最高人民法院公布并执行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称:《认可台湾法院民事判决的规定》)第2条指出:“台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其它省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”《认可台湾法院民事判决的规定》第18条“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理”。
台湾地区
1992年7月台湾“立法院”三读通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,其中第七十四条规定:“在大陆地区做成之民事确定判决,民事仲裁判断不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。”1997年4月18日台湾“立法院”三读修正通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,“院会”修正为:“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院认可。
前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。
前二项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义,始适用之。”
台湾“司法院”8078(80)院台厅一字050199号函称:“大陆地区非属外国,其委托协助事件,无之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据,兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务,则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理”。
台湾1998年5月6日修正《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。第五十四条之一:“依本条例第七十四条规定,申请法院裁定认可之民事确定裁判,民事仲裁判断,应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”
两岸都不将对方法院视为外国法院,法律事件均以其现行法律、法规为受理准则,两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。多法域国家(联邦国)不同法域之间都是在政治上统一的情形下进行区际司法协作,这与海峡两岸暂时没有统一、经济和人员交往又十分密切的情况有所不同;所以大陆地区和台湾地区之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序和方法。
大陆地区人民法院认可台湾地区法院的民事判决,台湾地区法院也从1998年5月26日起依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条办理对祖国大陆法院的民事判决认可、申请强制执行的法律事务。
大陆法院生效民事判决到台湾申请认可与执行中涉及的区际法律冲突
笔者现就受理海南省工业开发总公司为原告、台湾哲彦机械股份有限公司为被告的海口市中级人民法院(1995)海中发经初字第54号民事判决到台湾地方法院申请得到认可和将可申请台湾地方法院进行强制执行的法律实务问题等及相关案例,来探讨了解与研究台湾法律、以及制定适度适用区际法律冲突的大陆版本的《海峡两岸关系条例》的必要性、可行性。
大陆地区人民法院对涉台经贸纠纷、民事案件判决确定生效之后,如果台湾地区当事人败诉并负有给付义务,该台商在大陆地区又没有财产可执行;大陆地区人民法院无法直接执行其在台湾地区的财产;大陆法院的判决适用台湾的法律是根据台湾的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,可以向具有管辖权的台湾地方法院申请认可并声请强制执行其在台湾的财产。笔者受理的案件简述如下:
1999年10月15日,台湾板桥地方法院民事二庭法官陈世杰先生在(立股)1999年度声字第68号民事裁定书中裁定:认可大陆海南省海口市中级人民法院于公元1995年10月26日所为(1995)海中法经初字第54号民事确定判决。大陆判被决认可后,台湾哲彦机械股份有限公司先后于1999年11月2日、2000年8月11日向台湾高等法院提出抗告。2000年9月7日台湾高等法院民事四庭法官李琼荫、林金吾、扬丰卿以2000年度抗字第3034号民事裁定书作出裁定,驳回抗告人台湾哲彦机械股份有限公司对相对人海南省工业开发总公司的抗告。这是大陆人民法院的民事判决涉及财产给付的,即据此可向台湾地方法院申请强制执行的第一件民事生效判决在台湾地方法院得到认可,从而启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台湾申请强制执行的程序。
另台湾地方法院有认可或不认可大陆地区人民法院不涉及财产强制执行的民事判决案例。依笔者收集分述如下:
A、不认可大陆地区人民法院的调解书。台湾板桥地方法院法官张竟文先生在声字第977号民事裁定书中认为:河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件调解书,不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定:“声请驳回”。
台北地方法院士林分院法官徐昌锦先生在声字第333号民事裁定书中认为:经查本件声请人声请本院裁定认可者系广东省乐昌县人民法院作成之民事(离婚)调解书,而非《民事确定裁决》或《民事仲裁判断》,有该民事调解书在卷可稽,则按诸首揭说明,声请人之声请,自难准许。广东乐昌县人民法院的因是民事离婚调解书,而非民事生效判决或民事仲裁裁决,声请认可不予准许。
B、祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾《民法》第1052条第一项

第一款至第十款的原因,或同条第二项的,台湾地方法院不予认可。
台湾台北地方法院法官郑丽燕小姐在573号民事裁定中认为:根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》52条第2项规定,上海市杨浦区法院民初字第453号民事判决所持理由与台湾判决离婚采有责主义政策相悖,依台湾地区《民法》1052条规定,予以认可于法不合,应予驳回。
大陆地区人民法院判决离婚符合台湾《民法》1052条二项规定的认可。
台湾板桥地方法院法官张竟文先生在其家声字第24号民事裁定书中称:“次查大陆地区江苏省南京市中级法院判决声请人与杨某某离婚,其立论基础核与台湾民法第1052条第二项所定夫妻间有重大事由,致难以维持婚姻之离婚事由规定相当,亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,揆诸上开说明。声请人请本院裁定认可该离婚裁判,洵无不合,应予准许。”
纵观台湾法院审理的上述申请认可或不认可的案件,其主要依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第1项:在大陆地区作成之民事确定裁判,民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可以向台湾地方法院声请裁定认可。但祖国大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书,台湾地方法院根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条11项,“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”,没有包括“民事调解书”为由,对祖国大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件,一律予以驳回,不予认可。
大陆律师、法官在受理可能将要到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的涉台民事、经济案件时,宜了解大陆地区人民法院的生效民事判决书、生效民事调解书,到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的不同法律效果。要注意到大陆地区人民法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可,也不可能声请强制执行的法律实务。大陆地区人民法院的离婚判决在台湾并不当然使两岸婚姻关系消灭,一旦大陆地区人民法院离婚判决不被台湾地方法院认可,该夫妻双方将变成在大陆地区“各不相干”,可恢复单身身份,但在台湾地区仍是夫妻的两岸双重身份的情况。这就涉及两岸区际法律冲突的解决。
从上述案例中我们看到大陆法院判决两岸离婚案件要不要适用台湾法律的问题,如果不考虑适用台湾地区的《民法》一千零五十二条,不考虑适用台湾地区的《关系条例》,两岸有些离婚案件就无法从法律上解决,造成两岸民众在生活上的不便,因此大陆法院的民事判决适用台湾地区的法律是两岸交流交往的需要,平等的保护两岸民众的正当权益需要,适用台湾法律是一种特殊的法律现象,产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找,而是为了两岸交流交往;两岸经贸的发展,更需要法律上的保障以便在平等互利的基础上发展两岸关系;如果大陆法院根本不考虑适用台湾法律,就会在政治、经济、文化上造成不良后果,甚至使大陆民众利益受损,因此适用台湾地区的相关法律在本质上是为了维护大陆本身的根本利益,是基于交往互利,平等互利的需要;两岸民商事关系的特殊性决定了为公平、有效地实现其法律调整,在许多情况下适用台湾法律是必要的,有些情况下,适用台湾法律反而对大陆当事人有利;从两岸民商事纠纷的解决和判决的执行来看,在某些情况下适用台湾法律又是必须的,如对处于台湾地区的不动产所有权的争议,只能适用台湾法律才能有效的解决该争议。大陆适用台湾法律与台湾适用大陆法律有着内在的联系,两岸法律的相互适用是两岸法律协调的结果。
在两岸承认与执行法院判决的条件中,原判决的法院适用了适当的准据法,是承认与执行法院判决的重要条件之一。大陆承认与执行台湾法院判决的条件是:
一是一个中国原则,二是台湾法院具有合格的管辖权,三有关诉讼程序具有必要的公正性;四是台湾法院判决是确生效判决;五台湾法院的判决是合法的判决;六、台湾法院判决不与其它有关法院的判决相抵触;七是台湾法院适用了适当的准据法;八是两岸之间存在互惠关系;九是台湾法院判决的承认与执行不违反大陆公共秩序。目前大陆已有承认湾法院的民事生效判决的案例。
目前海基会认证的两岸婚姻二十万对,并且每年以三万人速度成长,如果以每年三万人成长速度推估,到公元二零零八年,大陆配偶人数可达三十余万人,到公元二零一三年,大陆配偶更将高达五十万人。 另一方面,由于在台定居大陆配偶可以申请尊亲属以及卑亲属来台,截至今年八月底为止,大陆配偶已经衍生的尊亲属和卑亲属总计两万零一百九十四人来台,衍生定居人数呈现倍数成长,台湾内政部预估,大陆配偶加上衍生人口,再加上来台依亲制度,预估十年后,台湾将会有一百五十万至两百万人的大陆配偶和亲属,而离婚、继承事件时有发生。自1987年11月台湾开放部分民众来大陆,十多年间台湾有二千一百万人次来过大陆地区探亲、旅游、经商。大陆有六十多万人次去过台湾;台湾有六万多家企业在大陆地区,雇佣员工四百万左右。大陆地区人民法院审理有关台湾的民事案件在1992年以后年均增加7%,经济案件年均增加26%。因此就衍生了大量涉及两岸间的民事、律事务在管辖地法院判决后到对岸承认和执行的法律事件。
两岸加入WTO后,台湾的大陆经贸政策从“戒急用忍”调整为“积极开放,有效管理”。2003年10月9日台湾《立法院》三读通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》修正案,是十多年后首次大翻修,在经贸方面未来台湾将准许民众携带所制定限额以下的人民币进出台湾,而大陆地区公司在台湾从事业务活动只要获得许可将可在台设立分公司或办事处;台商也只要经由经济部许可,就可以直接在大陆进行投资,此外,也开放大陆资金经许可得以进入台湾投资不动产。
其中争议最大的三通条款、大陆配偶八年取得身分证以及大陆教育机构经许可入台办理招生等议题,都在表决后通过;在两岸协商方面,修正案通过了复委托条款,另外,修正案也同意台湾地区的人民和团体,可以与大陆签署不涉及

公权力或主权的协议,这两项规定将给予地方政府和大陆谈判经贸的机会,也将开启两岸经贸互动的新局。「台湾地区与大陆地区人民关系条例」条文修正案,新增修条文共计五十五条,将《关系条例》过去的立法精神「原则禁止、例外许可」,转为「原则开放、必要管制」。两岸将继续政治冷经济热的状况。
两岸在“三通”之后,海峡两岸经济往来将会更加频繁。目前在大上海地区(含昆山、苏州、杭州、扬州、吴江、宁波等地区)有台湾居民及台商往返、常住近一百万人次。大陆资金、人员、货物进入台湾也是不可阻拦,海峡两岸经济往来将会更加频繁,




针对涉及上述类型涉台的民事、经济案件,笔者认为,首先宜争取判决形式结案。其次,大陆地区人民法院生效民事判决,在台湾地方法院声请认可事件中,台湾地方法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条、五十二 条第二项、第七条、《施行细则》第八条,台湾《民法》等分别裁定认可、可申请强制执行,或驳回。即不一律认可大陆法院生效民事判决。有些涉台民事案件操作时如果没有注意两岸间法律法规的差异,就可能造成无法到台湾声请认可及声请强制执行的涉台民事案件。
台湾“司法院”1994年11月19日以(94)秘台家厅民三字第20524号,函称:“……《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者,应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断,并以给付为内容者为限,该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解,‘强制执行法’第四条第一项第三款专款明定,与民事裁判属不同款别。就上述两种法规参互以观,该条例74条所指民事确定裁判,宜解为不包括:《民事调解书》在内。”
台湾“司法院”以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定,与民事裁判属不同款别为由,认为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条:所指民事确定裁判,宜解为不包括“民事调解书”在内。
至于大陆地区人民法院的民事判决、仲裁判断,台湾地方法院认可的准则是什么,根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条规定:必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,但是何为公序良俗?没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为,不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据:一、大陆法院的判决违背专属管辖者;例如:有关婚姻无效或撒销婚姻、收养无效、死亡宣告、不动产分割等,因与公益有关,不予认可。二、认可大陆地区法院的判决,仅审查其判断内容有无违背台湾地区公序良俗。三、公共秩序和善良风俗,原是不确定的法律概念,是否违背该规定,应就个别具体案件来探究。台湾“司法院”行政厅认为:“法院认可大陆法院判决时,应注意大陆地区法院判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则;应注意保障台湾地区人民福址的原则。”
综上所述,大陆法院生效民事判决,到台湾法院申请认可与执行时,就涉及适用台湾法律的事宜;研究与了解台湾法律就有其必要性;两岸加入WTO之后,两岸三通和陆资入台是不可避免的,两岸经济交流交往将更加密切,两岸进入大中华经济圈的过程中
大陆宜早日制订《海峡两岸关系条例》,解决两岸区际法律冲突,以促进两岸的经贸交流与合作。
制订大陆版本的《海峡两岸关系条例》(以下简称《关系条例》)规范两岸区际法律冲突有其必要性、可行性;制订《关系条例》就须要了解与研究台湾的法律,台湾法律虽是旧中国法律的延续和发展,但对台湾法律宜重新认识。(本文关于“台湾法律”一词,仅指在中国台湾地区的这个法域里发生效力的行为规范。)
台湾当局如今并不是完全保留了旧中国的法律,而是因应去台后的时势变化,通过立、改、废等措施,使法律制度发生了重大变化。12年前(1988年),祖国大陆的陈训敬、黄红华两位曾做过一个统计;“以现行台湾最新的《六法全书》为例,直接沿用旧中国时期的法律有166件,占总数35.6%属于台湾当局逃台后新制定颁行的法律、法规有299件,占总数64.4%。就是在沿用旧中国法律的166件中,除宪法、民法的债权法、物权法等24件未作修改外,其余85.5%都作了重要修改。该统计仅是针对台湾出版的《新编六法全书》而为,未能就“台湾法律”全数作出统计。那么,1988年至2000年台湾对法律又有大幅度的立、改、废。例如:李登辉主政12年,“宪法”修改6次,台湾名义上“还是三民主义制度。,但实质内容上,社会现已发展成为资本主义社会,与美国等西方国家的制度没有很大的区别。“台湾法律”已不是旧中国的半殖民地半封建社会的法律,台湾法律已不是反映大地主阶级和官僚买办阶级的利益和要求。90年代的台湾阶级结构已呈现出成熟的现代工业资本主义的色彩。根据台湾“中央研究院”民族研究所研究员肖新煌对台湾地区进行分层随机抽样调查,在台湾《财汛》杂志上发表:在台湾地区,劳工是比例最大的阶级,占40.3%;其次是中产阶级,占33.6%,其中新中产阶级占24.9%,远大于旧中产阶级(小雇主占8.7%)。在台北,中产阶级比例为43.4%,超过劳工阶级(40.5%)成为最大的阶级,其中新中产阶级35.4%更远多于旧中产阶级(7.9%)。新中产阶级比例从台湾地区的24.9%提高到台北的35.4%,成为一个举足轻重的次阶级。如果以学历、教育程度作为界定新中产阶级中专业白领的标准,那么台北的专业白领上升为20.9%,新中产阶级随之上升到50.5%,整个中产阶级更提高到58.2%,而劳工阶级则下降为25.5%。全家的年收入比上(资本家)不足,比下(劳工、小农)有余,约26%的中产阶级年收人在100万元新台币以上。台湾地区农村人口在总人口的比例中不到20%。大资产阶级人员不多(指财团企业的老板),但控制着台湾重要经济命脉和政治资源,在政治、经济方面起着主导作用。台湾的中产阶级在政治舞台上充当活跃角色,在台湾政权本土化、台湾政治多元化,政策、法律、法令的制定、修改过程中起着至关重要的作用。台湾法律虽为旧中国法律的延续,

但经过50多年的变化、修改、制定,其性质已于旧中国法律不同,台湾法律已属于资本主义类型,在促进台湾地区的经济方面起着重要作用,并成体系。2000年4月24日晚,台湾“国民大会”三读通过“国大”虚级化等修正案自废武功,“立法院”因此变成准单一“国会”;“立法院”享有“司法”、“考试”、监察”三院人事同意权及听取“总统”国情报告”等权力。“总统”掌握“行政院长”的任免,而“行政院长”向“立法院”负责。“立法院”对政策不满,可对“行政院长”提出不信任等,而“行政院长”亦可报请“总统”解散“立法院”进行改选;而若“行政院长”不同意“立法院”的法案,只能请“立法院”复议,但只要“立法院”l/2维持原议,“行政院长”就必须接受。台湾“立法院”也可依法罢免“总统”。台湾的“宪政生态”将进入一个新的“总统”、“行政院”、“立法院”间的三角权力关系。与孙中山先生制定的“五权宪法”有别。民进党执政之后朝西方的“三权分立”迈进。相关法律法规还会作一些重大调整修订,包括再次修宪、变相制宪或制宪法等。
台湾地区的法律不仅只对台湾地区的人民发生约束力,而且也对大陆人民产生影响,如台湾的《两岸关系条例》中就有专门涉及大陆人民的继承、探亲、婚姻、赴台交流、陆资入台投资、陆资企业入台设公司的条款等,以及台湾的《香港关系条例》中涉及香港、澳门企业、居民的条款等。
台湾2003年10月9日修订后的《两岸关系条例》,第四十条之一(本条为新增条款):“大陆地区之公司组织,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动;其分公司在台营业,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。
前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法,由经济部拟订,报请行政院核定之。”
对大陆地区公司组织在台从事业务活动,采许可制,参照公司法第三百七十一条及第三百八十六条规定,经主管机关经济部许可,并设立分公司或办事处,始得在台从事业务活动;至其分公司在台营业之基本规范,参照公司法第三百七十七条之规定,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条规定。
第四十条之二:“大陆地区之非营利法人、团体或其它机构,非经各该主管机关许可,不得在台湾地区设立办事处或分支机构,从事业务活动。经许可在台从事业务活动之大陆地区非营利法人、团体或其它机构,不得从事与许可范围不符之活动。
第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法,由各该主管机关拟订,报请行政院核定之。”
第七十三条:“大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区从事投资行为。
依前项规定投资之事业依公司法设立公司者,投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。
第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法,由有关主管机关拟订,报请行政院核定之。
依第一项规定投资之事业,应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据;主管机关得派员前往检查,投资事业不得规避、妨碍或拒绝。投资人转让其投资时,转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。”
第六十九条:“大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地,不得取得、设定负担或承租。
前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法,由主管机关拟订,报请行政院核定之。”
2003年10月9日通过的修订的《两岸关系条例》在直航、大陆银行入台设分行、大陆学院在台招生,大陆企业入台设立分公司、办事处、刊登广告,两岸签订民间协议,陆入台投资房地产等都有调整规范,大陆物品入台、大陆人员入台、大陆资金入台的两岸经贸交流、交往中,在两岸三通后,都必须考虑以及遵守台湾地区法律及相关的规定。
1949年2月,中国共产党中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则指示》,1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式明确宣布:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和,制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。”台湾法律早巳在祖国大陆被废除。有人认为台湾法律早巳被废除,不能称之为“法律。这种观点没有考虑到祖国大陆提出“和平统一,一国两制”的方针,并修改宪法,以“完成统一祖国大业。取代“解放台湾”。两岸关系正处于敌对走向非敌对的过渡阶段。“和平统一”为两岸中国人的共识,根据邓小平先生的设想,两岸统一后,台湾的现行社会经济制度不变,当然会保留相关的法律制度。台湾法律与香港、澳门的法律不同,香港、澳门的法律是帝国主义殖民侵略者强加在中国人头上的,台湾法律是中国国内政治对立、内战的产物,是中国人制定的。由于两岸暂时分离,台湾法律50多年来一直是台湾地区行之有效的行为规范,对台湾人民有实在的法律效力,而将持续相当长期间,在保证台湾社会经济的稳定和发展方面起重要作用。港、澳已回归祖国,台湾尚未统一,台湾的和平统一是一个统一条件不断积累的过程。在台湾的和平统一进程中,需要经过比香港、澳门更为复杂的过程,统一的条件还在继续的积累之中,最终实现祖国的完全统一,还有待于祖国大陆综合实力进一步

增强。而研究台湾地区的法律,为两岸“三通”后的陆资提供法律保障,为祖国大陆企业东进台湾提供法律保障,为台商在祖国大陆投资提供法律保障,都是在为统一积累条件。大陆统一台湾,宜先了解台湾的现况及台湾的现行法律制度,这也是为统一积累条件。
笔者认为,因旧中国的法律早巳被废除,而不能称之为法律,而不去研究、熟悉、了解台湾现行的法律,这种观点显然没考虑到时局的发展变化,是用孤立的态度看待台湾法律问题。因此,在法学会、律师协会等内设置“台湾法律专业委员会”有其必要性。设置“台湾法律专业委员会”的可行性是根据职业化、专业化的要求,鼓励其中一部分法官、检察官、警官、律师熟悉、了解、研究台湾法律,对于海峡两的司法界的交流、交往,对于大陆和台湾地区的司法协作,对于推动海峡两岸双向投资,推动制订大陆的《海峡两岸关系条例》都是必要的和可行的。

综上所述,笔者认为解决两岸的区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行,宜渐进的、分步骤、分阶段进行;目前两岸在区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行方面开始了一小步;然而大陆宜考虑制定《海峡两岸关系条例》以应因两岸加入搜集整理,版权归作者所有,转载请注明出处!

海峡两岸大学生辩论赛总结陈词


婚前财产公证是对婚姻的保护

其实我们大家一起想一想就会发现,对方辩友今天所说的(婚前财产公证是对婚姻的)所有“伤害”,都是建立在一种空谈性的假说之上的,都是基于婚前财产公证这一行为尚未发生时的猜想,比如“假如我要做,会伤害夫妻感情”“假如我要做,会破坏和谐”等等。

但今天我们要告诉大家的是,作为一种自愿存续的契约关系,婚前财产公证一旦落入司法实践,其存在前提是建立在婚姻双方一致认同,自愿订立的基础之上的。对方辩友今天是抛开了一个工具的实践背景而空谈一个工具的好坏,企图用传统伦理观中“情”与“利”的博弈来混淆大家的视听,让我们大家在“重义轻利”的思维模式下觉得他方所言无比正确。

婚前财产公证的产生并非偶然。随着经济的快速发展,个人财产数额不断增加,这为婚前财产公证提供了根本的可能性和必要性。因此,我们希望通过论证婚前财产公证保护属性,让大家从不假思索的传统蒙昧中挣脱出来,重建对婚前财产公证这一事实命题的价值与因果。

比如,什么是“逐利”?在通常的环境下,我们对利益的追逐是“外轻内重”的,即使心里百般喜爱,但表现出来一定是翩翩君子,视若淡然。因为,你一旦逐利,必定不择手段,必定以己为重,不顾他人。然而,婚前财产公证理论根源中的“最大幸福原则”恰恰是对这一传统理解的现代悖反。这一原则将“逐利”概括为一种合理利己的现象,并要求人们在自己的利益与他人的利益之间做到严格的公平,也就是说对个人对利益的追求必须在不妨碍他人利益的情况下进行。而婚前财产公证是婚姻双方公平协商的结果,这并不妨碍某一方的权利,除非有一方企图占有对方的资产。

更重要的是,婚前财产公证中所体现的夫妻财产分别所有制反映了当代社会所倡导的人本原则。它并不是鼓励我们见利忘义,而是在个人与整体的关系中倡导对个人价值的肯定和对个体个性的张扬。对个人价值的认同何其重要!公元前五世纪,当普罗泰格拉说出那句“人是万物的尺度”时,群体的神像摇摇欲坠,沉睡千年的人本意识由此觉醒,整个世界为之疯狂。

论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行演讲范文



海峡两岸的区际法律冲突的特点;

1、香港、澳门回归后我国是一种特殊的单一制国家内的区际法律冲突;
2、有属于同一社会制度的法律冲突;
3、有属于同一个法系的法域之间的冲突;
4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互冲突之间的冲突;
5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关;
6、在立法权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权划分;
7、台湾形成与大陆港澳不同的法域;
8、海峡两岸区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂;

海峡两岸区际法律冲突处理的基本原则与途径;

(一)基本原则;
(二)区际法律冲突的解决途径;
通过全国统一的实体法解决区际法律冲突途径;
1、制定全国统一的实体法解决突途径;
2、制定仅适用于部分法域的统一实体法;
3、各法域采用相同或类似的实体法求得统一;
4、将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一;

通过区际冲突法途径解决区际法律冲突

制定全国统一的区际冲突法。
1、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
2、类推适用国际私法解决区际法律冲突,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
3、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突;
4、两岸宜完善、规范两岸的司法协作等。
5、两岸区际法律冲突宜以逐步、渐进的方式进行;

两岸涉及区际法律冲突的相关法规与法院生效民事判决的相互认可与执行的法规

台湾涉及两岸区际法律冲突的法规---《台湾地区与大陆地区人民关系条例》;过
大陆目前没有全面涉及处理两岸区际法律冲突的相关法规;

3、两岸之间相互承认与执行的法规
大陆地区;
台湾地区;

大陆法院民事生效判决到台湾申请认可与执行中的区际法律冲突

1、大陆宜尽速制订适度涉及区际法律冲突的《海峡两岸关系条例》解决两岸加入WTO后的区际法律冲突;
2、在律师协会、法学会等中设台湾法律研究委员会;

论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行

李梦舟

一、海峡两岸的区际法律冲突特点

港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;
我国目前的状况为一个国家(大陆和台湾都属于一个中国);两种制度(社会主义制度和资本主义制度);三个地区(大陆--中国特色的社会主义的地区、港澳--殖民地回归的资本主义地区、台湾--尚未统一的中国特色资本主义的地区);四个法域(大陆法域、香港法域、澳门法域、台湾法域)。
港、澳回归后两岸三地为“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突;
所谓区际法律冲突,就是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。区际法律冲突是在一个主权国家领土范围内、具有独特法律制度的不同地区之间的法律冲突;具属地性,是解决一国内部不同地区之间的法律冲突;是一个主权国家领土范围内不同地区之间的民商法律冲突。是一种私法方面的冲突。但学者有分歧,学者萨瑟认为,区际法律冲突不仅仅是民商法律的冲突,还包括在发生冲突的法律制度内,可能会有民事法、商事法、劳动法、民事或刑事诉讼法、政治或行政法、刑法以及财政法的法律规则之间的冲突。中国学者认为,刑法、行政法、财政法、程序法等属于公法范畴。由于世界各国基本上不承认外国法(或外域法)在本国(或本法域)的域外效力,而只适用自己的刑法、行政法、财政法、程序法,虽然也有法律冲突,但不涉及外国法(或外域法)的适用。只是一种隐存的冲突。区际法律冲突也称为区际民商法冲突或区际私法冲突。
两岸三地的区际法律冲突:
1、是一种“中国特色的单一制国家”内的区际法律冲突。法律之间的差别极大,很少有什么相同之处。这表明区际法律冲突的范围可能同国际法律冲突的范围差不多。各法域都有独立的立法权,司法权和终审权。但特别行政区只是在中央政府领导之下的地方行政区域,从行政上讲香港政府、澳门政府同北京中央政府的关系,实质上是中央与地方的关系,避免了中国的区际法律冲突演变成国际法律冲突。
2、有属于同一社会制度的法域之间的法律冲突。如香港、澳门之间。又有社会制度根本不同的法域之间的法律冲突。如内地与香港、澳门地区的法律之间的冲突。世界上其它国家都是社会制度相同的区际法律冲突。
3、即有属于同一个法系的法域之间的法律冲突。台湾和澳门属同一个法系的法域之间的冲突。同时又有分属不同法系的法域之间的法律冲突。属普通法系的香港法律与属大陆法系的澳门、大陆、台湾法律之间的冲突。
4、区际法律冲突不仅表现为各地区本地法之间的冲突,还表现为各地区的本地法和其它地区适用的国际条约之间以及各地区适用的国际条约相互之间的冲突。根据有关法律规定,香港和澳门可以分别以“中国香港”和“中国澳门”的名义,在经济贸易、金融、航运、通讯、旅游、文化、科技、体育等领域单独同世界各国、各地区及有关组织保持和发展关系,并签定和履行有关协定;中国缔结的国际协定,北京中央政府可根据情况和香港、澳门的需要,在征询香港或澳门政府的意见后,决定是否适用于香港或澳门。而中国尚未参加,但已适用于香港和澳门的国际协定仍可继续适用。这意味这出现这样一种情况,即一些国际协定适用于某地区而不适用于其它地区。可能导致各地区的本地法同其它地区适用的国际协定之间以及各地区适用的不同国际协定之间的冲突。这是港澳回归后区际法律冲突的一种特殊现象。
5、各法域有自己的终审法院,而在各法域之上无最高司法机关。因此,在解决区际法律冲突方面,无最高司法机关加以协调。
6、在立法管辖权方面,无中央立法管辖权和各法域立法管辖权的划分。实际上在民商事领域,各法域享有完全的立法管辖权。而香港、澳门的立法管辖权不是由中央宪法直接赋予的,而是由有关国际条约以及特别行政区基本法加以规定的。
7、而台湾尚未统一,但两岸经贸与民间交流的民商事活动非常频繁,两岸加入WTO后,近几年来加速了三通的进程,目前台湾有五万家企业在大陆,每年有二百多万人次的台商往返大陆,两岸婚姻有近二十对万,每年以三万对的速度增加,陆资将可以进入台湾投资房地产、进入台湾设立分公司、大陆银行将可进入台湾设分行等,两岸贸易量大,台湾有一套自己的法律体系形成与大陆、港澳不同的法域;
8、如上所述,港澳回归后,区际法律冲突的情况极为复杂。而两岸间在政治上目前尚未统一的状况下,区际法律冲突比极为复杂的港澳更为错综复杂。
二、海峡两岸区际法律冲突解决的基本原则与途径
处理海峡两岸区际法律冲突的基本原则
政治主权统一,领土完整,平等互利,相互借鉴,共同发展,促进交往,逐步完成统一,上述各项原则,是相互依存,相互制约的。将他们视为一个整体,作为解决两岸区际法律冲突的基本原则,不能片面强调某一原则,忽视其它原则的贯彻执行。

政治主权统一是指:世界上只有一个中国,大陆和台湾同属一个中国;领土完整。
其中包括:
1、 继续在台湾使用台币;
2、 继续在台湾保留军队;
3、 继续作为单独关税区;
4、 继续保持其政府架构;
5、 继续台湾的人事自主,大陆不派官员去台湾任职;
6、 继续司法权独立,不受中央的司法管辖,案件的终审权在台湾;
7、 行政、立法、司法有广泛的自治权;
8、 两地的法律并无隶属关系或主从关系;在处理区际法律冲突时,内地法院,包括最高法院,无权对台湾法院发布指示或命令;
所以两岸统一协调两地的法律冲突必须遵行平等互利的原则。两岸社会制度不同,观念意识形态不同,经济发展水平两岸比较悬殊,但都有一套比较适合两岸各自社会和经济发展水平的法律制度。面对这些差异,两岸法域要相互尊重、平等相待,两岸法律界应该扩大交流,加深彼此了解,做到相互学习,取长补短,求同存异。以促进彼此法律制度的发展完善。协调两岸区际法律冲突应以促进和保障两个法域之间的正常有序交往为目的。
两岸面临发展和繁荣经济的任务,要充分发挥法律在调节经济关系,规范经济秩序,排解经济纠纷,促进经济发展的作用,两岸在经贸交流交往当中有竟争、有合作,公正解决两岸之间的各种民事、经济、知识产权、海商海事等方面的纠纷。有利于良性竟争并扩大经济合作实现平等互利,共同繁荣复兴中华民族。
海峡两岸由于历史的原因,由不同的政党行使治权,施行不同的法律制度,随着和平统一的进程,最终将会走向统一,但海峡两岸将保留各自原有的法律制度。因此现在以及和平统一后,两岸的区际法律冲突不可回避。
区际法律冲突法是确定区际民商事法律关系应适用什么法律的规范。多法域国家或这类国家内的各法域通过制定区际冲突法律规范确定各种区际民商事法律关系应适用的法律,从而解决区际法律的冲突。
两岸区际法律冲突的解决途径有:
1、统一实体法解决途径。
2、区际冲突法解决途径;
综合有关国家的立法和司法实践,有下列区际法律冲突的解决途径:
制定全国统一的实体法解决途径。
通过统一实体法途径解决区际法律冲突,就是由多法域国家制定或由多法域国家内的法域联合起来采用统一的民商事实体法。直接适用于有关跨地区的民商事法律关系,从而避免选择不同法域的法律,最终消除区际法律冲突。是解决区际法律冲突的最理想的途径。用统一实体法解决区际法律冲突的过程中由多种方式:
1、制定全国统一的实体法解决区际法律冲突。这是复法域国家中央立法机关的事情。
有时这种统一实体法是全面性的规定以法典形式出现,如 1912年《瑞士民法典》。但在大多数情况下,这种统一实体法是就某一方面的立法。
2、制定仅适用于部分法域的统一实体法。由国家中央立法机构制定。就某一具体问题作出规定。它在其实施的法域内导致在该问题上的统一。由于这种法律的存在,施行这种法律的各种法域又结合起来构成一个新的特殊法域,并可能在该统一实体法所涉及问题上与未施行它的法域之间产生新的区际法律冲突。这种方式局部有效,不能全国范围内解决。
各法域采用相同或类似的实体法求得统一,从而解决相互之间的区际法律冲突。例如:美国、澳大利亚和加拿大这样的联邦制国家。宪法都明确规定了中央立法的权限、范围。凡未列明的剩余权力归属各州或省,大部分私法性质的法律通常属于州或省的立法管辖范围。为了求得法制的统一和区际法律冲突的解决,在一些官方、半官方或民间组织的推动下,根据前述组织草拟的不具法律效力的“示范法”,各州或各省采用相同或基本相同的实体法。在这种情况下,各州或省法院在处理涉及他州或省的案件时,尽管适用的是自己的实体法,一般来说,案件的处理结果都是一致的,他们之间的法律冲突也就在很大程度上消除了。
将在一个法域适用的实体法扩大适用于另一个法域,从而取得法制统一,消除区际法律冲突。这种做法多出现在因国家的兼并、国家领土的割让、国家领土的回归或国家的殖民等原因而形成的多法域国家内。
各多法域国家对本国内的区际法律冲突采取何种途径或方式加以解决,有不同的具体做法,但从宏观的角度来看,无一不是同时通过区际冲突法途径和统一实体法途径来解决区际法律冲突的。一般来说,多法域国家及其法域一开始总是用冲突规范解决区际法律冲突,但冲突规范只能解决法律适用上的冲突,并不能根除区际法律冲突,显然有局限性。于是,他们便通过统一实体法途径来解决区际法律冲突。虽然统一实体法克服了冲突法的缺陷。能彻底避免和消除区际法律冲突,但要在一个多法域国家一下子实现全国实体法的统一也不是一件容易的事,一般也须经过一个用区际冲突法解决区际法律冲突的阶段。区际冲突法是用于解决一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用法。区际冲突法是国内法;是民商事法律适用法,同国际私法既有联系又有区别。在有些多法域国家,通过统一区际冲突法来解决区际法律冲突常常是实现通过统一实体法来解决区际法律冲突的前奏。
通过区际冲突法途径解决区际法律冲突
1、制定全国统一的区际冲突法。历史上有的国家颁布过专门的全国统一的区际冲突法典;有的国家则颁布了全国统一的解决某些方面的区际法律冲突的区际冲突法。还有国家将全国统一的区际冲突法同国际私法结合起来加以规定分别用于解决区际法律冲突和国际法律冲突。
2、各地域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突。
3、类推适用国际私法解决区际法律冲突。
4、对区际法律冲突和国际法律冲突不加区分,适用于解决国际冲突基本相同的规则解决区际法律冲突。
在上述各种通过区际冲突法途径解决区际法律冲突的方式中,最佳方式是多法域国家制定全国统一的区际冲突法来解决区域法律冲突。因为首先一个多法域国家制定的全国统一的区际冲突法具有一种静态功能。他们在各区域法律制度之间发挥着平衡和稳定的作用。其次全国统一的区际冲突法同时又有一种动态功能。他们常常是各法域实体法统一的前奏,逐渐促进和推动着其国内法制的统一。全国统一的区际冲突法统一了各法域的区际冲突法,从而消除了各法域区际冲突法之间的冲突,避免了反致、转致的问题,也简化了识别过程。最后由于各法域法院适用的是全国统一的区际冲突法,因而对同一案件无论由何法域的法院审理,都会适用同一准据法,这样可以求得判决或案件审理结果的一致性。因此,制定全国统一的区际冲突法应是各多法域国家在解决区际法律冲突过程中追求的目标。但在有的多法域国家,由于宪法或宪法性法律的限制,中央立法机关无权制定全国统一的区际冲突法。制定区际冲突法的任务自然落在各法域身上。
5、我国是非联邦、非邦联制的具有中国特色的单一制多法域国家,两岸政治上没有统一,目前无法制定全国统一的区际冲突法。但两岸宜尽快建立和规范司法协作关系,以便相互提供有效的法律服务和司法保障。
6、两岸在政治上未统一的状况下,目前不可能采取统一实体法途径来消除两岸的法律冲突。目前实务作法宜两岸在各自法域分别制定各自的区际冲突法,用来解决自己的法律与其它法域法律之间的冲突;因此解决海峡两岸区际法律冲突,宜以逐步、渐进的方式,最终实现两岸法制的统一。
三、两岸涉及区际法律冲突的法规与生效民事判决的相互认可与执行的法规
两岸涉及区际法律冲突的相关法规
台湾涉及两岸区际法律冲突的法规《台湾地区与大陆地区人民关系条例》(以下称《关系条例》);十年前的1992年7月31日公布,其在立法说明中表示:“除本于"一国两地区"之理念,适度纳入区际法律冲突之理论,以解决实际问题外,对于大陆人民在大陆所产生之民事上权利、义务,亦基于事实需要,予以有条件之承认。”如:《关系条例》五十二条“结婚或两愿离婚之方式及其它要件,依行为地之规定。判决离婚之事由,依台湾地区之法律。”五十三条:“夫妻之一方为台湾地区人民,一方为大陆地区人民者,其结婚或离婚之效力,依台湾地区之法律。”五十四条:“台湾地区人民与大陆地区人民在大陆地区结婚,其夫妻财产制,依该地区之规定。但在台湾地区之财产,适用台湾地区之法律。”四十二条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如该地区内各地方有不同规定者,依当事人户籍地之规定。”四十四条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如其规定有背于台湾地区之公共秩序或善良风俗者,适用台湾地区之法律。”四十五条:“民事法律关系之行为地或事实发生地跨连台湾地区与大陆地区者,以台湾地区为行为地或事实发生地。”四十三条:“依本条例规定应适用大陆地区之规定时,如大陆地区就该法律关系无明文规定或依其规定应适用台湾地区之法律者,适用台湾地区之法律。”
大陆虽然没有一部全面涉及两岸区际法律冲突的法规,但大陆1998年5月26日公并施行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,是涉及两岸区际司法协作的重要法规;
大陆地区
1998年5月26日大陆最高人民法院公布并执行的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》(以下简称:《认可台湾法院民事判决的规定》)第2条指出:“台湾地区有关法院的民事判决,当事人的住所地、经常居住地或者被执行财产所在地在其它省、自治区、直辖市的,当事人可以根据本规定向人民法院申请认可。”《认可台湾法院民事判决的规定》第18条“被认可的台湾地区有关法院民事判决需要执行的,依照《中华人民共和国民事诉讼法》规定的程序办理”。
台湾地区
1992年7月台湾“立法院”三读通过的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》,其中第七十四条规定:“在大陆地区做成之民事确定判决,民事仲裁判断不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可。前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。”1997年4月18日台湾“立法院”三读修正通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,“院会”修正为:“在大陆地区作成的民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院认可。
前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义。
前二项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得声请大陆地区法院裁定认可或为执行名义,始适用之。”
台湾“司法院”8078(80)院台厅一字050199号函称:“大陆地区非属外国,其委托协助事件,无[外国法院委托事件协助法]之适用,其直接委托我国法院调查证据,尚乏法律可据,兹行政院大陆委员会已委托海基会处理两岸之中介事务,则有关司法协助事项,宜经由该会中介办理”。
台湾1998年5月6日修正《台湾地区与大陆地区人民关系条例施行细则》。第五十四条之一:“依本条例第七十四条规定,申请法院裁定认可之民事确定裁判,民事仲裁判断,应经行政院设立或指定之机构或委托之民间团体验证。”
两岸都不将对方法院视为外国法院,法律事件均以其现行法律、法规为受理准则,两岸间的区际司法联系与协作关系有别于国际间的司法协助关系。多法域国家(联邦国)不同法域之间都是在政治上统一的情形下进行区际司法协作,这与海峡两岸暂时没有统一、经济和人员交往又十分密切的情况有所不同;所以大陆地区和台湾地区之间的区际司法协作是比较特殊的司法协作。目前没有一套可以共同操作的程序和方法。
大陆地区人民法院认可台湾地区法院的民事判决,台湾地区法院也从1998年5月26日起依《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条办理对祖国大陆法院的民事判决认可、申请强制执行的法律事务。
大陆法院生效民事判决到台湾申请认可与执行中涉及的区际法律冲突
笔者现就受理海南省工业开发总公司为原告、台湾哲彦机械股份有限公司为被告的海口市中级人民法院(1995)海中发经初字第54号民事判决到台湾地方法院申请得到认可和将可申请台湾地方法院进行强制执行的法律实务问题等及相关案例,来探讨了解与研究台湾法律、以及制定适度适用区际法律冲突的大陆版本的《海峡两岸关系条例》的必要性、可行性。
大陆地区人民法院对涉台经贸纠纷、民事案件判决确定生效之后,如果台湾地区当事人败诉并负有给付义务,该台商在大陆地区又没有财产可执行;大陆地区人民法院无法直接执行其在台湾地区的财产;大陆法院的判决适用台湾的法律是根据台湾的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条,可以向具有管辖权的台湾地方法院申请认可并声请强制执行其在台湾的财产。笔者受理的案件简述
1999年10月15日,台湾板桥地方法院民事二庭法官陈世杰先生在(立股)1999年度声字第68号民事裁定书中裁定:认可大陆海南省海口市中级人民法院于公元1995年10月26日所为(1995)海中法经初字第54号民事确定判决。大陆判被决认可后,台湾哲彦机械股份有限公司先后于1999年11月2日、2000年8月11日向台湾高等法院提出抗告。2000年9月7日台湾高等法院民事四庭法官李琼荫、林金吾、扬丰卿以2000年度抗字第3034号民事裁定书作出裁定,驳回抗告人台湾哲彦机械股份有限公司对相对人海南省工业开发总公司的抗告。这是大陆人民法院的民事判决涉及财产给付的,即据此可向台湾地方法院申请强制执行的第一件民事生效判决在台湾地方法院得到认可,从而启动了祖国大陆人民法院的生效民事判决在台湾申请强制执行的程序。
另台湾地方法院有认可或不认可大陆地区人民法院不涉及财产强制执行的民事判决案例。依笔者收集分述
A、不认可大陆地区人民法院的调解书。台湾板桥地方法院法官张竟文先生在声字第977号民事裁定书中认为:河南郑州市金水区人民法院作成之离婚事件调解书,不是生效民事判决和仲裁裁决。板桥地方法院裁定:“声请驳回”。
台北地方法院士林分院法官徐昌锦先生在声字第333号民事裁定书中认为:经查本件声请人声请本院裁定认可者系广东省乐昌县人民法院作成之民事(离婚)调解书,而非《民事确定裁决》或《民事仲裁判断》,有该民事调解书在卷可稽,则按诸首揭说明,声请人之声请,自难准许。广东乐昌县人民法院的因是民事离婚调解书,而非民事生效判决或民事仲裁裁决,声请认可不予准许。
B、祖国大陆人民法院民事判决中的判决离婚的理由如不符合台湾《民法》第1052条第一项第一款至第十款的原因,或同条第二项的,台湾地方法院不予认可。
台湾台北地方法院法官郑丽燕小姐在573号民事裁定中认为:根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》52条第2项规定,上海市杨浦区法院民初字第453号民事判决所持理由与台湾判决离婚采有责主义政策相悖,依台湾地区《民法》1052条规定,予以认可于法不合,应予驳回。
大陆地区人民法院判决离婚符合台湾《民法》1052条二项规定的认可。
台湾板桥地方法院法官张竟文先生在其家声字第24号民事裁定书中称:“次查大陆地区江苏省南京市中级法院判决声请人与杨某某离婚,其立论基础核与台湾民法第1052条第二项所定夫妻间有重大事由,致难以维持婚姻之离婚事由规定相当,亦不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,揆诸上开说明。声请人请本院裁定认可该离婚裁判,洵无不合,应予准许。”
纵观台湾法院审理的上述申请认可或不认可的案件,其主要依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条第1项:在大陆地区作成之民事确定裁判,民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,可以向台湾地方法院声请裁定认可。但祖国大陆法院主持下进行调解而制作的民事调解书,台湾地方法院根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条11项,“在大陆地区作成的民事确定裁判民事仲裁判断”,没有包括“民事调解书”为由,对祖国大陆法院制作的生效民事调解书申请认可事件,一律予以驳回,不予认可。
大陆律师、法官在受理可能将要到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的涉台民事、经济案件时,宜了解大陆地区人民法院的生效民事判决书、生效民事调解书,到台湾地方法院申请认可或申请强制执行的不同法律效果。要注意到大陆地区人民法院的民事调解书目前台湾地方法院不予认可,也不可能声请强制执行的法律实务。大陆地区人民法院的离婚判决在台湾并不当然使两岸婚姻关系消灭,一旦大陆地区人民法院离婚判决不被台湾地方法院认可,该夫妻双方将变成在大陆地区“各不相干”,可恢复单身身份,但在台湾地区仍是夫妻的两岸双重身份的情况。这就涉及两岸区际法律冲突的解决。
从上述案例中我们看到大陆法院判决两岸离婚案件要不要适用台湾法律的问题,如果不考虑适用台湾地区的《民法》一千零五十二条,不考虑适用台湾地区的《关系条例》,两岸有些离婚案件就无法从法律上解决,造成两岸民众在生活上的不便,因此大陆法院的民事判决适用台湾地区的法律是两岸交流交往的需要,平等的保护两岸民众的正当权益需要,适用台湾法律是一种特殊的法律现象,产生这种现象的根源不能单从法律本身去寻找,而是为了两岸交流交往;两岸经贸的发展,更需要法律上的保障以便在平等互利的基础上发展两岸关系;如果大陆法院根本不考虑适用台湾法律,就会在政治、经济、文化上造成不良后果,甚至使大陆民众利益受损,因此适用台湾地区的相关法律在本质上是为了维护大陆本身的根本利益,是基于交往互利,平等互利的需要;两岸民商事关系的特殊性决定了为公平、有效地实现其法律调整,在许多情况下适用台湾法律是必要的,有些情况下,适用台湾法律反而对大陆当事人有利;从两岸民商事纠纷的解决和判决的执行来看,在某些情况下适用台湾法律又是必须的,如对处于台湾地区的不动产所有权的争议,只能适用台湾法律才能有效的解决该争议。大陆适用台湾法律与台湾适用大陆法律有着内在的联系,两岸法律的相互适用是两岸法律协调的结果。
在两岸承认与执行法院判决的条件中,原判决的法院适用了适当的准据法,是承认与执行法院判决的重要条件之一。大陆承认与执行台湾法院判决的条件是:
一是一个中国原则,二是台湾法院具有合格的管辖权,三有关诉讼程序具有必要的公正性;四是台湾法院判决是确生效判决;五台湾法院的判决是合法的判决;六、台湾法院判决不与其它有关法院的判决相抵触;七是台湾法院适用了适当的准据法;八是两岸之间存在互惠关系;九是台湾法院判决的承认与执行不违反大陆公共秩序。目前大陆已有承认湾法院的民事生效判决的案例。
目前海基会认证的两岸婚姻二十万对,并且每年以三万人速度成长,如果以每年三万人成长速度推估,到公元二零零八年,大陆配偶人数可达三十余万人,到公元二零一三年,大陆配偶更将高达五十万人。 另一方面,由于在台定居大陆配偶可以申请尊亲属以及卑亲属来台,截至今年八月底为止,大陆配偶已经衍生的尊亲属和卑亲属总计两万零一百九十四人来台,衍生定居人数呈现倍数成长,台湾内政部预估,大陆配偶加上衍生人口,再加上来台依亲制度,预估十年后,台湾将会有一百五十万至两百万人的大陆配偶和亲属,而离婚、继承事件时有发生。自1987年11月台湾开放部分民众来大陆,十多年间台湾有二千一百万人次来过大陆地区探亲、旅游、经商。大陆有六十多万人次去过台湾;台湾有六万多家企业在大陆地区,雇佣员工四百万左右。大陆地区人民法院审理有关台湾的民事案件在1992年以后年均增加7%,经济案件年均增加26%。因此就衍生了大量涉及两岸间的民事、经济法律事务在管辖地法院判决后到对岸承认和执行的法律事件。
两岸加入WTO后,台湾的大陆经贸政策从“戒急用忍”调整为“积极开放,有效管理”。2003年10月9日台湾《立法院》三读通过《台湾地区与大陆地区人民关系条例》修正案,是十多年后首次大翻修,在经贸方面未来台湾将准许民众携带所制定限额以下的人民币进出台湾,而大陆地区公司在台湾从事业务活动只要获得许可将可在台设立分公司或办事处;台商也只要经由经济部许可,就可以直接在大陆进行投资,此外,也开放大陆资金经许可得以进入台湾投资不动产。
其中争议最大的三通条款、大陆配偶八年取得身分证以及大陆教育机构经许可入台办理招生等议题,都在表决后通过;在两岸协商方面,修正案通过了复委托条款,另外,修正案也同意台湾地区的人民和团体,可以与大陆签署不涉及公权力或主权的协议,这两项规定将给予地方政府和大陆谈判经贸的机会,也将开启两岸经贸互动的新局。「台湾地区与大陆地区人民关系条例」条文修正案,新增修条文共计五十五条,将《关系条例》过去的立法精神「原则禁止、例外许可」,转为「原则开放、必要管制」。两岸将继续政治冷经济热的状况。
两岸在“三通”之后,海峡两岸经济往来将会更加频繁。目前在大上海地区(含昆山、苏州、杭州、扬州、吴江、宁波等地区)有台湾居民及台商往返、常住近一百万人次。大陆资金、人员、货物进入台湾也是不可阻拦,海峡两岸经济往来将会更加频繁,

针对涉及上述类型涉台的民事、经济案件,笔者认为,首先宜争取判决形式结案。其次,大陆地区人民法院生效民事判决,在台湾地方法院声请认可事件中,台湾地方法院依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条、五十二 条第二项、第七条、《施行细则》第八条,台湾《民法》等分别裁定认可、可申请强制执行,或驳回。即不一律认可大陆法院生效民事判决。有些涉台民事案件操作时如果没有注意两岸间法律法规的差异,就可能造成无法到台湾声请认可及声请强制执行的涉台民事案件。
台湾“司法院”1994年11月19日以(94)秘台家厅民三字第20524号,函称:“……《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条所定得声请法院裁定认可而取得执行名义者,应以在大陆地区作为之民事确定裁判或民事仲裁判断,并以给付为内容者为限,该条法之规定甚明。而得为执行名义之诉讼上调解,‘强制执行法’第四条第一项第三款专款明定,与民事裁判属不同款别。就上述两种法规参互以观,该条例74条所指民事确定裁判,宜解为不包括:《民事调解书》在内。”
台湾“司法院”以《强制执行法》第四条第一项第三款以专款明定,与民事裁判属不同款别为由,认为《台湾地区与大陆地区人民关系条例》七十四条:所指民事确定裁判,宜解为不包括“民事调解书”在内。
至于大陆地区人民法院的民事判决、仲裁判断,台湾地方法院认可的准则是什么,根据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第七十四条规定:必须是不违背台湾地区公共秩序或善良风俗,但是何为公序良俗?没有明确的解释。台湾“司法院”司法行政厅研究认为,不违背台湾地区公序良俗的三项认可准据:一、大陆法院的判决违背专属管辖者;例如:有关婚姻无效或撒销婚姻、收养无效、死亡宣告、不动产分割等,因与公益有关,不予认可。二、认可大陆地区法院的判决,仅审查其判断内容有无违背台湾地区公序良俗。三、公共秩序和善良风俗,原是不确定的法律概念,是否违背该规定,应就个别具体案件来探究。台湾“司法院”行政厅认为:“法院认可大陆法院判决时,应注意大陆地区法院判决是否依台湾“宪法”保障人民基本权利的原则;应注意保障台湾地区人民福址的原则。”
综上所述,大陆法院生效民事判决,到台湾法院申请认可与执行时,就涉及适用台湾法律的事宜;研究与了解台湾法律就有其必要性;两岸加入WTO之后,两岸三通和陆资入台是不可避免的,两岸经济交流交往将更加密切,两岸进入大中华经济圈的过程中
大陆宜早日制订《海峡两岸关系条例》,解决两岸区际法律冲突,以促进两岸的经贸交流与合作。
制订大陆版本的《海峡两岸关系条例》(以下简称《关系条例》)规范两岸区际法律冲突有其必要性、可行性;制订《关系条例》就须要了解与研究台湾的法律,台湾法律虽是旧中国法律的延续和发展,但对台湾法律宜重新认识。(本文关于“台湾法律”一词,仅指在中国台湾地区的这个法域里发生效力的行为规范。)
台湾当局如今并不是完全保留了旧中国的法律,而是因应去台后的时势变化,通过立、改、废等措施,使法律制度发生了重大变化。12年前(1988年),祖国大陆的陈训敬、黄红华两位曾做过一个统计;“以现行台湾最新的《六法全书》为例,直接沿用旧中国时期的法律有166件,占总数35.6%属于台湾当局逃台后新制定颁行的法律、法规有299件,占总数64.4%。就是在沿用旧中国法律的166件中,除宪法、民法的债权法、物权法等24件未作修改外,其余85.5%都作了重要修改。该统计仅是针对台湾出版的《新编六法全书》而为,未能就“台湾法律”全数作出统计。那么,1988年至2000年台湾对法律又有大幅度的立、改、废。例如:李登辉主政12年,“宪法”修改6次,台湾名义上“还是三民主义制度。,但实质内容上,社会现已发展成为资本主义社会,与美国等西方国家的制度没有很大的区别。“台湾法律”已不是旧中国的半殖民地半封建社会的法律,台湾法律已不是反映大地主阶级和官僚买办阶级的利益和要求。90年代的台湾阶级结构已呈现出成熟的现代工业资本主义的色彩。根据台湾“中央研究院”民族研究所研究员肖新煌对台湾地区进行分层随机抽样调查,在台湾《财汛》杂志上发表:在台湾地区,劳工是比例最大的阶级,占40.3%;其次是中产阶级,占33.6%,其中新中产阶级占24.9%,远大于旧中产阶级(小雇主占8.7%)。在台北,中产阶级比例为43.4%,超过劳工阶级(40.5%)成为最大的阶级,其中新中产阶级35.4%更远多于旧中产阶级(7.9%)。新中产阶级比例从台湾地区的24.9%提高到台北的35.4%,成为一个举足轻重的次阶级。如果以学历、教育程度作为界定新中产阶级中专业白领的标准,那么台北的专业白领上升为20.9%,新中产阶级随之上升到50.5%,整个中产阶级更提高到58.2%,而劳工阶级则下降为25.5%。全家的年收入比上(资本家)不足,比下(劳工、小农)有余,约26%的中产阶级年收人在100万元新台币以上。台湾地区农村人口在总人口的比例中不到20%。大资产阶级人员不多(指财团企业的老板),但控制着台湾重要经济命脉和政治资源,在政治、经济方面起着主导作用。台湾的中产阶级在政治舞台上充当活跃角色,在台湾政权本土化、台湾政治多元化,政策、法律、法令的制定、修改过程中起着至关重要的作用。台湾法律虽为旧中国法律的延续,但经过50多年的变化、修改、制定,其性质已于旧中国法律不同,台湾法律已属于资本主义类型,在促进台湾地区的经济方面起着重要作用,并成体系。2000年4月24日晚,台湾“国民大会”三读通过“国大”虚级化等修正案自废武功,“立法院”因此变成准单一“国会”;“立法院”享有“司法”、“考试”、监察”三院人事同意权及听取“总统”国情报告”等权力。“总统”掌握“行政院长”的任免,而“行政院长”向“立法院”负责。“立法院”对政策不满,可对“行政院长”提出不信任等,而“行政院长”亦可报请“总统”解散“立法院”进行改选;而若“行政院长”不同意“立法院”的法案,只能请“立法院”复议,但只要“立法院”l/2维持原议,“行政院长”就必须接受。台湾“立法院”也可依法罢免“总统”。台湾的“宪政生态”将进入一个新的“总统”、“行政院”、“立法院”间的三角权力关系。与孙中山先生制定的“五权宪法”有别。民进党执政之后朝西方的“三权分立”迈进。相关法律法规还会作一些重大调整修订,包括再次修宪、变相制宪或制宪法等。
台湾地区的法律不仅只对台湾地区的人民发生约束力,而且也对大陆人民产生影响,如台湾的《两岸关系条例》中就有专门涉及大陆人民的继承、探亲、婚姻、赴台交流、陆资入台投资、陆资企业入台设公司的条款等,以及台湾的《香港关系条例》中涉及香港、澳门企业、居民的条款等。
台湾2003年10月9日修订后的《两岸关系条例》,第四十条之一(本条为新增条款):“大陆地区之公司组织,非经主管机关许可,并在台湾地区设立分公司或办事处,不得在台从事业务活动;其分公司在台营业,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条、第二十八条之一、第三百八十八条、第三百九十一条至第三百九十三条、第三百九十七条、第四百三十八条及第四百四十八条规定。
前项业务活动范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、撤回、撤销或废止许可及其它应遵行事项之办法,由经济部拟订,报请行政院核定之。”
对大陆地区公司组织在台从事业务活动,采许可制,参照公司法第三百七十一条及第三百八十六条规定,经主管机关经济部许可,并设立分公司或办事处,始得在台从事业务活动;至其分公司在台营业之基本规范,参照公司法第三百七十七条之规定,准用公司法第九条、第十条、第十二条至第二十五条规定。
第四十条之二:“大陆地区之非营利法人、团体或其它机构,非经各该主管机关许可,不得在台湾地区设立办事处或分支机构,从事业务活动。经许可在台从事业务活动之大陆地区非营利法人、团体或其它机构,不得从事与许可范围不符之活动。
第一项之许可范围、许可条件、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、管理事项、限制及其它应遵行事项之办法,由各该主管机关拟订,报请行政院核定之。”
第七十三条:“大陆地区人民、法人、团体、其它机构或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区从事投资行为。
依前项规定投资之事业依公司法设立公司者,投资人不受同法第二百十六条第一项关于国内住所之限制。
第一项所定投资人之资格、许可条件、程序、投资之方式、业别项目与限额、投资比率、结汇、审定、转投资、申报事项与程序、申请书格式及其它应遵行事项之办法,由有关主管机关拟订,报请行政院核定之。
依第一项规定投资之事业,应依前项所定办法规定或主管机关命令申报财务报表、股东持股变化或其它指定之数据;主管机关得派员前往检查,投资事业不得规避、妨碍或拒绝。投资人转让其投资时,转让人及受让人应会同向主管机关申请许可。”
第六十九条:“大陆地区人民、法人、团体或其它机构,或其于第三地区投资之公司,非经主管机关许可,不得在台湾地区取得、设定或移转不动产物权。但土地法第十七条第一项所列各款土地,不得取得、设定负担或承租。
前项申请人资格、许可条件及用途、申请程序、申报事项、应备文件、审核方式、未依许可用途使用之处理及其它应遵行事项之办法,由主管机关拟订,报请行政院核定之。”
2003年10月9日通过的修订的《两岸关系条例》在直航、大陆银行入台设分行、大陆学院在台招生,大陆企业入台设立分公司、办事处、刊登广告,两岸签订民间协议,陆入台投资房地产等都有调整规范,大陆物品入台、大陆人员入台、大陆资金入台的两岸经贸交流、交往中,在两岸三通后,都必须考虑以及遵守台湾地区法律及相关的规定。
1949年2月,中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则指示》,1949年9月《中国人民政治协商会议共同纲领》以临时宪法的形式明确宣布:“废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度,制定保护人民的法律、法令、建立人民司法制度。”台湾法律早巳在祖国大陆被废除。有人认为台湾法律早巳被废除,不能称之为“法律。这种观点没有考虑到祖国大陆提出“和平统一,一国两制”的方针,并修改宪法,以“完成统一祖国大业。取代“解放台湾”。两岸关系正处于敌对走向非敌对的过渡阶段。“和平统一”为两岸中国人的共识,根据邓小平先生的设想,两岸统一后,台湾的现行社会经济制度不变,当然会保留相关的法律制度。台湾法律与香港、澳门的法律不同,香港、澳门的法律是帝国主义殖民侵略者强加在中国人头上的,台湾法律是中国国内政治对立、内战的产物,是中国人制定的。由于两岸暂时分离,台湾法律50多年来一直是台湾地区行之有效的行为规范,对台湾人民有实在的法律效力,而将持续相当长期间,在保证台湾社会经济的稳定和发展方面起重要作用。港、澳已回归祖国,台湾尚未统一,台湾的和平统一是一个统一条件不断积累的过程。在台湾的和平统一进程中,需要经过比香港、澳门更为复杂的过程,统一的条件还在继续的积累之中,最终实现祖国的完全统一,还有待于祖国大陆综合实力进一步增强。而研究台湾地区的法律,为两岸“三通”后的陆资提供法律保障,为祖国大陆企业东进台湾提供法律保障,为台商在祖国大陆投资提供法律保障,都是在为统一积累条件。大陆统一台湾,宜先了解台湾的现况及台湾的现行法律制度,这也是为统一积累条件。
笔者认为,因旧中国的法律早巳被废除,而不能称之为法律,而不去研究、熟悉、了解台湾现行的法律,这种观点显然没考虑到时局的发展变化,是用孤立的态度看待台湾法律问题。因此,在法学会、律师协会等内设置“台湾法律专业委员会”有其必要性。设置“台湾法律专业委员会”的可行性是根据职业化、专业化的要求,鼓励其中一部分法官、检察官、警官、律师熟悉、了解、研究台湾法律,对于海峡两的司法界的交流、交往,对于大陆和台湾地区的司法协作,对于推动海峡两岸双向投资,推动制订大陆的《海峡两岸关系条例》都是必要的和可行的。

综上所述,笔者认为解决两岸的区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行,宜渐进的、分步骤、分阶段进行;目前两岸在区际法律冲突、司法互助—判决的承认与执行方面开始了一小步;然而大陆宜考虑制定《海峡两岸关系条例》以应因两岸加入WTO与两岸“三通”的后经贸关系。从现实的情况来看两岸法域分别制定自己的区际法律冲突法是最务实的作法。
二00三年十月十二日

参考资料:

《国际私法教程》韩德培、肖永平编着
中共中央党校函授学院出版;2003年出版
《海峡两岸交往中的法律问题研究》主编陈安副主编陈动
北京大学出版社出版;1997年6月出版
上海市《对台工作》杂志;上海市台湾事务办公室主办。
台湾《财讯》;台湾《中国时报》《工商时报》《联合报》《经济日报》《自由时报》
台湾1992年7月31公布的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》
台湾《六法全书》;台湾陆委会、经济部、立法院法规资料;
论海峡两岸法院民事生效判决的相互承认与执行

在中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛开幕式上的


尊敬的各位领导、各位来宾,女士们、先生们:

经过几个月的紧张筹备,倍受关注的中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛今天在这里隆重开幕。值此机会,我谨代表鲤城区委、区政府和30万鲤城人民向莅临盛会的各位领导、各位来宾表示热烈的欢迎和诚挚的感谢!

泉州是国务院首批公布的24个历史文化名城之一,饮食文化历史源远流长。本届美食节暨烹饪大赛的举办,吸引了旅游、饮食方面的里手行家,充分展示出旅游和美食的强烈吸引力与广阔发展前景,对弘扬泉州美食文化、挖掘餐饮文化内涵,树立美食文化品牌、繁荣旅游文化事业,推动旅游业、餐饮业发展,促进两岸美食文化交流,更好地体现海峡西岸经济区中部枢纽城市重要战略地位都将产生深远影响。

淳朴好客的鲤城人民真诚欢迎各位嘉宾的到来,鲤城人民愿与海内外朋友携手并肩,共同致力于饮食文化的创新与发展,共同弘扬美食文化和促进海峡两岸的友好往来!

祝中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛圆满成功!

祝各位领导、各位来宾身体健康、事业发达!

谢谢大家。

在中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛开幕式上的致辞


在中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛开幕式上的致辞内容显示中
×方正小标宋简体在中国(泉州)海峡两岸美食节暨
×方正小标宋简体美食烹饪大赛开幕式上的致辞方正小标宋简体
×方正简体(××年月日)
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方正简体尊敬的各位领导、各位来宾,女士们、先生们:方正简体
×方正简体经过几个月的紧张筹备,倍受关注的中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛今天在这里隆重开幕。值此机会,我谨代表鲤城区委、区政府和方正简体方正简体万鲤城人民向莅临盛(更多精彩文章来自“秘书不求人”)会的各位领导、各位来宾表示热烈的欢迎和诚挚的感谢!方正简体
×方正简体泉州是国务院首批公布的方正简体方正简体个历史文化名城之一,饮食文化历史源远流长。方正简体本届美食节暨烹饪大赛的举办,吸引了方正简体旅游、饮食方面的里手行家,充分展示出旅游和美食的强烈吸引力与广阔发展前景,对方正简体弘扬泉州美食文化、挖掘餐饮文化内涵,树立美食文化品牌、繁荣旅游文化事业,方正简体推动旅游业、餐饮业发展,方正简体促进两岸美食文化交流,更好地体现海峡西岸经济区中部枢纽城市重要战略地位都将产生深远影响。方正简体
×方正简体淳朴好客的鲤城人民真诚欢迎各位嘉宾的到来,鲤城人民愿与海内外朋友携手并肩,共同致力于饮食文化的创新与发展,共同弘扬美食文化和促进海峡两岸的友好往来!方正简体
方正简体方正简体祝中国(泉州)海峡两岸美食节暨美食烹饪大赛圆满成功!方正简体
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