研究生个人小结及自我鉴定

步如澄明之径 ————法律推理在司法审判的应用及研究。

有了坚定的意志，就等于给双脚添了一对翅膀。当我们将要面临一场演讲时，演讲稿是必不可少的。演讲大体有如下四种：照读式演讲、背诵式演讲、提纲式演讲，即兴式演讲。您知道如何制定一份优秀的演讲稿吗？也许下面的“步如澄明之径 ————法律推理在司法审判的应用及研究”正合你意！欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

/ 肖斐


法律推理（Legal Reasoning）就是根据已查证属实的事实确定适用的法律法规，从而推定出判决裁定的过程。也就是人们在有关法律问题的争议中，运用法律理由解决问题、处理问题。法律推理实际上就是讲道理。就法学研究而言，法律推理就是法律逻辑，就是法律命题的指导规则和推导结构，是力图通过法律推理研究来建立系统而纯粹的法律科学。法律推理在法律实践中具有重要作用，并且在司法实践中也富有重要的理论意义，它直接关系到裁定和判决的正确适用，因而需要我们进行深入的研究。

法律推理在层次上可分为形式推理和实质推理。所谓形式推理就是指根据形式逻辑的规则进行规范和概念的技术操作。形式推理又分为演绎推理、归纳推理和类比推理等。它是我国司法实践中运用较多的一种推理形式。实质推理则是没有（既定的）法律规则，也无法遵守形式逻辑规则情况下的主观价值判断。实质推理一般在法律规定本身含糊不明、不同的法律在规定同类事物时互有抵触，法律出现两种或两种以上可供司法工作者选择的条款，法律对某些新出现的事物未做规定以及出现通常所说的“合理与合法”之间的矛盾等情况下适用。

形式规则（包括形式逻辑规则与法律规则）与价值判断是形成法律推理方法的基本要素。人们在进行法律推理时要依照情况的不同具体问题具体分析，从而形成不同法律推理方法。在司法实践中，通常是形式推理与实质推理相并重，而以形式推理为主。为了形象的阐明法律推理的作用及在司法实践的运用，笔者综合原云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长，总裁储时健等人贪污、巨额财产来源不明一案，进行必要说明：

被告人，储时健（男，1928年2月1日生，汉族，高中文化）。原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司董事长，总裁； 罗以军（男，1953年6月13日生，汉族，大专文化）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司总师；乔发科（男，1938年9月5日生，汉族，硕士）原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限公司副董事长，副总裁。云南省人民检察院于1998年8月6日以被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪；被告人罗以军，乔发科犯贪污罪向云南省高级人院起诉。经云南高院审理，依法组成合议庭公开审理了此案。并对云南高检的三项指控作出评判（略）。最后判处：①被告人储时健犯贪污罪，巨额财产来源不明罪，两罪并罚。判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元，并对其巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。②被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑14年，没收财产13万元；③被告人乔发科犯贪污罪判处有期徒刑5年，没收财产5万元。

司法公正，是人民法院工作的生命和灵魂。人民法院的审判活动能否做到司法公正，归根到底要反映到对案件的处理上，案件的处理则是通过裁判文书体现出来的。因此，裁判文书是“司法公正”的最终载体，也是整个审判活动的综合再现。云南高院的这份裁决书，从内容到形式一改以往许多裁决书“查明”、“认为”、“判决”等模式，给人民造成法院判决“不够讲理”甚至不讲道理这一弊端。成为在坚持程序公正的前提下，运用事实和法律充分说理的典范。该判决书首先分别就起诉书对储时健等三人提出的三项指控一一阐述控辩双方的主要观念和证据。客观的再现了控辩双方争议的焦点及举证质证的情况。接着通过“本院认为”分析和认定证据，对指控事实分别做出认定与不予认定的评判。讲明了为什么这样认定以及不这样认定的理由和依据。然后法庭“综上所述”，从准确适用法律及本案存在的具体情节上对储时健三人定罪量刑，做出综合裁判。整个判决书论点论据严密，逻辑性强，层次分明，前呼后应，分析透彻，情理法浑然一体，判决的理由和结果，清清楚楚，明明白白。这不仅反映出审理该案的法官们较高的审判艺术水平和文字表达能力，也为各级人民法院裁判文书的写作提供了可借鉴的范例。这个案件的成功审理体现了党和国家反腐倡廉的决心，说明任何人不管过去的职务有多高，功劳有多大，一旦触犯了刑律都要受到相应的制裁。同时，也展示了我国司法机关坚持以“事实为根据，以法律为准绳”的法制原则，公正严肃执法的良好形象。下面，我就分别谈谈形式推理和实质推理在案件诉讼中的运用。

首先从形式推理来看，云南高检的起诉书指控，1995年11月中旬，储时健指使罗以军将华玉公司帐外存放的浮价款银行帐户及相关的资料销掉，把剩余的1156万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。储决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟照欣提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存在该账户。罗以军在储时健给的收款帐户上注明1156美元连同储时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇叫盛立即办理。1996年1月23日，钟照欣提供给储时健的账户上收到1156万美元。对于指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了银行转款凭证，银行收款凭证，证人罗以军、刘瑞麟、钟照欣的证言以证实储时健指使罗以军将华玉公司银行帐户上的1156万美元，转到新加坡商人钟照欣在境外银行开设帐户的过程。被告人储时健及其辩护人对此无异议。辩护人的辩护词则指出，指控储时健主观非法占有故意的证据不足以及对罗以军，钟照欣的证言表示异议。并提出这些不能作为认定事实的证据。云

南高院经认真研究，运用“以事实为根据，以法律为准绳”这一当代中国法律适用的基本原则，通过细致分析后认为，被告人储时健指使罗以军将华玉公司帐上的1156万美元转到钟照欣在境外的银行帐户上这一事实清楚，双方无争议。关键的焦点在于指控被告人储时健是否具有非法占有的故意。我国《》第382条规定，国家工作人员利用职务上的便利侵吞，窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务的，是贪污罪。其中国家工作人员中包括了国有公司，企业，事业单位，人民团体中从事公务的人员。储时健符合这一犯罪主体，另外储利用转账的方法侵吞国家资金，符合贪污罪中利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其它手段非法占有公共财务这一犯罪客观方面，加上数额特别巨大（1156万美元），法院应该支持公诉机关的控诉。云南高院运用了演绎推理对这一控诉进行评判。演绎推理或三段论式的推理方式，是以一个共同概念联系着的两个性质的判断出发，推论出另一个性质的判断。“以事实为根据，以法律为准绳”是中国法律适用的一个基本原则。事实和法律就是法官在审理案件中进行法律推理时的两个已知判断，法官必须根据这两个前提才能做出判决和裁定。演绎推理的理论基础至少有三点：第一，法制原则下的分权理论，在法制社会，司法机关的职责就是适用立法机关适用的法律；第二，法律的明确性、稳定性、统一性；第三，人的理性能力，当我们面对法律调整的事物或需要依法解决的争议时，可能首先想到并使用的推理方法就是演绎推理
。本案中，证人罗以军的证言内容前后不一，特别是出庭作证的内容与开庭前所作的证言有重大变化，所以不能作为认定事实的根据；钟照欣的证言亦不能作为认定事实的根据，其证言上关于专门为被告人储时健转款购买公司，开设银行账户一节，经查证在时间、用途上均存在矛盾。关于提供给被告人储时健账号一节，有多种说法，前后不一致，没有其它证据相互印证，故对钟的证言也不采信；另外公诉机关出示的合同书，付款凭证等证据仅能证明烟丝膨胀设备的款项没有从转出的1156万美元中支付，不能直接证明被告人储时健非法占有的故意。由于罗以军，钟照欣的证言不予采信，指控证据不能相互印证，形成锁链。另外，也没有直接证据能够证明储时健贪污那1156万美元的账外款。依照刑诉法的规定：在刑事诉讼中，控方负有提供证据证实犯罪的责任，证据不充分的指控不能成立。在指控中，证据反映出被告人储时健转款行为的主观故意，同时存在非法占有，购买设备或其它目的的可能性，不具有充分的排它性质。因此法院推论储的贪污罪明不能成立。

这段推理过程，如果简化为演绎推理的三段论形式，则可表述为：

第一步： 《刑法》中规定的贪污罪是国家工作人员利用职务上的便利，侵吞，窃取，骗取或其它手段非法占有公共财务。 （大前提）

储时健有转账1156万美元的故意。 （小前提）

所以，储有犯贪污罪的可能性。 （结论）

第二步： 刑诉法中规定，控方负有举证责任，证据如不充分，指控则不能成立。

（大前提）

起诉书中的指控，罗以军，钟照欣的证言不能作为定案根据云南高检出示

书证不能同证言形成相互印证的锁链。 （小前提）

所以，对储时健的指控不能成立，即储时健贪污帐外资金1156万美元的指控不能成立。 （结论）

不仅一个判决，人们在日常生活中演绎推理的适用范围也是十分广泛的。

另外，本案还体现了法院在审理案件中的实质推理过程。近些年来，由于改革开放的深入发展，由于国家处于转型时期，一方面要求依法办事，另一方面在有些领域则又出现“无法”可依，“有法难依”的情况。因而，法官们更应运用实质推理解决法律实践中的问题。比如辩护人提出储时健以及乔发科曾对玉溪卷烟厂做出了重大贡献，应从轻处罚的辩护意见。云南高院认为，被告人储时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为“玉烟”的发展做出了贡献。对此，党和政府给予了政治上，物质上的荣誉和待遇。但无论功劳多大，都不应因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。《刑法典》61条规定，“对犯罪分子决定刑罚时，应根据犯罪的事实，犯罪的性质，情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”被告人储时健利用职务便利侵吞公款，数额特别巨大，情节特别严重。这是被告人承担刑事责任的基础，确定的刑罚必须与所犯的罪行相适应。与此同时，云南高院运用实质推理，又充分肯定了储在担任玉溪卷烟厂领导期间，历史表现等主观方面反映出来的情节，在量刑上时酌情进行了考虑。

法律推理是法律工作者利用法律理由和论证司法判决的证成过程和证成手段。它既是一种法律思维活动又是一种应受法律规则或调整的法律行为，是法律工作者的一项法律义务。正是法律推理使司法裁判和神明裁判、主观臆断区别开来，因而它是法制生成的一个重要条件。现代化社会强调法律推理的使用、研究将有助于司法的合理化，法学的科学化，更有助于社会合意的普遍化。17世纪英国著名法官E柯克爵士说过：“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践。”所以说，司法工作者要在司法实践过程中，对法律的真谛做出精辟、认真、细致的理解判断。具体到人民法官上就应当以法律价值判断为前提，以法律事实为依据作到知理，用理，讲理。


参考书目：

① 谢兴权 《通向正义之路——法律推理的方法论研究》 中国政法大学出版社

② 张 骐 《通过法律推理实现司法公正

——司法改革又一条思路》　转载《法学研究》　１９９９年第五期

③　张 骐 《形式规则价值判断的双重变奏——法律推理的方法的初步研究》　转载《比较法研究》　２０００年第二期

④　胡康生等编　《中华人民共和国刑法释义》　法律出版社　１９９７年

⑤　《中华人民共和国最高人民法院公告》　１９９９年第二期
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论对构建我国司法审判权

/ 法律监督机制的建议
监督与被监督，本来就是一对矛盾，被监督者对待监督者的监督，又往往是监督能否有效发挥的重要因素。法院接受监督的最大思想障碍就是少数干警常常把监督与独立行使审判权对立起来。一听到不同意见，就觉得对法院工作不够支持，一提个案监督就担心会干扰法律依法独立办案。要使司法审判权法律监督发挥其应有的作用，笔者认为应当妥善处理好以下几方面的关系,从而构建一个完整的司法审判权法律监督机制。
1、要正确处理好人大监督与独立审判的关系：人大监督法院的目的，应当是促进审判机制的完善和法官素质的提高，即通过监督发现问题，提出改进办法。人大对法院的监督，应当尊重法院独立行使审判权的前提下，必须遵循集体性（即监督权只能由人大会议和常委会议集体行使）、事后性（即权力机关在法院审理具体案件过程中不能发表有倾向性的意见影响法院的裁判）、间接生（即权力机关不能直接宣告法院的判决和裁定无效）。①在监督方式上，可以采取听取和审议法院工作报告、对法院提出询问和质询、组织特定问题调查委员会、罢免法官等形式。在对法院提出询问和质询事项时一般应限于法院的违法乱纪行为、建设、司法政策方面的事项，不能干预法院对具体案件独立行使审判权。也就是说，代表不应当就具体个案如何审理提出询问和质询，特别不能对正在审理过程中的个案提出询问和质询，对于已经审结的案件，一般也不应当提出询问和质询。如果发现某个案件确属错案，人大也不能采取决定方式要求法院纠正，更不能代替法院直接予以纠正。人大只能通过提出案件审理过程存在的程序等形式合法性方面的缺陷，启动法院的自我纠错机制，让法院自己认识到错案，自行纠正。如果法院不纠正，只要能够作出合理的解释，也没有发现违法违纪行为，应当尊重法院的决定。如果发现有违法违纪行为，则可以依法予以罢免。
2、正确处理好坚持党的领导与独立审判的关系：依法独立审判与坚持党的领导是统一的，一致的，而不是对立的，矛盾的，独立行使审判权不是脱离党的领导，而是必须坚持党的领导②。只有坚持党的领导，法院工作才能坚持正确的政治方向。党委对法院的监督应通过政策对国家法律的运用进行指导。各级法院要坚定不移地把依法独立行使审判权同坚持党的领导统一起来，要自觉、主动接受党委的领导，认真落实党对政法工作的部署和要求，主动向党委报告工作，争取党委对法院依法独立行使审判权的领导和支持。法院要正确处理领导过问的案件或审判工作问题；对当地党委或党政领导同志从对整个工作负责的情况出发而过问工作出批示的案件，我们应坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则依法作出公正裁判。对于其中重大的或疑难的案件，在作出裁判前，应主动向党委请示汇报，以便作好法律宣传、解释工作。有的案件比较复杂，领导根据某一方面反映的情况所发表的意见，可能有与法律不相符合的地方，我们应把案件的事实、适用的法律，主动向领导汇报清楚，相信会得到领导的理解和支持。对于个别领导出于对本地利益的考虑，制定了不符合法律的文件规定，影响法院审判工作正常开展的，我们也应当认真负责地向领导明确提出，以使不符合法律的文件、规定得到废止。
3、正确处理好新闻舆论监督与公正审判的关系：新闻舆论监督对审判活动进行监督，是促进人院改进工作，防止司法腐败的重要措施。在我国，新闻舆论与司法机关在追求公平正义的目的上是一致的，但由于新闻调查和开庭审判是两种性质不同的活动，看问题的角度和遵循的原则都在重大差别。我们应将公开审判原则落到实处，增强司法审判活动的透明度，为新闻舆论监督创造先决条件。在此前提下，新闻媒体也应该向民众发布和传播准确、真实的信息，而不能随意发布虚构、捏造或与事实不符的信息。江泽民同志曾指出：“新闻宣传工作要弘扬朝代的主旋律，以正确的舆论引导人”。舆论对司法的监督也同样要遵循这一原则。舆论监督要坚持正确的导向，舆论监督需要“揭短”，对法院工作中存在的弊端和不足进行曝光和披露，但其监督和批评应当是善意的和建设性的。为防止舆论干预司法，侵害司法独立，危害司法公正，就必须为舆论监督建设定一定的规则，（一）对进入审判阶段的案件，法官有权禁止媒体就本案进行带有倾向性的评论，以防止确保法官的中立立场，确保司法公正。（二）在目前，有关新闻监督立法尚未出台的情况下，法院有权决定是否接受有关审判活动的采访及采访报道的方式等③。
4、正确处理检察机关抗诉与审判监督的关系：人民检察院组织法第五条规定，对人民法院的审判活动是否合法、实行监督。第十七条规定，地方各级人民检察院对本级人民法院第一审案件的判决的裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。第十八条规定，最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。这是国这赋予人民检察院的审判监督权，具有着主导诉讼程序，救济私人利益，保障社会正义的权力。检察院可以主动依职权启动再审程序。但这种职权主义模式与现代法治精神相况突，动摇了以意思自治、私权处理分原则为基本内涵的民事诉讼的基础，而且在很大程度上构成了对当事人诉讼权利的妨害与侵犯。同时它违背了既判力理论，破坏了社会关系的平衡格局④。因此应对检察院在再审启动权予以限制。检察院只对刑事、行政案件以及涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，启动再审程序，对一般的民事案件无权启动再审

程序。
5、正确处理好审判权监督与完善法院内部制约机制的关系：为了确保司法公正，防止权力滥用，应加强法院内部制约机制，即以权力制约权力的监督机制，有效地防止和遏制审判权滥用现象发生。法官独立审判，不权不受行政机关、社会团体和个人干涉，还不受其他法官包括上级法官的干涉。要建立各负其责的审级独立制度，强化上下级法院各自依法院独立审判，明确上级法院对下法院除了上诉审查、再审查以外没有其他的监督关系。要加强法官独立，在基层法院取消审判委员会制度，这种审判组织形式违背了国际公认的诉讼的直接原则、言词原则和不间接原则⑤。取消院长、庭长审批案件的制度。院长、庭长是行政职务而非审判职务，只有当院长、庭长参加合议庭担任审判长或独任审判员审理案件时，才拥有审判职权，院长、庭长审批制度导致审与判脱离，很难保证案件质量。只有经终审的裁判在发现有新的证据（符合民事行政诉讼证据规则中的规定，足以证明原判可能有错时，方可立案再审。取消法院院长启动再审的权力，以防止领导的批示干预案件的审理。
6、正确处理健全法官自律机制与审判权监督的关系：法院要实现其司法裁判职能，必须由作为个体的法官来动作，法官才是真正实现独立审判的主体，司法独立的抽象概念最终以法官独立的形态体现出来。法律监督体系实施的关键在于法定监督主体与法官群体相结合取得共识。只有法官群体提高职业素养，提高法律约束的觉悟，以及监督主体及时研究法院和法官面临的新形势、新特点，建立完善监督机制，将监督触角延伸到法官职务行为的全过程，法律监督体系的功能才能得到全面有效的实现。美国关于法官的六条标准，都是关于道德和品格的，可见个人素质和修养对法官来说是何等重要⑥。优秀法官应具备下素质：优秀的政治思想素质、突出的职业道德素质、高度的专业技能素质、相当的人文科技素　。法官能否公正办案,能否主持正义,主要取决于法官的政治素质。对法官来说，严格执法，公正裁判，通过审判工作自觉维护改革、发展、稳定大局，就是最大的政治，是政治素质的具体体现。突出的职业道德素质，包括要有良好的敬业精神，准确的角色定位，刚直谦洁的操行品格，优良的工作作风和职业良心。任何职业都需要敬业，对法官而言尤为重要。法官权威得以树立，司法公正得以实现，要求法官对自身地位、作用和责任的特殊性和重要性有足够的认识。高度的专业技能素质，不仅要求熟悉法律原则、法律条文和立法精神，更要求通晓法律规定背后的法源、法理，拓宽理论视野，了解的研究动态。另一方面要求官具备积极的实践精神和丰富的审判经验。相当的人文科技素质，法官应具备一定的艺术修养、培养高雅的爱好，陶冶高尚的情操，应具有丰富的社会知识社会经验，应掌握相当的常规科技知识。
7、要正确处理程序监督与实体监督的关系：当前，司法不公正最突出的问题是程序不公正 。如法官单独接触一方当事人，没有管辖权的争管辖权，应当公开审判的没有真正公开，合议庭成员不参加庭审和评议等。而实践中审判监督的任务主要是纠正已经发生法律效力的错误裁判，而对上述这些问题的监督非常薄弱。实际上，案件的实体不公正大多是由于程序不公正引起的。程序不公正的问题不解决，实体上的错案就会层出不穷。反过来又用不公正的程序去纠正“错案”，这种监督可能会形成恶性循环。从一定意义上讲，实体不公正是司法不公正的标，程序不公正是本，应当在治本上狠下功夫。一是提高办案的透明度，落实公开审判，将诉讼中的各种“关系”公开，相互告知对方当事人，将审判工作完全置于“阳光”之下，杜绝“暗箱操作”和“幕后交易”。二是严格合议制度，健全回避制度。凡是合议成员不会的不得开庭，开庭和合议中不得中途离开。单独与一方当事人接触的法官应自行回避，参与案件研究的院长应自行回避。
8、要正确处理发展和完善法院内部纪律约束机制与审判权监督的关系：法院内部约束机制作为法律监督的补充是非常必要的。作为内部纪律约束机制建立，要适应法官职业的需要，直正起到既对法官产生有效的约束，又维护司法的威信和法官的关系。
参考文献：
①参见王利明“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”载《公正与效率世纪主题论坛文汇篇》
②参见李修源“当前审判工作中应注意的几个问题”载《人民司法》1998年第七期。
③参见李修源“关于舆论监督与司法独立的两个话题”载《人民司法》2003第八期。
④参见“审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建”载《人民司法》2003第二期。
⑤参见周道鸾“独立审判与司法公正”载《法律适应》2002年第十期。
⑥施海燕“法官职业化建设需要职业化法律监督”载《人民司法》2003年第四期。


江西省吉水县人民法院：黄小红、刘四根
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公益之诉的法律思考

/ 汤琼　刘涛　刘辉1


一、现象与问题
首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。
1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。
在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。
客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。
本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。
二、公益之诉的渊源及以展
公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。
周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。
国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。
我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉

，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11
三、公益之诉的经济分析
1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式
经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。
通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。
可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之诉实现诉讼的规模经济13
事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。
在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。
然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14
在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。
3、公益之诉的诉讼运行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。
在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。
本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。
四、结语
长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。
另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打

假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。
至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。



注释：
1、作者单位：汤琼，西北政法学院；
刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；
刘辉，山东省胶州市人民法院。
2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。
3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。
7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。
8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。
9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。
10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。
11、苏力著：《法治及其本土资源》，182页，中国政法大学出版社，1996。
12、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），667页，中国大百科全书出版社，1997。
13、事实上，笔者认为无论市场或法律程序，都是一种对权利与义务的分配机制。
14、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。
15、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。
16、杨宗科著：《法律机制论》，6页，西北大学出版社，2000。杨先生认为：共同需要和公共利益，才能形成“公益”。
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谈现代司法理念与审判监督

/ 一、 现行审判监督机制存在的缺陷
（一）监督主体和方式的多元化，消弱了裁判的权威性和效力
审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据和的规定，法院的审判活动，除了法院内部监督外，还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督，以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言，其审判监督的任务，也并非仅仅通过审判监督程序来实现，还包括了依照第二审程序审理案件，依照死刑程序复核、核准案件，以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉，以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样，一方面，监督者从不同的角度和观点评判生效裁判，看法不一，容易发生争议，往往造成久监不决，使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言，司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话，那么，法律监督体系还是完备的：上有上级法院的审判监督（二审，指令再审或者提审），下有当事人的制约（上诉、请求抗诉、申请再审）；前有检察院的专门监督（抗诉），后有当地党委的监督（召开公检法联席会讨论案件）、人大的工作监督（质询、评议、审查工作报告）；内有本级院长的监督（提起监督程序），外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全，然为何依然不公？关键在于上述监督形式各有一定弊端，使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率，往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报，其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式；再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件，按照司法实践中的说法，没有120%的把握，就不要抗诉，这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观，往往是按年初的，由法院先写好工作报告，再给人大审查。这种监督往往浮于表面，没有深入其实质。由此可见，尽管监督之网看起来相当严密，但在实际操作中并未得到很好执行，致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
（二）当事人申请通道不畅，弱化了当事人的申请再审权
诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定，但总的看来，这些规定不够具体明确，缺乏可操作性，法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件，实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定，法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序（检察院抗诉的，法院应当再审）。而当事人启动再审程序的前提是，提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体，其实完全依附于法、检两家。这样，当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性，而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
（三）启动再审程序的随意性，动摇了司法裁判的稳定性
首先，提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误，上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误，但确有错误的内涵是什么？是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形？未经法院的再审审理，如何认定确有错误？如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误，是否存在先定后审的问题？这些都没有明确规定，很容易造成随意监督。其次，启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制，民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出，但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时，按照最高院有关司法解释规定，民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定，一是不完整（意味着未维持原判的仍可继续申请），二是法院、检察院不受此限。这样，当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审，再审程序可以无数次地被启动，使二年时效限制性规定流于形式。再次，再审管辖不明，难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服，有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理，实际上限制了当事人的选择权，致使绝大多数案件都回到原审法院审理，上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理，当事人多有不信任的心态。同时，交原一审法院再审的案件，还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面，事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
（四）再审审理程序混同于一、二审程序，影响法院的权威和法律的严肃性
对再审案件的审理适用何种程序，三大诉讼法的规定是一致的，即生效裁判是一审作出的，按一审审理，原生效裁判是二审作出的，按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点

，且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的，将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定，使得法院在审理再审案件时无所适从。
二、审判监督制度的重构
（一）建议取消部分再审启动权
建议修改宪法及三大诉讼法，取消人大和人民检察院对个案的监督权，取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权，将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的，予以立案审理。
（二）建立界定机制
针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况，坚持提起再审的标准，建立科学的界定机制，变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准，如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清，或证据不足，或审判程序违法等事项，人民法院才能立案，对案件进行再审，否则，不予立案。
（三）实行复查时限制度
对申诉案件复查，规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕，参照审判流程管理办法，由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施，进行动态管理，加强对复查全过程的有效监督。
（四）提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点：首先，有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督，监督者和被监督者处于同一业务水平层次，无从保证再审审判一定比原审审判更加正确，从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下，由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督，其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反，由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力，不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理，而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时，上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍，能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次，有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权，能够在保证审判监督机制有效运行的同时，由于上级法院对下级法院所固有的权威优势，更容易使当事人产生信服感，从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判，容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象，也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
（五）加大改革力度，增强司法裁判公信力
针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足，认真探索法律文书改革，做到“三个加强”，即加强对当事人诉讼理由及请求的表述，加强对事实的分析认定，加强针对性和说理性，着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述，充分运用事实和适用法律进行严密论证，全面反映案件审查的全过程，使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
（六）建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督，促进公正执法，提高办案质量，是内部监督制度设立的初衷，也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督，是一种静态的监督，作为事后监督手段，还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是，监督应当从源头上下功夫，这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向，对司法监督主要放在了实体裁判的结果上，忽视了对程序问题的监督，对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到，当前司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西，实体不公正说明这个具体物品没有称准，它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准，定盘星定不准，称什么都不准，它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半，只解决个案。监督程序解决的是机制问题，收事半功倍之效。因此，在加强对实体监督的同时，应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量，确保司法公正，那就必须通过建立健全内部动态监督机制，对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督，通过监督，及时发现问题，查找原因，切实纠正问题，以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查，不是指导办案，更不是干涉办案，而是通过改革案件审理的方式，对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行：一是对案件的实体处理情况进行督查，也就是对实体法的执行情况进行检查；二是对案件的各诉讼程序进行督查 ；三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督，尽可能实现案件办理程序公正，尽可能减少错案发生的机率，实现监督的规范化和制度化，进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体，一委是指案件质量管理委员会，三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内，对内设机构按职能性质进行分工和初步整合，是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来，案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任，负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评，其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构，统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。审判委员会办公室作为审判委员会的办事机构，要发挥审判委员会的预审机构作用，负责将案件质量监督情况向审判委员会作汇报，通过审判委员会议事程序将动态监督落实到案件的实体处理上来。院长办公室作为院长直接领导的综合办事机构，负责综合文稿、协调、联络、秘书、全院性会务等必须由院长亲自掌握的全局性综合性管理工作，设立目

的是将案件质量监督和审判研究的部门专门化，与研究室协调配合抓好案件质量监督工作，将案件监督的情况及时总结并服务于全院性工作。
3、对动态监督运作机制的初步构想
建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容，一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式，这是实施动态监督的基础；二是必须创新案件审判流程管理方式，这是实施动态监督的载体；三是及时准确地收集审判运行信息，这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容，是实施监督目的的极为重要的基础性工作，动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正，最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容，关于审判流程的管理，应采取填写办案运行卡的方式，审判流程管理侧重在审限管理上，对促进办案效率的提高发挥了一定的功效，但是仍存在一些问题，主要表现在：其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理，其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序，如案件的移送、上诉和退卷等，其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节，如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此，要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新，形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容，不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中，取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点，所以，适合应用手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验，由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机，这就使办案全过程在网络上公开化，既便于各级领导随时监督管理，又便于各审理环节相互监督促进。同时，由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节，这一方面使案件审理程序更加科学有序，另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下，从而制约审理工作中违反程序的随意性现象，严格案件审理程序，从程序上保证案件的质量。
对办案庭和办案人员实施百分考核制。就目前各地法院的审判质量管理而言，虽有填写办案运行卡等管理措施，但并未落实到对审判业务庭和个人的政治目标考核和物质奖励惩扣上来，这就显得有些软弱无力。为提高案件的办案质量和效率，可以对案件数量、案件质量、审限期、信息报送、卷宗装订等各项审判指标进行量化考核。总分确定为一百分，根据各办案庭实际再细化到案件实体处理结果和审判程序的每一方面。如在案件质量方面规定：上诉案件改判或按审判监督程序审理的案件，无论什么原因，只要改判的每件扣10分，相当于审理10件案件的奖励分；每发回重审一件扣20分，等同于审理20件案件的奖励分数。将错案降到最小程度，将责任落到实处，改变过去以“汇报案情不全面或曾经向领导汇报过”的理由，而推卸审判人员自身责任的现象。再如卷宗质量和审限期方面规定：每月定期报结案件后，三日内按报结案件数量向内勤交齐卷宗，每延期一天，每本扣一分，坚决杜绝卷宗丢失现象。未按法定期限审结案件，每延期一天扣一分。期限既包括审限期，也包括各种诉讼文书和法律文书送达期限、上诉案件移送的法定期限等。这种考核方式能够增强审判人员的责任感，提高办案质量和效率。办案工作评估的办法，每名办案人在案件结案后，要根据案件的具体情况，填写案件考核登记表，对照案件的评估条件，进行自我评定档次，并把自评结果报本庭室主管领导审定。案件质量评查组，负责对本院各合议庭审结的案件质量进行重点评查、抽样评查或逐件评查，并负责对各业务部门申报的考核案件进行审核把关，对与业务部门意见不一致的案件，都要及时提请院领导决定提请审判委员会研究讨论，并把考核结果定期向全院通报。
实施办案质量预警制。在对往年办案数据进行分析，并在初步探索办案工作规律的基础上设定预警标准。如：1、案件临近审限期；2、法官有单方会见当事人行为；3、办案人员未按期开庭；4、某业务庭一段时期的案件审结率下降，等等。预警标准还可以根据客观条件的变化作相应修订。对某项办案指标达到或者超过了预警标准的，案件质量管理委员会将向相关办案业务部门发出预警通知书并报分管院长。有关业务部门接到通知书后，及时组织调研，对预警的一些问题进行解剖，针对存在问题督促采取相应措施予以解决，并按期提交。
适当调整行政首长与审判组织的工作关系。在法院内部监督对于提高办案效率、实现司法公正具有极其重要的作用。目前各级法院实施的法院内部监督，除了审级监督和院、庭长对案件办理的行政监督以及立、审、执各环节的相互监督外，还主要有两种形式，一种是以纪检监察部门为监督实施主体，针对违反审判纪律行为和错案责任追究而进行的纪律监督；另一种是审判监督庭通过审判监督程序对生效判决实施的法律监督。前者是各级党政部门通用的监督形式，后者是针对我国目前审判水平较低较差的状况而实施的特殊补救措施。不可否认，这两种监督形式有其重要的作用，但是，因其属于事后监督的局限，对于审判过程的监督显得较为乏力，难以完全实现法院内部监督的目的。近年来，各地法院都在积极探索案件审理过程中的内部监督制度改革，推出诸如大立案、“三二一”审判机制等举措，取得了一定成效，但这只是在审判业务范围内的中间层次上进行的一些管理机制改革，并未触及法院工作的整体管理模式。同时，这些自下而上的改革，也难以在更大范围推广适用。如何对案件实施有效的监督？笔者的建议是在案件办理的事前、事中、事后均实行多渠道的动态监督，

即对案件的立案、诉讼保全、排期、送达、开庭、结案等不同审理环节进行跟踪监督、协调的综合系统管理。行政监督方面，主管院长、庭长、质量管理委员会如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。作为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会等。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。不少法院推行的充分发挥院、庭长对合议庭监督管理职能的方式，在目前法官素质总体水平不高的情况下，应该说有积极作用。但是，也要防止有人利用这种方式推卸责任，因为，院长在审批案件时，由于时间和精力有限，不可能做到逐一阅卷审核证据，如果仅凭承办人汇报即作出决定，就有可能产生判断失误。有鉴于此，笔者认为应加大合议庭的职权和责任，适当减少院长签发具体案件的范围，这样既增强办案人员的责任心，又使院领导腾出更多的时间和精力加强管理。
充分发挥审判委员会办事机构职能。目前的审判委员会会务工作，仅为会议通知和记录工作。要真正发挥审判委员会办公室的作用，应该将其作为一个预审机构对待，即对于拟报审判委员会讨论的案件，首先要对合议庭意见进行分析，并通过阅卷审查等方法，提出对证据认定、适用法律、实体处理的建议，为审判委员会提供可靠的参考意见，将审判庭对案件的审理与审判委员会对案件处理的最终决策很好的结合起来。对于少量疑难案件，可以参照医院会诊制度，把各庭室办案经验丰富和水平较高的法官集中起来，成立兼职的疑难案件咨询中心，对审判业务庭和基层法院审判过程中遇到的疑难问题进行专门研究并提供科学的参考性意见。
（七）弱化外部对法院审判活动的不良牵制，强化内部监督机制，为杜绝审判工作中出现的各类腐败现象奠定坚实的基础
一是改革法院的人事和财政体制。将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐，实行省级一下法院的主要负责人由省法院院党组推荐的办法。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用，下级法院中的优秀法官任职一定期限后，如上级法院法官职位空缺，可选拔到上级法院任职，逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合，逐渐淡化地方党委、人大、政府对法院司法权的影响。创造条件，尽快实现由国务院集中向最高院进行拨款，再由最高院根据实情向地方法院拨款，以供应法院的各项支出，保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央政权对地方司法审判权支配作用和主导作用，以维护国家法制和司法权的有机统一。二是建议取消相关的庭室设置，如刑庭、民庭、行政庭等，将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政等，而是实行抽签分案制。案件立案以后，在开庭前一日由法官进行抽签，以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密，直至案件开庭前一个小时才由后勤人员正式将开庭时间、地点等情况通知合议庭成员或独任审判员，以最大限度地防止法官与当事人之间在开庭前不良交往行为的发生。三是建议建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为，就对其毫不客气，坚决将其开出法官队伍，情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越，自身职业来之不易，弃之可惜，又感到腐败行为后果的严重性，即使出现审判中较轻微的不公行为，也将会身败名裂，在社会公众之间失去信用力。四是将法官审理案件的透明度放到最大，让公众有充分的机会去评案说法。各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来（不公开审理的除外），在当地新闻媒体上进行报道，使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样，才能杜绝法官的暗箱操作，防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样，人民法官的威信才能提高上去，当事人对法官的无端猜疑才会越来越少，法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。

（作者：山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编：257500 电话：0546－2524253）
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论对构建我国司法审判权演讲范文

法律监督机制的建议
监督与被监督，本来就是一对矛盾，被监督者对待监督者的监督，又往往是监督能否有效发挥的重要因素。法院接受监督的最大思想障碍就是少数干警常常把监督与独立行使审判权对立起来。一听到不同意见，就觉得对法院工作不够支持，一提个案监督就担心会干扰法律依法独立办案。要使司法审判权法律监督发挥其应有的作用，笔者认为应当妥善处理好以下几方面的关系,从而构建一个完整的司法审判权法律监督机制。
1、要正确处理好人大监督与独立审判的关系：人大监督法院的目的，应当是促进审判机制的完善和法官素质的提高，即通过监督发现问题，提出改进办法。人大对法院的监督，应当尊重法院独立行使审判权的前提下，必须遵循集体性（即监督权只能由人大会议和常委会议集体行使）、事后性（即权力机关在法院审理具体案件过程中不能发表有倾向性的意见影响法院的裁判）、间接生（即权力机关不能直接宣告法院的判决和裁定无效）。①在监督方式上，可以采取听取和审议法院工作报告、对法院提出询问和质询、组织特定问题调查委员会、罢免法官等形式。在对法院提出询问和质询事项时一般应限于法院的违法乱纪行为、司法制度建设、司法政策方面的事项，不能干预法院对具体案件独立行使审判权。也就是说，代表不应当就具体个案如何审理提出询问和质询，特别不能对正在审理过程中的个案提出询问和质询，对于已经审结的案件，一般也不应当提出询问和质询。如果发现某个案件确属错案，人大也不能采取决定方式要求法院纠正，更不能代替法院直接予以纠正。人大只能通过提出案件审理过程存在的程序等形式合法性方面的缺陷，启动法院的自我机制，让法院自己认识到错案，自行纠正。如果法院不纠正，只要能够作出合理的解释，也没有发现违法违纪行为，应当尊重法院的决定。如果发现有违法违纪行为，则可以依法予以罢免。
2、正确处理好坚持党的领导与独立审判的关系：依法独立审判与坚持党的领导是统一的，一致的，而不是对立的，矛盾的，独立行使审判权不是脱离党的领导，而是必须坚持党的领导②。只有坚持党的领导，法院工作才能坚持正确的政治方向。党委对法院的监督应通过政策对国家法律的运用进行指导。各级法院要坚定不移地把依法独立行使审判权同坚持党的领导统一起来，要自觉、主动接受党委的领导，认真落实党对政法工作的部署和要求，主动向党委报告工作，争取党委对法院依法独立行使审判权的领导和支持。法院要正确处理领导过问的案件或审判工作问题；对当地党委或党政领导同志从对整个工作负责的情况出发而过问工作出批示的案件，我们应坚持以事实为依据，以法律为准绳的原则依法作出公正裁判。对于其中重大的或疑难的案件，在作出裁判前，应主动向党委请示汇报，以便作好法律宣传、解释工作。有的案件比较复杂，领导根据某一方面反映的情况所发表的意见，可能有与法律不相符合的地方，我们应把案件的事实、适用的法律，主动向领导汇报清楚，相信会得到领导的理解和支持。对于个别领导出于对本地利益的考虑，制定了不符合法律的文件规定，影响法院审判工作正常开展的，我们也应当认真负责地向领导明确提出，以使不符合法律的文件、规定得到废止。
3、正确处理好新闻舆论监督与公正审判的关系：新闻舆论监督对审判活动进行监督，是促进人民法院改进工作，防止司法腐败的重要措施。在我国，新闻舆论与司法机关在追求公平正义的目的上是一致的，但由于新闻调查和开庭审判是两种性质不同的活动，看问题的角度和遵循的原则都在重大差别。我们应将公开审判原则落到实处，增强司法审判活动的透明度，为新闻舆论监督创造先决条件。在此前提下，新闻媒体也应该向民众发布和传播准确、真实的信息，而不能随意发布虚构、捏造或与事实不符的信息。江泽民同志曾指出：“新闻宣传工作要弘扬朝代的主旋律，以正确的舆论引导人”。舆论对司法的监督也同样要遵循这一原则。舆论监督要坚持正确的导向，舆论监督需要“揭短”，对法院工作中存在的弊端和不足进行曝光和披露，但其监督和批评应当是善意的和建设性的。为防止舆论干预司法，侵害司法独立，危害司法公正，就必须为舆论监督建设定一定的规则，（一）对进入审判阶段的案件，法官有权禁止媒体就本案进行带有倾向性的评论，以防止确保法官的中立立场，确保司法公正。（二）在目前，有关新闻监督立法尚未出台的情况下，法院有权决定是否接受有关审判活动的采访及采访报道的方式等③。
4、正确处理检察机关抗诉与审判监督的关系：人民检察院组织法第五条规定，对人民法院的审判活动是否合法、实行监督。第十七条规定，地方各级人民检察院对本级人民法院第一审案件的判决的裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。第十八条规定，最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。这是国这赋予人民检察院的审判监督权，具有着主导诉讼程序，救济私人利益，保障社会正义的权力。检察院可以主动依职权启动再审程序。但这种职权主义模式与现代法治精神相况突，动摇了以意思自治、私权处理分原则为基本内涵的民事诉讼的基础，而且在很大程度上构成了对当事人诉讼权利的妨害与侵犯。同时它违背了既判力理论，破坏了社会关系的平衡格局④。因此应对检察院在再审启动权予以限制。检察院只对刑事、行政案件以及涉及国家利益和社会公共利益的民事案件有权提起抗诉，启动再审程序，对一般的民事案件无权启动再审程序。
5、正确处理好审判权监督与完善法院内部制约机制的关系：为了确保司法公正，防止权力滥用，应加强法院内部制约机制，即以权力制约权力的监督机制，有效地防止和遏制审判权滥用现象发生。法官独立审判，不权不受行政机关、社会团体和个人干涉，还不受其他法官包括上级法官的干涉。要建立各负其责的审级独立制度，强化上下级法院各自依法院独立审判，明确上级法院对下法院除了上诉审查、再审查以外没有其他的监督关系。要加强法官独立，在基层法院取消审判委员会制度，这种审判组织形式违背了国际公认的诉讼的直接原则、言词原则和不间接原则⑤。取消院长、庭长审批案件的制度。院长、庭长是行政职务而非审判职务，只有当院长、庭长参加合议庭担任审判长或独任审判员审理案件时，才拥有审判职权，院长、庭长审批制度导致审与判脱离，很难保证案件质量。只有经终审的裁判在发现有新的证据（符合民事行政诉讼证据规则中的规定，足以证明原判可能有错时，方可立案再审。取消法院院长启动再审的权力，以防止领导的批示干预案件的审理。
6、正确处理健全法官自律机制与审判权监督的关系：法院要实现其司法裁判职能，必须由作为个体的法官来动作，法官才是真正实现独立审判的主体，司法独立的抽象概念最终以法官独立的形态体现出来。法律监督体系实施的关键在于法定监督主体与法官群体相结合取得共识。只有法官群体提高职业素养，提高法律约束的觉悟，以及监督主体及时研究法院和法官面临的新形势、新特点，建立完善监督机制，将监督触角延伸到法官职务行为的全过程，法律监督体系的功能才能得到全面有效的实现。美国关于法官的六条标准，都是关于道德和品格的，可见个人素质和修养对法官来说是何等重要⑥。优秀法官应具备下素质：优秀的政治思想素质、突出的职业道德素质、高度的专业技能素质、相当的人文科技素　。法官能否公正办案,能否主持正义,主要取决于法官的政治素质。对法官来说，严格执法，公正裁判，通过审判工作自觉维护改革、发展、稳定大局，就是最大的政治，是政治素质的具体体现。突出的职业道德素质，包括要有良好的敬业精神，准确的角色定位，刚直谦洁的操行品格，优良的工作作风和职业良心。任何职业都需要敬业，对法官而言尤为重要。法官权威得以树立，司法公正得以实现，要求法官对自身地位、作用和责任的特殊性和重要性有足够的认识。高度的专业技能素质，不仅要求熟悉法律原则、法律条文和立法精神，更要求通晓法律规定背后的法源、法理，拓宽理论视野，了解法学理论的研究动态。另一方面要求官具备积极的实践精神和丰富的审判经验。相当的人文科技素质，法官应具备一定的艺术修养、培养高雅的爱好，陶冶高尚的情操，应具有丰富的社会知识社会经验，应掌握相当的常规科技知识。
7、要正确处理程序监督与实体监督的关系：当前，司法不公正最突出的问题是程序不公正 。如法官单独接触一方当事人，没有管辖权的争管辖权，应当公开审判的没有真正公开，合议庭成员不参加庭审和评议等。而实践中审判监督的任务主要是纠正已经发生法律效力的错误裁判，而对上述这些问题的监督非常薄弱。实际上，案件的实体不公正大多是由于程序不公正引起的。程序不公正的问题不解决，实体上的错案就会层出不穷。反过来又用不公正的程序去纠正“错案”，这种监督可能会形成恶性循环。从一定意义上讲，实体不公正是司法不公正的标，程序不公正是本，应当在治本上狠下功夫。一是提高办案的透明度，落实公开审判，将诉讼中的各种“关系”公开，相互告知对方当事人，将审判工作完全置于“阳光”之下，杜绝“暗箱操作”和“幕后交易”。二是严格合议制度，健全回避制度。凡是合议成员不会的不得开庭，开庭和合议中不得中途离开。单独与一方当事人接触的法官应自行回避，参与案件研究的院长应自行回避。
8、要正确处理发展和完善法院内部纪律约束机制与审判权监督的关系：法院内部约束机制作为法律监督的补充是非常必要的。作为内部纪律约束机制建立，要适应法官职业的需要，直正起到既对法官产生有效的约束，又维护司法的威信和法官的关系。
参考文献：
①参见王利明“论权力机关对法院独立行使审判权的监督”载《公正与效率世纪主题论坛文汇篇》
②参见李修源“当前审判工作中应注意的几个问题”载《人民司法》1998年第七期。
③参见李修源“关于舆论监督与司法独立的两个话题”载《人民司法》2003第八期。
④参见“审判监督制度改革与有条件三审终审制的构建”载《人民司法》2003第二期。
⑤参见周道鸾“独立审判与司法公正”载《法律适应》2002年第十期。
⑥施海燕“法官职业化建设需要职业化法律监督”载《人民司法》2003年第四期。

江西省吉水县人民法院：黄小红、刘四根
论对构建我国司法审判权

谈现代司法理念与审判监督演讲范文

一、 现行审判监督机制存在的缺陷
（一）监督主体和方式的多元化，消弱了裁判的权威性和效力
审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据宪法和诉讼法的规定，法院的审判活动，除了法院内部监督外，还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督，以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言，其审判监督的任务，也并非仅仅通过审判监督程序来实现，还包括了依照第二审程序审理案件，依照死刑程序复核、核准案件，以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉，以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样，一方面，监督者从不同的角度和观点评判生效裁判，看法不一，容易发生争议，往往造成久监不决，使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言，司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话，那么，法律监督体系还是完备的：上有上级法院的审判监督（二审，指令再审或者提审），下有当事人的制约（上诉、请求抗诉、申请再审）；前有检察院的专门监督（抗诉），后有当地党委的监督（召开公检法联席会讨论案件）、人大的工作监督（质询、评议、审查工作报告）；内有本级院长的监督（提起监督程序），外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全，然为何依然不公？关键在于上述监督形式各有一定弊端，使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率，往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报，其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式；再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件，按照司法实践中的说法，没有120%的把握，就不要抗诉，这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观，往往是按年初的工作计划，由法院先写好工作报告，再给人大审查。这种监督往往浮于表面，没有深入其实质。由此可见，尽管监督之网看起来相当严密，但在实际操作中并未得到很好执行，致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
（二）当事人申请通道不畅，弱化了当事人的申请再审权
诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定，但总的看来，这些规定不够具体明确，缺乏可操作性，法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件，实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定，法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序（检察院抗诉的，法院应当再审）。而当事人启动再审程序的前提是，提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体，其实完全依附于法、检两家。这样，当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性，而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
（三）启动再审程序的随意性，动摇了司法裁判的稳定性
首先，提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误，上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误，但确有错误的内涵是什么？是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形？未经法院的再审审理，如何认定确有错误？如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误，是否存在先定后审的问题？这些都没有明确规定，很容易造成随意监督。其次，启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制，民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出，但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时，按照最高院有关司法解释规定，民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定，一是不完整（意味着未维持原判的仍可继续申请），二是法院、检察院不受此限。这样，当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审，再审程序可以无数次地被启动，使二年时效限制性规定流于形式。再次，再审管辖不明，难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服，有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人民法院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理，实际上限制了当事人的选择权，致使绝大多数案件都回到原审法院审理，上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理，当事人多有不信任的心态。同时，交原一审法院再审的案件，还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面，事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
（四）再审审理程序混同于一、二审程序，影响法院的权威和法律的严肃性
对再审案件的审理适用何种程序，三大诉讼法的规定是一致的，即生效裁判是一审作出的，按一审审理，原生效裁判是二审作出的，按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点，且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的，将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定，使得法院在审理再审案件时无所适从。
二、审判监督制度的重构
（一）建议取消部分再审启动权
建议修改宪法及三大诉讼法，取消人大和人民检察院对个案的监督权，取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权，将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的，予以立案审理。
（二）建立界定机制
针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况，坚持提起再审的标准，建立科学的界定机制，变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准，如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清，或证据不足，或审判程序违法等事项，人民法院才能立案，对案件进行再审，否则，不予立案。
（三）实行复查时限制度
对申诉案件复查，规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕，参照审判流程管理办法，由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施，进行动态管理，加强对复查全过程的有效监督。
（四）提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点：首先，有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督，监督者和被监督者处于同一业务水平层次，无从保证再审审判一定比原审审判更加正确，从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下，由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督，其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反，由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力，不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理，而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时，上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍，能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次，有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权，能够在保证审判监督机制有效运行的同时，由于上级法院对下级法院所固有的权威优势，更容易使当事人产生信服感，从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判，容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象，也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
（五）加大法律文书改革力度，增强司法裁判公信力
针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足，认真探索法律文书改革，做到“三个加强”，即加强对当事人诉讼理由及请求的表述，加强对事实的分析认定，加强针对性和说理性，着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述，充分运用事实和适用法律进行严密论证，全面反映案件审查的全过程，使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
（六）建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督，促进公正执法，提高办案质量，是内部监督制度设立的初衷，也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督，是一种静态的监督，作为事后监督手段，还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是，监督应当从源头上下功夫，这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向，对司法监督主要放在了实体裁判的结果上，忽视了对程序问题的监督，对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到，当前司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西，实体不公正说明这个具体物品没有称准，它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准，定盘星定不准，称什么都不准，它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半，只解决个案。监督程序解决的是机制问题，收事半功倍之效。因此，在加强对实体监督的同时，应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量，确保司法公正，那就必须通过建立健全内部动态监督机制，对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督，通过监督，及时发现问题，查找原因，切实纠正问题，以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查，不是指导办案，更不是干涉办案，而是通过改革案件审理的方式，对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行：一是对案件的实体处理情况进行督查，也就是对实体法的执行情况进行检查；二是对案件的各诉讼程序进行督查 ；三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督，尽可能实现案件办理程序公正，尽可能减少错案发生的机率，实现监督的规范化和制度化，进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体，一委是指案件质量管理委员会，三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内，对内设机构按职能性质进行分工和初步整合，是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来，案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任，负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评，其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构，统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。审判委员会办公室作为审判委员会的办事机构，要发挥审判委员会的预审机构作用，负责将案件质量监督情况向审判委员会作汇报，通过审判委员会议事程序将动态监督落实到案件的实体处理上来。院长办公室作为院长直接领导的综合办事机构，负责综合文稿、协调、联络、秘书、全院性会务等必须由院长亲自掌握的全局性综合性管理工作，设立目的是将案件质量监督和审判研究的部门专门化，与研究室协调配合抓好案件质量监督工作，将案件监督的情况及时总结并服务于全院性工作。
3、对动态监督运作机制的初步构想
建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容，一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式，这是实施动态监督的基础；二是必须创新案件审判流程管理方式，这是实施动态监督的载体；三是及时准确地收集审判运行信息，这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容，是实施监督目的的极为重要的基础性工作，动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正，最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容，关于审判流程的管理，应采取填写办案运行卡的方式，审判流程管理侧重在审限管理上，对促进办案效率的提高发挥了一定的功效，但是仍存在一些问题，主要表现在：其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理，其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序，如案件的移送、上诉和退卷等，其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节，如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此，要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新，形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容，不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中，取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点，所以，适合应用计算机技术手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验，由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机，这就使办案全过程在网络上公开化，既便于各级领导随时监督管理，又便于各审理环节相互监督促进。同时，由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节，这一方面使案件审理程序更加科学有序，另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下，从而制约审理工作中违反程序的随意性现象，严格案件审理程序，从程序上保证案件的质量。
对办案庭和办案人员实施百分考核制。就目前各地法院的审判质量管理而言，虽有填写办案运行卡等管理措施，但并未落实到对审判业务庭和个人的政治目标考核和物质奖励惩扣上来，这就显得有些软弱无力。为提高案件的办案质量和效率，可以对案件数量、案件质量、审限期、信息报送、卷宗装订等各项审判指标进行量化考核。总分确定为一百分，根据各办案庭实际再细化到案件实体处理结果和审判程序的每一方面。如在案件质量方面规定：上诉案件改判或按审判监督程序审理的案件，无论什么原因，只要改判的每件扣10分，相当于审理10件案件的奖励分；每发回重审一件扣20分，等同于审理20件案件的奖励分数。将错案降到最小程度，将责任落到实处，改变过去以“汇报案情不全面或曾经向领导汇报过”的理由，而推卸审判人员自身责任的现象。再如卷宗质量和审限期方面规定：每月定期报结案件后，三日内按报结案件数量向内勤交齐卷宗，每延期一天，每本扣一分，坚决杜绝卷宗丢失现象。未按法定期限审结案件，每延期一天扣一分。期限既包括审限期，也包括各种诉讼文书和法律文书送达期限、上诉案件移送的法定期限等。这种考核方式能够增强审判人员的责任感，提高办案质量和效率。办案工作评估的办法，每名办案人在案件结案后，要根据案件的具体情况，填写案件考核登记表，对照案件的评估条件，进行自我评定档次，并把自评结果报本庭室主管领导审定。案件质量评查组，负责对本院各合议庭审结的案件质量进行重点评查、抽样评查或逐件评查，并负责对各业务部门申报的考核案件进行审核把关，对与业务部门意见不一致的案件，都要及时提请院领导决定提请审判委员会研究讨论，并把考核结果定期向全院通报。
实施办案质量预警制。在对往年办案数据进行分析，并在初步探索办案工作规律的基础上设定预警标准。如：1、案件临近审限期；2、法官有单方会见当事人行为；3、办案人员未按期开庭；4、某业务庭一段时期的案件审结率下降，等等。预警标准还可以根据客观条件的变化作相应修订。对某项办案指标达到或者超过了预警标准的，案件质量管理委员会将向相关办案业务部门发出预警通知书并报分管院长。有关业务部门接到通知书后，及时组织调研，对预警的一些问题进行解剖，针对存在问题督促采取相应措施予以解决，并按期提交调查报告。
适当调整行政首长与审判组织的工作关系。在法院内部监督对于提高办案效率、实现司法公正具有极其重要的作用。目前各级法院实施的法院内部监督，除了审级监督和院、庭长对案件办理的行政监督以及立、审、执各环节的相互监督外，还主要有两种形式，一种是以纪检监察部门为监督实施主体，针对违反审判纪律行为和错案责任追究而进行的纪律监督；另一种是审判监督庭通过审判监督程序对生效判决实施的法律监督。前者是各级党政部门通用的监督形式，后者是针对我国目前审判水平较低较差的状况而实施的特殊补救措施。不可否认，这两种监督形式有其重要的作用，但是，因其属于事后监督的局限，对于审判过程的监督显得较为乏力，难以完全实现法院内部监督的目的。近年来，各地法院都在积极探索案件审理过程中的内部监督制度改革，推出诸如大立案、“三二一”审判机制等举措，取得了一定成效，但这只是在审判业务范围内的中间层次上进行的一些管理机制改革，并未触及法院工作的整体管理模式。同时，这些自下而上的改革，也难以在更大范围推广适用。如何对案件实施有效的监督？笔者的建议是在案件办理的事前、事中、事后均实行多渠道的动态监督，即对案件的立案、诉讼保全、排期、送达、开庭、结案等不同审理环节进行跟踪监督、协调的综合系统管理。行政监督方面，主管院长、庭长、质量管理委员会如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。作为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会等。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。不少法院推行的充分发挥院、庭长对合议庭监督管理职能的方式，在目前法官素质总体水平不高的情况下，应该说有积极作用。但是，也要防止有人利用这种方式推卸责任，因为，院长在审批案件时，由于时间和精力有限，不可能做到逐一阅卷审核证据，如果仅凭承办人汇报即作出决定，就有可能产生判断失误。有鉴于此，笔者认为应加大合议庭的职权和责任，适当减少院长签发具体案件的范围，这样既增强办案人员的责任心，又使院领导腾出更多的时间和精力加强管理。
充分发挥审判委员会办事机构职能。目前的审判委员会会务工作，仅为会议通知和记录工作。要真正发挥审判委员会办公室的作用，应该将其作为一个预审机构对待，即对于拟报审判委员会讨论的案件，首先要对合议庭意见进行分析，并通过阅卷审查等方法，提出对证据认定、适用法律、实体处理的建议，为审判委员会提供可靠的参考意见，将审判庭对案件的审理与审判委员会对案件处理的最终决策很好的结合起来。对于少量疑难案件，可以参照医院会诊制度，把各庭室办案经验丰富和水平较高的法官集中起来，成立兼职的疑难案件咨询中心，对审判业务庭和基层法院审判过程中遇到的疑难问题进行专门研究并提供科学的参考性意见。
（七）弱化外部对法院审判活动的不良牵制，强化内部监督机制，为杜绝审判工作中出现的各类腐败现象奠定坚实的基础
一是改革法院的人事和财政体制。将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐，实行省级一下法院的主要负责人由省法院院党组推荐的办法。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用，下级法院中的优秀法官任职一定期限后，如上级法院法官职位空缺，可选拔到上级法院任职，逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合，逐渐淡化地方党委、人大、政府对法院司法权的影响。创造条件，尽快实现由国务院集中向最高院进行拨款，再由最高院根据实情向地方法院拨款，以供应法院的各项支出，保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央政权对地方司法审判权支配作用和主导作用，以维护国家法制和司法权的有机统一。二是建议取消相关的庭室设置，如刑庭、民庭、行政庭等，将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政等，而是实行抽签分案制。案件立案以后，在开庭前一日由法官进行抽签，以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密，直至案件开庭前一个小时才由后勤人员正式将开庭时间、地点等情况通知合议庭成员或独任审判员，以最大限度地防止法官与当事人之间在开庭前不良交往行为的发生。三是建议建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为，就对其毫不客气，坚决将其开出法官队伍，情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越，自身职业来之不易，弃之可惜，又感到腐败行为后果的严重性，即使出现审判中较轻微的不公行为，也将会身败名裂，在社会公众之间失去信用力。四是将法官审理案件的透明度放到最大，让公众有充分的机会去评案说法。各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来（不公开审理的除外），在当地新闻媒体上进行报道，使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样，才能杜绝法官的暗箱操作，防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样，人民法官的威信才能提高上去，当事人对法官的无端猜疑才会越来越少，法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。

（作者：山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编：257500 电话：0546－2524253）
谈现代司法理念与审判监督

公益之诉的法律思考演讲范文

汤琼　刘涛　刘辉1

一、现象与问题
首先请读者与我共同关注自1995年发展至今的“王海现象”此潮彼落的衍变以及轰动一时的“奇女子”王英诉全国白酒案的始末。
1995年自王海决定进京打假以来，这一路可谓风云变幻、忧喜参半。起初两年由于有关方面的积极表态，新闻媒体的舆论导向，即使与此同时，甚至法律界仍对购假索赔提出诸多质疑，王海却似乎渐入诉无不胜的佳境。1997年形势有了转机，王海等对水货手机的索赔一一败诉，在此之后甚至同一法院对同一原告、同一标的物、同一诉讼理由作出截然不同的判决，2人们将这一判决紊乱的局面谓之为“东边日出西边雨”。在这期间凸显和争议主要包括：⒈王海的购假索赔行为是否能适用《消费者权益保法》第49条，3王海出于非消费的目的购买商品或接受服务，他是否属消法真正意义上的消费者；⒉王海打假是否属维护公益的行为，不可否认其所获私利不少，如何对其行为进行道德评价；⒊王海打假是否会造成国有资产的流失等等。
在新千年之际，公众又将目光投向王英的白酒标鉴案。此案中“奇女子”王英经过长期的取证及对法律条文的研习，信心十足地对富平春酒厂未在标鉴上标注警示或危害成分，使其丈夫对酒产生病理依赖性而死亡的后果提起赔偿诉讼，并鲜明地提出为消费者权益而奋斗。尤为值得注意的是在舆论天平导向王英一方时，法院仍以白酒生产企业不违反“《饮料酒标鉴标准》为由作出王英败诉的判决。然而判决之后的各种争议十分值得沉思，贺卫方先生提出“王英的遭遇和处境虽令人同情，但一味在司法领域斗争，只能使代价越来越高昂，命题的选择是在立法领域寻求改进，……”4笔者同意贺先生提出的在立法领域寻求改进的理性选择，但笔者认为公众对于此案的舆论导向并非仅仅出自于对弱势个体的同情，恐怕更重要的出乎于对公益的司法保护的关注，寄希望于王英在现行的法律制度下给侵犯公益者以沉重一击。
客观地说，王海、王英们为消费者权益所作的努力是值得称道的，虽然所引发的有关法律适用、法律解释、法律与道德评价尚无定论。就王海购假索赔案,中国消费者协会等有关部门和人士已呼吁最高人民法院作出司法解释,或由全国人大对消法作出修改和补充;而王英"白酒标鉴案＂的合理选择是：在立法领域寻求改进，即说服人大代表和由他们组成的立法机关，修改目前的法律。5以上情形表明我国司法领域对于消费者权益的制度保障方面仍处于滞后状态。
本文尝试引入公益之诉的讨论，对其渊源与发展作概要介绍，并希望通过对公益之诉的经济分析为这一新型诉讼制度的建立作一抛砖引玉的序言。
二、公益之诉的渊源及以展
公益之诉起源于罗马法，是相对于私益之诉而言的。吴文翰先生曾论及：“古代罗马法学家把法分为公法和私 法，诉讼也被分为‘公诉’和‘私诉’两种。‘公诉’是对有关国家利益案件的审查，‘私诉’是根据个人的申诉对有关案件的审查。但这种区分和近代 ‘公诉’和‘私诉’并非同一的概念，按今日所谓的‘公诉’是由代表国家的检察机关向法院提起追究被告人刑事责任直接向法院提起的诉讼。罗马法则以涉及国家和政府的诉讼为‘公诉’，涉及私人利害关系的为‘私诉’，凡个人受到不法的侵害致使个人的权利遭受损失的，纵然是刑事诉讼，也只能是私诉。”由此分析6罗马法的诉讼种类时，可知其诉讼制度是相应于公法、私法的划分而建立的，将其分为私益诉讼和公益诉讼。吴先生说：“以私人资格发生的诉讼，以保护私人权益为目的的，叫私益诉讼；以保护公益为目的的，就叫做公益诉讼。”7另周楠先生对此曾信得过重要的论述：“前者（私益诉讼）乃保护个人所有权益的诉讼仅特定人可提；后者乃保护社会公共利益为目的的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。”8由此我们可以得出古罗马的公益之诉至少包含两点”1、公益之诉以保护公共利益为目的；2、凡市民均可提起公益之诉，无论其自身利益是否受损。
周楠先生还对公益之诉存在的原因作出阐释：“现代法关于公共利益的保护，由公务员代表国家履行之。罗马当时的政权机构远没有近代这样健全和周密，仅依靠官吏的力量来维护公共利益是不够的，故授权市民代表社会集体直接起诉，以补救其不足。“可见，公益之诉的产生是与维护公共利益力量不足相联系的，当公共权力机构不足以维护社会公益时，市民据法律授权能够起诉违反公益的行为。
国外的公益之诉发展到今天已日趋完善，尤以美国为甚，谷口安平先生曾就此谈到：“在当代，社会的发展不断地产生出新的纠纷，其中相当一部分被提交给法院要求得到解决。这样的现象首先大量发生于美国。……（这样一种）新型诉讼被区别于所谓‘纠纷解决模式’的一般民事诉讼，而被称之为‘行为调查模式’或‘公共诉讼’、‘制度改革诉讼’等，其特征简单说来就是涉及到大量利害关系者的公共政策问题发生争议并要求法院对此作出法律判断……”9在美国当代诉讼中，《反欺骗政府法》、《反垄断法》及环境保护法中的公民诉讼都是这样一种新型的诉讼方式，即以解决公共政策问题为目的而扩大诉讼功能，尤其以公民诉讼为甚，在这种诉讼机制下，“公民被视为‘私人检察官’与政府的职能相对应而存在”10，公民据法律对违法排放污染者或未履行法定义务的联邦环保局提起诉讼，要求尉排污者消除污染，赔偿遭受污染损害公民的损失；敦促联邦环保局和各州执行其法定义务，加强环境管理。
我们一旦转入公益之诉的讨论，就发现一直以来囿于私益之诉，我们对个案的分析已陷入了困境。在私益诉讼下，我们一方面为王海们的义兴趣而欢欣鼓舞，另一方面又对王海是否适用消法心存疑虑；一方面我们认为“王英的遭遇和处境令人同情”，另一方面我们又表示王英据现行法律制度无法获得赔偿。或许在此，我们不能简单地将其视作情理与法律的较量，更应看到的是我国法律对公共利益的保障机制不够完善，对于法律活动来说，也许重要的不是承认权利，而在于如何恰当地配制权利，并因此给予恰当的救济。11
三、公益之诉的经济分析
1、公益之诉：保护公益的有效资源配置方式
经济分析法学的核心思想是：效率，即追求价值的最大化，并假设人在其生活目的、满足方面是一个理性最大化者，对于法律活动与法律制度而言，都是为了有效地利用资源从而使社会财富达到最化，因而波斯纳认为诉讼判决的终极问题是，什么样的资源配置才能使效率最大化。通常情况下，市场是实现资源配置最优化的基本方式：但在市场决定成本高于法律决定成本时，这一问题就给法律制度来解决了。说市场让位于法律程序来实现资源配置的条件是：资源的法律配置成本低于市场配置的成本。
通过本文一、二部分的论述，我们可以发现对于侵犯公益的违法者而言，其经济或社会地位都属于处优势一方，而受害一方一般人数众多，从这一点讨论是不易于市场配置的，一则侵权者的优势地位往往使其在与对方进行协商的时候居于主导地位，垄断交易价格，由此造成双方当事人想独占尽可能多的利润而引起高额的交易成本是一种社会浪费：另一方面，在众多的被侵权者中存在一部分“搭便车”的想法，即比如个别消费者认为总存在其他利益受损更严重的人，让这部分人先去参与交涉，视其协商结果再考虑如何行事。这样的情况下的交易成本往往很高，我们知道，如果交易成本过高，尤其当它超过交易价值时，交易就不会发生了；因为理智的当事人会因放弃交易而获得更多效益。这时的社会损失就不等同于交易成本，而等于被放弃的交易的价值。
可见，对于这样一种侵犯公益的行为，市场并非是资源配置的最佳方式，于是人们求诸于——法律程序，或者说在这样一种情形下，法律程序成为一种更完美的财富分配机制，12法律制度下，侵权者往往凭其优势地位，对其侵权行为或不履行法定义务的行为须付出机会成本，或者其所支付的违法机会成本低于他从不法行为中所获取的利润，那么自利的侵权者会认为侵权公益的行为能使其效益最大化，实际上，我们的法律制度也正是鼓励他这公做的。因而我们得出的结论是：公益之诉能够提供保护公益的有效资源配置方式，有利于效益最大化。
2、公益之诉实现诉讼的规模经济13
事实上，我们知道并非所有的纠纷都通过法定诉讼程序加以解决，有理智的潜在原告通常不会提起诉讼是在为样五种情形下：即某类案件的预期判决价值低于审判的费用——这样的成本比较方法同样适合于公益之诉。
在此我们首先假设某项争议价值为2000元，如果法院判决原告胜诉的几率为50％，那么原告对该诉讼的预期价值为1000元（2000＊50％＝1000元）。若原告预期的审判费用为750元，那么原告因其可获预期收益为250元而认为是有效率的，并采用了诉讼的途径。显然还存在另外一种情形，即原告预期诉讼成本（假设为1200元）可能高于预期判决价值，则原告因为参与诉讼将损失200元而不再起诉。由此可见潜在原告是否提起诉讼取决于预期诉讼成本。
然而，对于侵犯公益的案件来说对于单个利益受侵犯者而言，其诉讼成本往往高于其预期价值。波斯纳在其《法律的经济分析》中所提及的集团诉讼公益诉讼的形式之一，书中假设牙刷制造商们已合谋实行价格垄断，数以百万计的消费者因此受到利益损害。累计成本可能是巨大的；而每个消费者所受的损失可能只有几分钱。这样以来，就单个消费者而言，提起诉讼的预期成本远远高于预期判决价值，在一般情况下，消费者可能会放弃诉讼请示，但是如果将这些权利请示聚合成一个集团诉讼，集团诉讼的标的是足以支付诉讼成本的14
在公益诉讼中正是“通过若干小的权利请示聚合成一个足以使诉讼成本合理大的权利请示的方法－－换句话说，即以实现诉讼的规模经济。”15从这个角度来说，我们发觉王海购假索赔过程中大批量进假货索赔，并非是在“聚合权利请求”，而是提高预期诉讼价值的行为，使之超乎于相应较少的诉讼成本，使其效益最大化。
3、公益之诉的诉讼运行成本分析
法律成本指的是在立法、司法、执法、守法各环节中，法律系统为实现权利与义务配置所耗费的费用，如何合理地利用法律资源，法律成本，实现法律的高效率，是我们法律运行过程中重点讨论的问题。
在探讨公益诉讼成本时，我们不得不谈及错误的司法判决的影响。在此假设某一公益诉讼的预期成本是100元，而潜在加害人避免事故的成本是90元（此时受害人避免事故的成本高于100元，否则诉讼程序不可能开始），这种情况下侵权人会花费90元避免事故的发生而避免在诉讼判决结果的赔偿（100元）。但是，我们还要考虑的另一种情况是，司法机关出于某种原因而造成的错误判决导致的侵权人预期事故成本的降低，当侵权人预期事故成本过低，甚至低于其避免事故的费用时，此时侵权事故就不能够防止，其必然造成社会损失。
本文在此对错误判决成本的讨论，希望能引起大家对公益诉讼的关注。法律主体在行使权利或改造义务的过程中，类似于市场中的消费者－－自利的消费者，他们关注的是法律资源的投入产出比，因而不良的法律机制可能使侵权者放纵自己的加豁行为，从而给社会造成负面影响。
四、结语
长期以来，在我们社会中一直强调个人利益服从整体利益，并且总以国个的利益作为公益，然而在市场经济体制下，国有企业的利益不过是普通的市场主体的利益；相反，市场中消费者的整体利益才是社会公益。16而在我们目前的诉讼机制下，对于权利配置的判决结果往往与权利的主体联系在一起，因而具有不科学性。
另外，谈及王海的“不经济诉讼”。笔者持怀疑态度。笔者认为王海等在消示颁布后才举旗打假索赔，正是因为消法为其提供了“有利可乘”的制度模式，基于消法所承诺的“伪劣商品的价款或服务费用的一倍”，王海等才得以聚合诉讼价值而获准。对于王海的获得是否属不当得利（是否可以认为其侵占了消费者公益的一部分呢？），还有待于进一步讨论。但是笔者认为西方的集团诉讼制度似乎是什得借鉴的，即实际原告在获得赔偿后向集团每个成员支付其相应赔偿金。
至此，读者会发现本文并未给两个安全一个明确的解答。笔者认为重要的并不是对单个案件中的法律主体权利义务作一个分配，更重要的是呼吁法律能为我们提供更有效的资源配置方式，为维护公共利益建立强有力的制度保障。

注释：
1、作者单位：汤琼，西北政法学院；
刘涛，西北政法学院，现于山东大学任教；
刘辉，山东省胶州市人民法院。
2、韩志红、阮大强著：《新型诉讼——经济公益诉讼的理论与实践》，10页。
3、《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或服务有欺诈行为的应按照消费的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。
4、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
5、《南方周末》2000年8月10日第9版，《王英为什么败诉》，贺卫方。
6、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》350页，群众出版社，1983。
7、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法》354页，群众出版社，1983。
8、周楠、吴文翰、谢邦宇编著：《罗马法原理》887页，商务印书馆，1996。
9、（日）谷口安平著，王亚新、刘宗军译：《程序的正义与诉讼》，19页，中国政法大学出版社，1996。
10、陶红英：《美国环境法中的公民诉讼制度》60页，载《法学评论》，1990（6）。
11、苏力著：《法治及其本土资源》，182页，中国政法大学出版社，1996。
12、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），667页，中国大百科全书出版社，1997。
13、事实上，笔者认为无论市场或法律程序，都是一种对权利与义务的分配机制。
14、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。
15、（美）波其纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》（下），741页，中国大百科全书出版社，1997。
16、杨宗科著：《法律机制论》，6页，西北大学出版社，2000。杨先生认为：共同需要和公共利益，才能形成“公益”。
公益之诉的法律思考

演讲稿具有宣传、鼓动、教育和欣赏等作用，它可以把演讲者的观点、主张与思想感情传达给听众以及读者，使他们信服并在思想感情上产生共鸣。希望《步如澄明之径 ————法律推理在司法审判的应用及研究》一文能帮助您解决关于2024“研究生个人小结及自我鉴定”相关的问题，再次感谢您的阅读！