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唐律解读：血缘立法的经典演讲范文。

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摘 要：唐律是中华法系的经典，更是血缘立法的经典。唐律直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文有77条，涉及唐代行政、民事、婚姻、家庭、继承、刑事、诉讼等各个方面；其他法律关系主体如凡人、奴婢、良人、皇帝等也以血缘为依据确定，因此唐律的血缘主义特征是特别明显。血缘与唐律的密切关系根置于唐代的自然经济结构、专制政治结构和亲尊文化结构，血缘关系透过家庭关系、生产关系、政治关系、文化关系转化为法律关系。血缘与唐律的结合表明，血缘关系既是法律调整的对象，也是法律调整的基础。血缘关系与法律关系的融汇，是中华法系一大特色，研究血缘立法，是丰富社会主义法律文化、构建中国特色社会主义法律体系、创新中华法系的前提和基础。
关键词：唐律；血缘关系；自然经济；家庭；中华法系
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：

一、唐律依血缘关系展开，血缘关系是唐律调整的主要社会关系
唐律502条，直接以血缘关系主体作为法律关系主体的条文77条；其法律关系主体有家长、尊长、祖父母、父母、夫、妻、妾、嫡、庶、继、子、孙、伯、叔、兄弟、姊妹、外祖父母、袒免亲、慈母、亲、弟子、兄弟之子、同居、缌麻、小功、大功、期亲、斩衰、良人、部曲、奴婢、主司、官、里正、县令、府主、刺史、 皇上、皇后、师、凡人等，相当一部分法律关系主体是直接以血缘关系主体作为法律关系主体；"凡人"也是一个间接的血缘关系概念，因为"凡人"之间没有血缘关系或血缘较远；"部曲"、"奴婢"、"贱民"、"良民"等法律关系主体实质上也是按其血缘划分的；皇权也是依据血缘来行使的，皇帝宣称自己是上帝的儿子，是百姓的父母，"然王者居宸极之至尊，奉上天之宝命，同二仪之覆载，作兆庶之父母。"[1](p.6)实际上帝位是依血缘取得的。上帝之子是虚，皇帝之子（开国皇帝除外）是实，唐律之目标首先是维护"龙"种的繁衍和特权，撩下神秘的重幕，最后看到的是血缘。因此应该把对其他法律关系主体的权利和义务的规定，理解为血缘主义在唐律中的间接体现。(p.32～35)
第一，血缘是享受特权的法定依据。不仅皇帝的直系血缘亲属享有特权，而且亲属的亲属也因血缘而享有特权，"皇后小功以上亲"犯死罪，要奏请皇帝，由皇帝格外开恩。较高级别的官吏也可以依血缘荫及亲属，如果亲属犯流罪以下，法定减一等处罚，"诸七品以上之官及官爵得请者之父母、兄弟、姊妹、妻、子孙，犯流罪以下，各从减一等之例。"七品以上官之亲属犯流以下之罪，不仅可以减等处罚，而且还可以用财物赎罪，"若官品得减者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙，犯流罪以下，听赎。"(p.34)总之，皇亲国戚、高官显贵及其亲属因血缘关系，可通过议、请、减、赎而逃避法律的惩罚，同罪而异罚。
第二，血缘关系是定罪量刑的标准。实施同样的行为，因行为对象与行为人的血缘关系不同，法律责任就不同，一是有罪，一是无罪。以告发他人犯罪为例， "诸告祖父母、父母者，绞。"(p.432) "诸告期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母，虽得实，徒二年；""告大功尊长，各减一等；小功、缌麻，减二等；""其告事重者，减所告罪一等"(p.435)，祖父母、父母犯了罪，或者有危害子孙本人的行为，子孙不得向官府告发，告者一律处死，不告是子孙的法定义务。告发其他有血缘关系的近亲属，即使所告情况属实，也属法律禁止之列，也要依亲等处刑，可见告有重罪，不告无罪。但如果对与自己没有血缘的人，或血缘较远的人，知道其有犯罪行为，则必须向官府告发，不告有罪，"诸强盗及杀人贼发，被害之家及同伍即告其主司。若家人同伍单弱，比伍为告。当告而不告，一日杖六十。"(p.449)
充分体现血缘是定罪依据的是对侵犯皇权行为的处置。表现之一，如果亲属犯谋反、谋叛、谋大逆等罪，必须告发，大义灭亲，告发是法定义务，(56～61)"诸知谋反及谋大逆者，密告随近官司，不告者，绞。谋大逆、谋叛不告者，流二千里。知指斥乘舆及妖言不告者，各减本罪五等 。"(p.427)表现之二，若家人犯罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，"除恶务尽"，近亲要斩，远亲要流，物财没收，"诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。"(p.321) " 诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里."[10](p.325)，这就是依据血缘而形成的"缘坐"。
第三，血缘关系是取得所有权的依据。唐律不承认家庭成员个体的民事主体资格及民事权力能力，以血缘为基准划分私人财产所有权，并由父亲行使。祖父母、父母在世时，禁止子孙分割家产和分户居住，"诸祖父母、父母在，而子孙别籍、异财者，徒三年。"[11](p.236)父母去世后三年内，仍不能析产分家，"诸居父母丧，生子及兄弟别籍、异财者，徒一年。"[12](p.236)对于家中的财产，晚辈不能私自处理，"诸同居卑幼，私辄用财者，十疋笞十"。[13](p.241)
第四，血缘关系是婚姻成立的要件。婚姻大权由家长操纵，除特殊情况外，一般要告知家长并听从家长的意见，"诸卑幼在外，……未成者，听尊长，违者，杖一百。"[14](p.267) 唐律规定，同姓不婚，良贱不婚， "诸同姓为婚者，各徒一年。缌麻以上，以奸论。"[15](p.262)，"诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半，女嫁，减一等。离之。"[16](p.269) "诸杂户不得与良人为婚，违者，杖一百。官户娶良人为妻者，亦如之。良人娶官户女者，加二等 。即奴婢私嫁女与良人为妻者，准盗论；知情娶者，与同罪。各还正之。"[17](p.270) "若婢有子及经放为良者，听为妾。"[18](p.256)
第五，血缘关系是取得继承权的依据。[19](92～94)继承分财产继承、宗祧继承和爵位继承三类，而继承的一般规则按血缘确定。财产继承的法定继承方式是诸子平均继承，继承人死亡的，由其晚辈直系血亲代位继承或转继承。"应分田宅及财物者，兄弟均分。妻家所得之财，不在分限。兄弟亡者，子承父分。"[20](p.241)
没有生育的人，为了延续血脉，可以从同宗中过继收养，"无子者，听养同宗于昭穆相当者，"[21](p.237)如果收养下等人的子女为子孙，则要受罚，"诸养杂户男为子孙者，徒一年半，女.杖一百"。[22](p.238)
第六，血缘关系是行政管理的重要依托。[23](15～18)唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，"诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。"基层官员若脱漏户口，也比照家长的责任，按血缘家长责任类推，体现了立法者对血缘的依赖和重视，"诸里正不觉脱漏增减者，一口笞四十，……若知情者，各同家长法。……诸州县不觉脱漏者，县内十口笞三十，……若知情者，各同里正法。"[24](p.231.233)
唐律规定，官员的家属如果接受官员下属的物质利益，官员和家属要处罚，"诸监临之官家人，于部有所受乞、借贷、役使、卖买有所剩利之属，各减官人罪二等；官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。其在官非监临及家人有犯者，各减监临及监临家人一等。"[25](p.227)

2 血缘与唐代的经济结构：自然经济的绝对优势
"法的关系正象国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神来理解，相反，它们根源于事物的物质生活关系，"[26](p.82)那么首先应从唐代经济的"历史真实"中，去探求唐律血缘色彩浓厚的根源。唐代经济是一个什么景象？从经济结构看，唐代是我国古代商品经济相对发达的时期，"唐定州何明远大富，主官中三驿。每于驿边，起居停商，专以袭胡为业，资财百万，家有绫机五百张。"[27](p.1875)但是这并不意味着唐代的商品经济已达到了很高的水平，从整个唐代的经济结构看，商品经济仍处于萌芽状态，因学术界多有定论，此不赘述，在这里我只引用一个已大众化的命题：农业居于绝对的优势，工商业仅仅是零星的点缀，在唐代，仍是典型的自然经济。在这种经济背景下，"他们靠自己家庭的帮助，在自己的田地上生产他们需要的几乎一切产品，只有一小部分必需品是用自己的剩余产品同外界交换来的，"[28](p.1015) "广大人民都过着自给自足的生活，必须通过商业才能获得的生活必需品为数不多。" [29](p.666)那么自然经济是如何运行的？以下按产业类型来分析。
小农业是唐代主要的产业，它的劳动力组织方式是以家庭为单位、以血缘为纽带。管子曾这样描述家庭生产的情形，"正月，令农始作，……是故夜寝早起，父子兄弟不忘其功，为而不倦，民不惮劳苦。"[30](p.16)生产者的劳动伙伴总是并且都是自己的丈夫或妻子或儿女或父母，在翻地、下种、除草、施肥和收获的过程中，没有也不需要外人来帮助（也许农忙时亲属间有简单的协作）[31](p.9)，也没有外人来分享一家的劳动成果（租赋除外），新唐书载：瀛州刘君良，"四世同居，族兄弟同产也，门内斗粟尺帛无所私[32](p.5579)"。几乎没有什么产品可以出卖，也没有必要买多少东西回来；几乎一辈子没有离开那块土地，一辈子不离开这个村庄；一切关系在家庭中展开，一切矛盾在家庭中解决；血缘是组织家庭成员的纽带，也是解决家庭矛盾的依托。如此，基础的血缘群体也是基本的生产单位，血缘关系是基本的生产关系，需要法律加以调整的关系也主要是血缘关系。只要看看经历了千年发展后的今天，农村组织生产对血缘关系的依赖程度，就可以想象血缘关系在唐代农业生产中的重要作用。
除小农业外，血缘关系也是组织手工业生产和商品经营的主要形式。
唐代的手工业有三种形式，家庭副业、家庭手工业和手工作坊，前二者是手工业的主要形式，也采取家庭劳动的形式，唐代诗人袁高和柳宗元对制茶的家庭劳动有这样的描述："田辍耕农耒，采采实辛苦。一夫且当役，尽室皆同臻。"[33][p.3536] "日午独觉无余声，山童隔竹敲茶臼"[34](p.3948)，全家男女老少共同劳动。唐人元稹作《织妇词》，篇中有言："东家头白双女儿，为解挑纹嫁不得。"[35](p.4607)说明拥有较高技术的手工纺织仍以家庭劳动为主；宣州诸葛氏的制笔业，是家庭生产、世代相传。[36](p.407)唐代的少数私营手工作坊，可能有较多员工，寿州刘清真是一个制茶作坊主，"与其徒二十人于寿州作茶"[37](p.160)，这二十个徒弟不一定都是刘的亲属；但是绝大部分民营手工作坊，仍以家庭关系或家族关系为基础，组织生产经营，唐人李青是一个手工业作坊主，"家富于财，李为州里之豪氓，子孙及内外姻族近百数家，皆能游手射利于益都。" [38](p.232) 有专家这样概括中国古代手工业劳动力组织形式："中国城乡的独立手工业者是以家庭关系为基础，而不是以师徒关系为基础。" [39](p.2)
古代商业经营，与农业生产和手工劳动比起来，其经营形式涉及的社会关系要广得多，要把商品卖出去，就必然要与家庭之外的人发生关系，就必然超越血缘关系；但是一家店铺的从业人员往往是家庭成员或家族成员，类似于今天的个体工商户。有洪州胡氏，家有五子，"家稍充裕，家桑营赡，力渐丰足"，命"子主船载麦，泝流诣州市。"[40](p.2794)还有一例：长安东市有一家专门出租驴作运输之用的店铺，父亲管店，小儿跟随客户到达目的地后，将驴牵回[41](p.2741)。手工作坊之间和商人之间没有欧洲式的行会，"长期以来，中国工商业者已经逐渐习惯于对中国政权的服从和依赖。除以血缘关系为纽带的家庭和宗族协作关系外，他们难以接受任何自治联合体的制度约束。"[42]](p.1)
可见，在唐代的自然经济中，血缘关系是组织生产的主要形式，生产者也基本在血缘的区域内活动，血缘关系转化成了生产关系和生活关系。自然经济是唐律呈现血缘主义特征的最深层的根源。为了简便，以上表述可以归结为一个公式：血缘关系＋自然经济＝家庭生产。

三、血缘与唐代的政治结构：权力和义务划分的家国同构
政治是经济的延伸，自然经济的生产方式产生了家长专制。家庭是一个基本的经济单位，而这个经济单位是由几个人甚至十几个人组成的，要把这些人的思想、行为和利益协调起来，就必须有一个人在其中起组织管理作用，必须给他以权力和威严，足以使其他人服从和尊重。那么在这个家庭中谁能担当这个角色？他们可以按两种标准去选择，一是选择家庭中最有能力的人，这是社会生存法则使然，一是选择家庭中血缘辈份最高的人，这是自然法则使然。按第一个标准选择，结果之一是年富力强的父母或祖父母当选，因为他们有生活生产经验的优势和体力的优势；也可能是成年的儿女，因为他们也有一定的生活生产经验和更强的体力。但是在儿女中选择管理者，会引发一些新的矛盾，如几个儿女之间或第二代与第三代之间会争夺这个角色，况且人的能力是变化的，家庭就会卷入无休止的争夺状态，就不能达到最初组织生产的目的，因此第一个选择标准不可行。如果按第二个标准选择管理者，结果只有一个：父亲或母亲，因为尽管有三世或四世同堂 ，但每个人只有一个父亲和母亲；那么父母之间怎么选择？这个矛盾在父系氏族社会到来时就解决了，因为在主要依靠体力进行生产的时代，父亲作为男性有绝对的自然优势。按第二个标准既能避免第一标准的混乱，又能吸收其长处――对能力的看重，并且把这个标准建立在稳固的自然基础和社会基础之上。因为每个人都是由父母所生，谁也不能回避，也不能选择，更不能否认，它是一种普遍存在的客观现实；同时每个人在生命的童年都是一个纯粹的消费者，父母的养育是生命得以存在和壮大的前提，谁都有这么一段经历，谁也不能抹杀这段历史，总之是父母给予了生命，这是父亲取得管理权的最有力的依据，如果是多世同堂，父亲可能因年老昏花而对长子作某些授权，作为技术性的修正；并且当时的生存环境和生命秩序也使家庭成员自觉服从这一标准，生产力水平的低下，单个的人是无法生存的，逐出家庭等于原始时代被逐出氏族或部落；生命的秩序使每个人先为人子后为人父，使每个人心甘情愿地排队等待生命历程中扮演下一个角色；并且父权使年老体弱的长者的赡养得到了保证。这样父亲的权力基于血缘和家庭生存、生产及生活的需要而产生了。上节的公式可以修改：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＝父权。
父亲为了有效地组织家庭生产，必须享有对家庭财产的支配权、对家庭成员的指挥权和惩戒权，因而唐律规定，一切财产归父亲所有，一切成员听从父亲命令。 "诸子孙违犯教令供养有缺者，徒二年。"[43](p.437)父母在，子孙不得别籍异财，不得擅自处理家庭财产，不得咒骂、殴打父母，不得起诉父母，不得违反教令，不得遗弃父母。更有甚者，在父母去世后的三年内，子女也不得欢歌笑语、分家立业、结婚生子和外出做官。父权出现了异化，子女权力被养育之恩冲淡了，而子女的服从义务被强化了，血缘关系成为家长专制的载体，"姚氏世推尊长公平者主家，子弟各任以事，专以一人守坟墓，虽度为僧，亦庐墓侧。早晚于堂上聚食，男子妇人各行列以坐，小儿席地，共食于木槽。饭罢，即锁厨门，无异爨者。男女衣服各一架，不分彼此。有子弟新娶，私市食以遗其妻，妻不受，纳于尊长，请杖之。"[44](p.187)
国家的政治结构与家庭结构是否一样？可以从三个角度理解。其一，"国之本在家"。既然国家治理的对象是众多的"家"，那么，国家治理的目标也就是维护"家"的正常秩序。其二，国之本在族。"小家"之上有"大家"，即宗族，按血缘和亲等"联宗收族"，宗族即成为国与家的中间环节，宗族也是国家治理的对象，杨度有这样的论述："对于家族的犯罪，就是对国家的犯罪，国家须维持家族的制度，才能有所凭籍，以维持社会。"[45](p.165)第三，家和宗族相对于社会，是一个封闭的单位，家与家之间没有多少交往，"小农是一个广大的群体，其成员生活在相同的条件下。但是彼此并不发生复杂的关系。他们的生产关系并不是使他们交往而是促使他们互相分离。……每一个农民差不多都是自给自足的，都是在直接生产着自己消费中的大部分产品，因而多半在自然交换中而不是在社会交换中取得自己借以维持生活的资料的，一小块土地，一个农民和一个家庭，旁边是另一个农民和另一个家庭。一群这样的单位就形成一个村子，一群这样的村子就形成一个州区。" [46](p.310)既然一个个家庭是单独存在的，不能自觉地相互依靠、相互制约，在洪涝灾害、外敌入侵等情况下，单个的家庭是无法生存的，就象在正常情况下单个的人无法生存一样。那么千千万万的小家庭需要一种凌驾于自己之上的管理者，负责水利兴修、维护治安、抵御外敌等事宜，也就是组织社会生产和社会生活。这个管理者是怎么产生的？选举是不可能的，因为家庭中的人不知道外面有多大，外面发生了什么事，外面的人怎么样；那么只有战争才能选出这个管理者，与猴王的产生过程相类似，"成者为王"，这个"王"就是管理者，在周代称天子，在秦代以后称皇帝。这个皇帝如果能使小家庭安居乐业，就是一个好的管理者，一个好皇帝，就能继续他的统治，小农社会需要皇帝。但是皇帝不是选出来的，是打出来的，是与暴力、威严、神秘相伴随的，能征服天下的人就能征服一个小家庭，因此单个小农家庭是无法与皇帝对抗的，也无法限制皇帝的权力，在这里，国家管理者的权力也出现了异化。因而国家的政治结构也是一元的集权的甚至是专制的。小农家庭的权力被淡化了，皇权被绝对化了，"普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。"[47](p. 315)
由此可见，依血缘关系组织起来的家，既是治国的对象，也是治国的依托，家是国的缩影，国是家的放大，国与家，既同构，又相通。家是按血缘关系来管理的，那么国也可按依血缘关系来治理。血缘关系在转化成生产关系的同时，也转化成了政治关系，这是唐律与血缘相结合的政治基础。这也可总结一个公式：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＝皇权。
四、血缘与唐代的文化结构：亲亲尊尊的主流理念
血缘与唐律的关系还可以从意识形态的层面去探索。自然经济是血缘主义文化产生的土壤，血缘主义文化的精髓是亲亲尊尊，其理论形态称为"礼"，其基本原则是"三纲五常"。亲亲尊尊的价值取向是维持自然经济和专制政体的正常运转。亲亲尊尊与自然经济的内在关系是什么？首先自然经济需要亲其亲、尊其尊，抽象而论，"人生而有欲，欲而不得，则不能无求，求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱者穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人之求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，"[48](p.106)必须通过道德规范系统化，并内化为人们的自觉意识，沉淀为人们的内心信念，才能定分止争；从家庭内部来说，"父子兄弟，非礼不定，"[49](p.46)通过礼治，"人人亲其亲，长其长，"[50](p.88)从思想意识的层面，去维护小农家庭，以稳定自然经济和专制政治。亲亲必然尊尊，长者为尊，不尊尊，就不会亲亲，亲与尊是相通的。尊与贵也相通，为贵者尊，可以移亲为尊，移孝为忠，这样礼可以"经国家，定社稷"。为了强化"礼"的作用，主流思想家还渲染"礼"的神秘色彩，"则天之明，因地之性也，"[51](p.1079)目的是达到"非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动"[52](p.149)的境界，实现"父慈子孝，兄友弟恭"的家庭气氛，实现"君君、臣臣、父父、子子"的天下大治。因此，亲亲尊尊为核心的"礼"是自然经济和专制政治的产物，是一种血缘主义文化的结晶。唐代是自然经济最繁荣的时期，血缘主义文化当然会在唐代大行其道，也会深深地渗透于法律文化之中。在这里可以对前面的公式进行补充：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＋皇权＝亲亲尊尊。
五、血缘与唐律的立法技术：治国同于治家
既然唐代有血缘主义产生的土壤--自然经济，又构建了以血缘主义为基础的专制政治，以及以血缘主义为基础的尊亲主流文化，那么血缘主义根置于经济基础，渗透于制度形态和意识形态，可以说血缘主义无处不在，那么血缘主义在唐律中的浓抹重彩就是必然的了。从立法的技术层面看，血缘既是立法的依托，又是立法的调整对象，既是立法的指导思想，又是立法的具体条款。依血缘关系确立的一系列的法律关系主体，依血缘关系而尊贵而有特权，依血缘关系而卑贱而偷生，依血缘关系行使所有权，依血缘关系行使诉讼权，依血缘关系而成家立业，依血缘关系征税纳赋，依血缘关系定罪量刑，依血缘关系而获罪，依血缘关系而免罪。这是自然经济背景下，立法技术高度发达的体现，是统治经验的集合大成。为什么这么提？家国同基，家国同构，治国同于治家，朱元璋也不由感叹，"齐家治国，其理无二，"[53](p.1497)后人也能理解孟子在言大丈夫之志时，把"齐家"与"治国"、"平天下"递进而并列的理由了。最后的公式应是：血缘关系＋自然经济＋家庭生产＋父权＋族权＋皇权＋亲亲尊尊＝唐律。
唐律是中华法系的经典，已成定论；根据上述分析，也可以这样断言：唐律是血缘立法的经典。
梅因说："人类社会进步的运动，迄今为止，是从身份到契约的运动。"[54](p.97)肯定了人类逐步摆脱血缘关系的制约而走向独立自主的历史进步性，但是 这并不否认血缘曾经孕育了人类自身、人类的生存方式和人类文明，也不否认血缘关系和血缘立法有它的历史正当性、历史进步性和科学性。今天，在中国这样一个尚不太"进步"的环境里，可能对血缘关系的依赖程度更高，它是确定权力义务的重要依据；在中华法系这样一个积累了深厚血缘文化底蕴的国度里，是否可借鉴唐律的血缘法律功能？事实上，今天中国人的血缘观念仍很强烈，中央电视台在采访石家庄市纪委书记姜瑞峰时，姜谈到为什么自己反腐败的决心如此坚定，原因之一是想做官，为家争光，"一个姓氏，一个家族，一个家庭，出一个好人还是坏人，这在每一个姓氏或家庭，是十分关心的问题。……所以说，我要为我的家乡，为我的家族争光。"[55][p.320]在西化了的世界"唐人街"， 血缘的色彩仍然是那么显眼，"在西方各大都市中，凡有CHINA TOWN，均可见林林总总的'宗亲会'，而邻近必有的日本街、朝鲜街，多的都是各类招牌的'商会'。" [56](p.2) 在当今中国的宪法、民法、刑法、商法、诉讼法和国际法中都有与血缘相关的规定，能否更加自觉和科学地利用血缘对法律调整的基础功能？笔者注意到了有些研究当代中国法律体系的学者，在关注中国传统法律、现代法律与血缘的关系，[57][p.80~85]也看到有些学者用人类学的方法来研究血缘、宗族与法律的关系[58](p.8)。那么研究唐律与血缘的关系，窥一斑而见全豹，对构建中国特色的社会主义法律体系，依法治国，创新中华法系，是有所裨益的。
人类永远不能摆脱血缘关系，永远会关注血缘关系，永远要依赖血缘关系。血缘关系是一种与生俱来、不能选择、不能否认、饱含温情、维系家庭、稳定社会、繁衍人口、普遍存在的社会关系，血缘关系是一种丰富的社会资源，血缘关系今天仍然是重要的社会关系。笔者不揣冒昧，就血缘与法律的关系提出以下观点，请学术同仁指正：
①血缘关系的自然性、普遍性、稳定性、功能性、利益性，决定了它是人类社会中最重要的社会关系之一。
②血缘关系是一种重要的法治资源。法律本身不能创造组织，必须依赖现实社会的组织细胞；血缘关系是最自然的社会组织，有超稳定的自组织功能，这正是法律构建和运行的基础；并且利用血缘关系利益的关联性，可提高违法成本，如唐律"监临之官家人乞借"的规定。
③血缘关系的封闭性破坏法律关系的普适性。人们在遇到血缘圈内与圈外利益很难取舍的时候，一般人会优先选择圈内利益，而破坏法律关系。
④血缘关系需要法律的调整。血缘关系是满足物质需要和精神需要的重要依靠，是取得物质财富和精神财富的重要依据。利益所在，必有矛盾，并随血缘关系的广泛性而普遍存在。法律应该提供解决此类矛盾的方式。
⑤发生在血缘关系中的法律关系，必须考虑血缘关系的特殊影响。既不能把一切法律关系血缘化，也不能在法律关系中把血缘关系虚无化。
⑥血缘立法是中华法系的特色。如唐律规定，血亲近缘，同署论罪，避免了兄弟科、爷孙局的尴尬。宗族立法要抛弃，而血缘立法值得借鉴。[59](p.56～58)
⑦血缘立法在其他法系中仍有较强的生命力。如关于伪证犯罪，1994年《法国刑法典》、1976年《德国刑法典》、1975年《意大利刑法典》规定，知道近亲属犯罪而不告发，故意匿隐自己亲属，为亲属作伪证，帮助亲属脱逃，都不能认定有罪。[60](p.78～83)
⑧中国现行法律体系对血缘关系重视不够。宪法、民法通则和刑法，共763条（不包括解释和补充规定），其中只有11条直接考虑了血缘关系。[61](p.124～128)
⑨应该建立血缘法学。从来没有一种社会关系象血缘关系那样，深刻地影响着人们的生存方式和生存环境。法学家应该自觉地探索血缘与法律关系的运动规律，法律工作者应该科学地运用这一规律。
⑩血缘立法与社会制度和科学技术的人本主义化趋势是一致的。以人为本，是人类智慧的共识。法律不能扼杀人的本性，而要促进人的全面发展。血缘关系承载了人们美好的回忆和向往，法律不能漠然视之。

唐律解读：血缘立法的经典

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血缘关系与我国行政立法的变迁演讲范文

摘要：血缘关系是中国行政立法的重要依据，比较中国古今的血缘行政立法，现行法在消除血缘行政特权方面有巨大的进步，但是在血缘任职回避、血缘受贿立法等方面，应充分汲取古代法之精华。
关键词：血缘 行政立法 任职 回避 受贿
中图分类号：DF08 文献标识码：A 文章编号：

夏商周分封诸王，血缘是行政组织的依托，宗族是行政系统的主干。随着生产力的发展，社会交往的拓展，血缘关系在组织国家政权和推动社会运转中的作用日益淡化。但是血缘关系在皇权制度、选官制度、行政制度、回避制度、反贪制度等行政立法方面，仍有着重要的地位。比较古代与现行的血缘行政立法，既能窥见古代法的辉煌，也能觉察到现行法的不足。

一、 血缘与选官制度
1、中国古代选官制度的一个重大特色是孝悌为官。一个人对血缘亲属尊老爱幼，堪为楷模者，可以被选为官员。汉宣帝时“其令郡国举孝弟有行义闻于乡里者各一人。” [1]“唐以孝著，为郎中令。” [2]官员不举孝是重罪，被选举者不就职也是重罪。 “不举孝，不奉诏，当以不敬论。”[3]西汉举孝廉约32000人，东汉约42000人。[4]孝悌为官制度一直延续到清末。
2、父祖为官，子孙亦可为官。行政官员血缘亲属有任职特权，在任官员的子孙依据血缘关系和父祖的品位，有免试担任行政职务的权利。唐代规定，皇亲国戚及五品以上官之子孙，可以凭父祖的官品取得做官的资格，五品可荫孙，三品以上可荫及曾孙，[5]李德裕与父祖三代荫叙为官即是证明。[6]
3、血缘与行政处罚有直接关系。有些行政处罚因血缘而起，有些因血缘而轻重，有些因血缘而免除。例如，所任官名与父祖名同字或谐音，则应辞职；如果老亲有疾病在身，又无人照顾，也必须辞职；在为父或母守丧期间也不能任公职。“诸府号、官称犯父祖名，而冒荣居之；祖父母、父母老疾无侍，委亲之官；在父母丧，生子及娶妻；兄弟别籍异财，冒哀求仕；……免居所官。”[7]“诸庙享，知有缌麻以上丧，遣充执事者，笞五十；陪从者，笞三十。主司不知，勿论。”[8]官员不得随意役使部属，如果与部属有亲属关系，则不受限制，“若有吉凶，借使报监临者，不得过二十人，人不得过五日。其于亲属，虽过限及受馈、乞贷，皆勿论。” [9]唐律按血缘构建了户赋制度，一个直系血缘近亲群体为一户，家长是责任人，承担交征税役的责任，“诸脱户者，家长徒三年；无课役者，减二等 。女户，又减三等。” [10]
根据血缘选官、任官和行政处罚是中国古代自然经济时代的产物，现行行政法彻底抛弃了这一封建特权立法，是中华法制文明的重大进步。但是，现实中许多人没有认识到法律的这种时代精神，“裙带”意识严重，是人事领域腐败的重要根源。

二、 血缘与行政任职回避
血缘任职回避是中国古代行政立法的重要内容。明洪武元年规定：在两京，其父兄伯叔担任行政主管者，其弟男子侄不得担任监察之官；内外主管衙门及所属衙门中有系父子、兄弟、叔侄关系者，要回避；回避的原则是依官阶以低就贵，[11]清代把任职回避的范围扩大到了祖孙关系、姐妹关系和姻亲关系，“京师中央各部、院尚书、侍郎以下，至翻译满语文的笔贴式以上，有嫡亲祖孙、父子、伯叔、兄弟之关系者，不得同时在同一衙署供职，令官阶低者回避。乾隆五十八年规定，母亲之父及兄弟，妻之父及兄弟，女婿、亲姐妹之子，都不得在同一衙门内为上下隶属之职。” "如有捏称宗族姻亲，择缺美恶者革职（私罪）。该上司自认姻族扶同捏报者，亦革职（私罪）。在外失于详查之出结官，降一级调用，在京查之出结官，降一级留用（俱公罪）。凡假借回避，有意择缺者，均照此例议处。"[12]
我国还未制定系统的任职回避行政立法，*中央、国务院及人事部出台了《关于实行党风廉政建设责任制的规定》、《党政领导干部选拔任用工作条例》、《国家公务员暂行条例》和《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》：
"第二条 国家公务员有下列亲属关系之一的，必须按规定实行任职回避和公务回避：（一）夫妻关系；（二）直系血亲关系，包括祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女；（三）三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女；（四）近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。"
"第三条 国家公务员凡有第二条所列亲属关系的，不得在同一机关担任双方直接隶属于同一行政首长的职务或者有直接上下级领导关系的职务，也不得在其中担任领导职务的机关从事监察、审计、人事、财物等工作。"
"第四条 （二）一般由职务较低一方回避；职务相同的，由任免机关根据工作需要和公务员的实际情况决定其中一方回避。"
"第八条 国家公务员办理任职手续前，应当如实向主管部门报告应回避的亲属关系，对隐瞒不报的，予以批评教育并调整工作。应回避的国家公务员，无正当理由拒不服从组织安排的，应采取行政措施予以调整。"
"国家公务员从事公务活动时，应主动报告应回避的关系。对隐瞒不报的，予以批评教育，其中因未回避给公务造成损失或者造成恶劣影响的，应给予相应的处分。”[13]
新近颁布的《党政领导干部选拔任用工作条例》规定，“党委（党组）及组织（人事）部门，在讨论干部任免时，凡涉及与会人员本人及其亲属的，本人必须回避。干部考察组成员在干部考察工作中涉及其亲属的，本人必须回避。"此规定有利于抑制选拔环节中的“裙带”腐败。
比较古代与现行血缘任职回避立法，其基本一致的是：第一，现行行政法继承了古代法中任职回避的范围，三代以内的血亲都属回避的对象。第二，回避的办法是以低职回避高职。第三，对不遵守回避规定的行为，都给予处罚。但是二者也有很大的差异：第一，现行法规定了公务回避的要求，古代法则没有。第二，古代法对违背回避规定的处罚比现行法严厉，分革职查办和降级二种。现行法的制裁太轻，最重处分也只是开除，但现实中从未有一例因违背回避规定而被开除公职的案例，违规成本太低。而违规利益的丰厚，使敢于以身试法而高枕无忧者日多，这与今天的腐败现状有着直接的关系。第三，古代法中回避的职业范围包括一切公务，而现行法只涉及行政机关，排除了党务部门和司法机关，而前者是领导决策机关，后者是社会正义的最后防线，是社会的中枢，而血缘任职却无法律禁止。第四，古代法的法律渊源是较完备的行政法，现行法的法律渊源是国务院和部门的暂行条例，法律效力层次较低，不利于对人事腐败的打击。

三、 行政官员血缘亲属受贿的立法
近年来，全国特别是湖南的血亲曲线受贿案直线上升，一些领导干部唆使、纵容自己的血亲大肆收受贿赂，或者由血亲开公司、办实体，自己隐居幕后操纵，利用手中权力牟取暴利，马某某受贿案就是典型。
法庭上检察机关指控马某某担任省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹、女儿、女婿，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马某某本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知妹妹和女儿等人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马某某明知妹妹和女儿等人要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马某某与妹妹和女儿等人形成了其同受贿故意。[14]
本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马某某辩称，自己不知道妹妹和女儿等人等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就妹妹和女儿等人收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马某某明知妹妹和女儿利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马某某对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先是个直接问题：共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马某某等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马某某可以作这样的辩护：就妹妹和女儿等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有妹妹和女儿等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。
其次是个间接问题：法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马某某的辩护成功，妹妹和女儿等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为中介费、劳务费、无偿赠予等，如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试举一个审结无罪的案例：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密和稳定性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行法律这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行法律，我国古代立法更行之有效，以唐律为例：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”。[15]
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。唐明律基本一致，试举一个明代的案例：
“宣德四年七月庚午，宥刘观死罪，谪其子辐辽东充军，令观随辐闲住。观为都御史，贪赃狼籍，……其子辐尤无状，与皑等相为表里，各道御史悉听指使。浙江奸民伍辰、顾宗淳等皆犯死罪，辐受其白金数百两，皑与观皆播弄得免死。辐之所得，盖与观等。辐贪淫狼愎，靡所不至。上初有闻，犹以旧臣曲容观，及史劾奏其父子，备得实状，然后发之。”[16]
本案审理有它的法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，不能治家，怎能治国？不能正己，怎能正人？家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流往往对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
鉴于以上分析，可以肯定，血缘关系是一种普遍的社会关系，也是一种特殊的社会关系，在行政立法和刑事立法中要反映这种特殊性：首先，鉴于我国政治体制的特殊性，应把一切国家作人员视为公务员，制订一个规范全体公务员行为的规范性法律文件；其次，要坚决抑制人事任命和公务活动中的血缘因素的腐败，有针对性地制订预防血缘因素腐败的操作性条款；其三，在刑事法律中，应增加针对血缘因素行政腐败行为的制裁条款，对公务活动中的裙带行为和亲属共同受贿行为进行刑事制裁，提高血缘因素行政腐败的成本。

参考文献：
[1]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第389页。
[2]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第218页。
[3]《汉书.宣帝纪》[M]，《二十五史》[M]第一册，上海古籍出版社、上海书店1986年出版，第383页。
[4]黄留格著，《秦汉仕进制度》[M]，西北大学出版社1985年出版，第106页。
[5]《旧唐书.职官一》[M]卷42，中华书局1975年出版，第1804页。
[6]《旧唐书.李吉甫传》[M]卷148，中华书局1975年出版，第1975年出版，第3992页。
[7]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第57页。
[8]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第190页。
[9]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第225页。
[10]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第231页。
[11]徐溥等撰，《明会典.改调》[S]卷5，《四库全书》[M]第617册，上海古籍出版社1985年出版，第151页。
[12]《光绪会典事例》[S]卷47，转引自中国人民大学中国古代史教研室等编《中国历朝行政管理》[M]，中国人民大学出版社1998年出版，第835页。
[13] 国家人事部（人发1996年第48号），《国家公务员任职回避和公务回避暂行办法》[S] （1996年5月27日）。怀化地区人事局编印，《人事政策法规新编》[S],第198页。
[14]刘政，《湖南日报》2001年9月14日B3版：“家族腐败”警示录[N]。
[15]长孙无忌等撰，刘俊文点校，《唐律疏义》[S]第20条，中华书局1983年出版，第237页。
[16]刘海年等著，《中国历代贪贿案件选注》[M]，法律出版社1998年出版，第49页。

Abstract: Consanguinity is importance gist in administration lawmaking in China,compare with the consanguinity and the administration lawmaking between ancient and modern,the modern law gain a great advancement on eliminating consanguinity franchise of administration,but,it is not as good as the ancient law in blench,bribery law of consanguinity,it bring on some holes of the administration.
Keyword:consanguinity;administration lawmaking;hold a post blench;bribery

现行刑法与唐律疏义：血缘视角的比较演讲范文

摘要：法治的成长要从历史进程中吸取养份，站在血缘的视角，比较现行刑法与唐律疏义，作者发现，现行刑法在人人平等原则、罪责刑相适应原则和一些具体刑事规范方面，超越了唐律疏义；在贪贿犯罪、盗窃犯罪、故意杀伤犯罪、伪证犯罪等方面，则不如唐律疏义科学精当。作者认为，依血缘而制刑是错误的，渺视血缘的刑法意义也是错误的。
关键词：血缘关系；现行刑法；唐律疏义；血亲
中图分类号：DF902，DF6 文献标识码：A 文章编号：

唐律疏义（以下简称唐律）与现行刑法（以下简称刑法）相距1400年，时间似乎使二者之间变得风马牛不相及，实际上，二者的民族根基与作为调整手段的功能是一致的。站在血缘关系的视角，透过历史的尘封，我们看到了二者之间一脉相承的源流关系，惊喜于中华法系的伟大进步，也为无视传统法律文化精华而痛惜。
一、血缘关系与刑法基本原则
1、刑法面前人人平等原则对同罪异罚原则的抛弃。
唐律作为封建等级制度在法律上的反映，明确规定同罪而异罚，主要体现为“八议”、“上请”、“减”、“赎”等规定。八议中的议亲、议宾是直接根据血缘关系确定的，亲指“皇帝袒免以上亲及太皇太后、皇太后缌麻以上亲，皇后小功以上亲”（《唐律疏义.名例》），袒免以上亲指己身以上以下各五代的血亲，小功以上亲指从己身数起上下四代血亲和三代以内的姻亲，缌麻以上亲指从己身数上下五代以内血亲和二代以内姻亲，宾指先朝王室后裔。这些人犯了罪，除“十恶”大罪外，法定为流罪以下减等处理，死罪则由官员查清案情、犯人身份、相关法律规定和拟定裁判意见，上报皇帝批准。
皇太子妃大功以上亲，八议者期以上亲及孙，犯流罪以下法定减等处理，死罪则上报皇帝处理。有上请权者的亲属，流罪可减等处罚。七品以上官的亲属，流罪以下皆可赎。可见皇亲国戚和达官贵人犯罪，可通过议、请、减、赎等血缘特权而逃避刑事制裁，同罪而异罚。
刑法第四条规定，“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”这实际包含了法律地位的平等和适用法律的平等，血缘关系不再成为司法特权的依据，这是现代民主政治在法律领域的反映，是对唐律公开肯定司法特权原则的抛弃。
2、刑法抛弃了唐律的血缘连坐原则和单罚家长原则，确立了罪责刑相适应的原则。
刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”没有犯罪行为的人当然不承担刑事责任，有犯罪行为的人应受到与其责任相适应的刑罚。
唐律规定，若家人犯谋反、大逆重罪，不论其他家人是否知情、是否参与、是否首从和是否故失，只因罪者与家人有血缘关系，“除恶务尽”，近亲要斩，远亲要流，物财没收，“诸谋反及大逆者，皆斩；父子年十六以上皆绞，十五岁以下及母女、妻妾、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、田宅并没官，男夫年八十岁及笃疾、妇人年六十及废疾者并免；伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之同异。”“诸谋叛者，绞。已上道者皆斩，妻子流三千里；若率部众百人以上，父母、妻、子流三千里.” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），这就是依据血缘而形成的“缘坐”。
唐律规定，若家庭成员共同犯罪，不问事实上的首从，默认家长是首犯，其他人无罪，由家长单独承担法律责任，“若家人共犯，止罪尊长”（《唐律疏义．名例》卷五）。而家长的地位一般是按血缘来确定的，唐律规定为除“八十岁以上，十岁以下及笃疾”者外，家庭中辈份最高的男性成员。
这说明唐律根据血缘关系，一方面把家庭中无罪的人定为有罪，另一方面又把有罪的人定为无罪，希望通过血缘关系强化家长的管理责任和皇帝的权威。这与现行刑法和民主政治是格格不入的。

二、血缘关系与故意杀人罪、故意伤害罪
刑法第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第234条规定，“故意伤害他人的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”从以上二条看，犯罪主体是一般主体，没有考虑到血亲之间的犯罪的特殊性，但在现实生活中，血缘关系确实影响着罪意，影响着人们对此类犯罪的法律评价，而司法人员必然陷入法律与现实的矛盾之中。请看案例：
2001年4月4日，上海市金山区人民法院对蒋来方故意杀害儿子蒋继锋一案宣判，法院以故意杀人罪判处蒋来方有期徒刑五年，以包庇罪判处蒋继锋之姐有期徒刑二年，缓刑二年，判处蒋继锋之母俞慧丽有期徒刑一年，缓刑一年。案情受害人蒋继锋生于1975年，父母对其娇生惯养，养成了自私暴戾的性格，成了家人和邻居十分讨厌的"问题少年"，父亲的管教往往是一顿暴打。蒋继锋随着年龄的增大，开始反抗，从15岁开始用殴打父母兄姐、砸家里物品的方式逼迫家人为其提供赌博、挥霍的钱财，经常将父母打得头破血流，情节特别恶劣。2000年2月5日，大年初一下午，蒋继锋向父亲要了1000元去赌博，输光后，第二天，蒋继锋又向父亲要1000元，父亲立时拿不出这么多钱。蒋继锋顿时拿出铁棒，对着父亲大叫，要他出去借，少一元，打一棒，并声称要引爆液化气，父亲想跑，却被逆子赶上一顿暴打，父亲又一次头破血流。2月9日，父亲叫来朋友，合力将蒋继锋绑住，想好好教训蒋继锋，被绑后的蒋继锋冲着蒋来方破口大骂："有种就别放我，哪一天放掉我，我就把全家杀光。"蒋来方非常害怕，等到他人离去后，把蒋继锋勒死了。俞慧丽和蒋爱芳知道后，三人商定，对外宣称蒋继锋外出未归，并一起将尸体埋在家里。数日后三人自首。[1]（p。A4）
此案的处理，基本符合现行刑法第232条、310条，但公众对此案的法律评价分歧很大，有二大疑问，第一，父母在被蒋继锋殴打威胁的十年中，为什么法律未能对父母提供有效救济？第二，蒋继锋对父母对社会是一种严重的威胁和侵犯，其主观恶性很深，在国家不能有效阻止侵害、消除危险的情况下，父母作为受害人实行自救，为民为己除害，在方式失当时，老来失子，全家受刑，为什么要蒋来芳一家承担全部的苦果？能不能处罚更轻一点？甚至只作缓刑处理？
导致以上问题的原因是什么？从表层考察，似乎主要是行政与司法的失职。因为，蒋继锋生前对父母施暴时，依职权或应受害人之请求，公安机关按治安管理处罚条例处罚，或者检察院提起公诉，或者人民法院应受理害人的自诉，按刑法第233条或第260条对加害人实施法律制裁，也许能避免酿成最后的悲剧。因此本案的发生，在于没有实施法律。但是如果深入考察法律得不到实施的原因，就会发现导致本案发生的法律原因不是行政司法的问题，而是立法的问题。立法用调整一般社会关系的规范调整血缘关系，忽视了血亲之间侵害的特殊性和层次性。在司法实践中，有这么一种普遍现象，对于血亲之间的伤害，如果没有出现死亡结果，司法机关一般不予过问。在邻人的眼里，儿子打老子，是一种不幸；在公安和司法的眼里，这是家庭纠纷，清官难理家务事，家务事不是大事，也出不了大事。司法本该干预的，以为情况特殊，而排除对血亲受害人的保护。这里司法考虑了血亲的特殊性，但是作了错误的理解，把血亲之间非死亡性暴力的危害性一笔勾销了。有人说，刑法第260条就是对家庭非死亡性暴力的制裁，刑法并没有漏洞。法律规定了虐待罪，但是又把此罪定为自诉罪，法律没有注意到被虐待的人，往往在精神上被强制，体力也很衰弱，缺乏自我保护能力和自诉能力，因此该法律规范很难实现。
血亲伤害一旦出现了死亡结果，司法机关却按一般规定来裁判，本该考虑的特殊情况却被忽略了。一个人侵害自己的血亲时，养育之恩或舔犊之情，总会引起些许犹豫，血浓于水，为什么最后还是下手了呢？很可能是受害人万恶不赦，如本案；或加害人心狠手辣、恶性特深，如为了诈骗保险金而杀死自己儿子的行为。
因此在审理时，第一，要了解当事人是否有血缘关系，是什么亲等。如比较普通杀人与杀死儿子的行为，后者既侵害了他人的生命权，且侵害了血缘间的亲情权，冲破了两条防线，其社会危害性和主观恶性要大得多。第二，要着重了解引起加害行为的背景。如为了诈骗保险金而杀死儿子的行为，与本案比较，虽然都是杀死自己的儿子，但前者是杀死一个无辜者，后者是为民除害，前者的社会危害性和主观恶性要大得多。处罚要重其从重，轻其从轻。如本案对蒋来芳的判决过重，因为引起加害行为的原因，主要是蒋继锋的长期侵害，按情理，应该处法定刑的最低刑，或缓刑，或免除处罚；但按现行法律，则是不可能的，因为232条规定，起点刑是3年，判5 年已经是特别从轻处罚了。值得玩味的是，如果深扣刑法理论，本案的判决是有问题的，因为5年有期徒刑的结论是在“情节较轻”的前提下作出的，而故意杀人既遂显然不能认定为“情节较轻”，所以按刑法理论的逻辑推定，本案应在10年以上量刑。如果这样，与我们的愿望不是更显得南辕北辙了？
鉴于以上分析，刑法232条和260条要修改，要贯彻三个意见，第一要充分考虑当事人之间的血缘关系，第二要充分考虑引起血亲侵害的具体背景，第三要强化对血亲非死亡性侵害的刑法保护。反观唐律，却基本解决了这个问题。
唐律重点打击的“十恶”，其中的有“恶逆”、 “不孝”、 “不睦” 、“内乱”等四恶是血亲侵害。重点保护的“议”、“请”、“减”、“赎”的对象有半数是血亲，在具体的刑事规范方面，唐律还考虑了当事人之间的长幼、亲等的区别。“诸谋杀期亲尊长、外祖父母、夫、夫之祖父母、父母者，皆斩。谋杀缌麻以上尊长者，流二千里；已伤者，绞；已杀者，皆斩”；“凡谋杀人者，徒三年；已伤者，绞；已杀者，斩” （《唐律疏义．贼盗》卷十七），诸殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等。（《唐律疏义．斗讼》卷二十二），上三条中值得借鉴的有三：第一，杀死血亲长辈比杀一般人罪重，如谋杀父母，不管情节轻重，既遂未遂，一律斩首；如是谋杀非血亲，最低刑只有三年有期徒刑。因为血缘关系毕竟不同于普通社会关系。第二，依亲等制刑，如是幼杀长，越亲罪越重，越疏罪越接近普通杀人。因为亲等不同，行为人与受害人之间的情感和利益亲密程度不同，行为人的主观恶性不同。第三，依长幼制刑，如有血缘，长杀幼，罪轻于普通杀人，幼杀长，罪重于普通杀人。因为长有恩于幼在先。当然唐律此项立法也有它的弊端，在此不论。

三、血缘关系与贪污贿赂犯罪、盗窃犯罪
1、 贪贿犯罪
贪污贿赂犯罪是刑法打击的重点。下面分析一个案例：检察机关指控马其伟担任湖南省交通厅副厅长期间，利用主管全省公路重点工程及担任厅招标领导小组成员的职务之便，伙同妹妹马淇英、三女儿马骥、二女婿黄俭，帮助他人中标、分包工程和承担业务，为他人谋取利益，先后单独和共同收受个人和单位贿赂226.6万元。马其伟本人虽然只单独受贿13万元，其它则均为共同受贿，所受贿赃款大部分留存在他妹妹、女儿和女婿手里。对此，马辩称他不知马淇英、马骥等个人收受钱财数额，无受贿故意，故不构成犯罪。控方认为，马其伟明知马淇英、马骥、黄俭等要利用其职务为请托单位谋取利益,任由他的亲属向请托单位收取钱财，因此马其伟与马淇英、马骥、黄俭等形成了其同受贿故意。（p。B3）
本案的特点是公务员与血亲精心策划，曲线受贿，数额巨大，并企图规避法律。马其伟辩称，自己不知道马淇英等是否收了钱，收了多少钱，自己也没收到和保管钱物，因此就马淇英等收受钱物的行为，与己无关，自己无受贿的故意，不构成受贿罪。控方驳辩说，马其伟明知马淇英等利用自己的职务之便，收受请托单位和个人的贿赂，构成共同受贿的故意。笔者认为，虽然马其伟对自己的行为心知肚明，在强大的政治攻势面前，不得不接受法律的制裁，但是从法律的严密性和法律的功能看，本案审理存在二个问题，首先，共同故意的指控不能成立。即使凭案情发展的一般规律，可以基本肯定马其伟等人预谋曲线受贿，被告人后来也确实这样运作，但是控方如果没有举出被告等人如何策划、如何分工、如何联系的具体事实，包括时间、地点、主体、客观方面等，就不能认定曲线受贿。从法理考虑，认定一个行为是否故意，第一，要看行为人是否实施了行为，包括个人行为和共同行为；第二，要看行为人是否预见到自己行为的后果；第三，要看行为人是否积极追求或放任特定效果的发生；第四，如果是受贿的故意，还要看受贿人是否知道行贿人和行贿数额。从本案的法庭辩论看，如果控方不能提供其他证据，马其伟可以作这样的辩护：就马淇英等收取财物的行为，我没有参与谋划，我不知道行贿人是谁，数额多少、请求事项，没有占有马淇英等人收受的财物，因此，我既没有受贿的故意，也没有受贿的赃物，因此不构成共同受贿。
其次，法律不能制裁马淇英等人的行为。如果马其伟的辩护成功，马淇英等人收受请托人财物的行为，可能会作二种定性，其一，是诈骗行为，其二是合法行为。在司法实践中，定为合法行为的居多，因为其行为可以理解为接受中介费、劳务费、无偿赠予等。如果碰上腐败的司法官，这正是徇私枉法的好机会。在现实生活中，许多类似的行为没有受到法律的制裁，被告无罪释放，贿赂公行而无可奈何。试看某中级法院审结的无罪案：
甲为一私营原料生产企业主，为争取某大型国企购买自己的原料，以老乡名义资助该企业领导人乙之子丙注册的公司10万元。资助之初，甲乙没有提及原料之事，半年之后，甲以产品积压太多为理由，请求乙帮忙，乙暗示自己的采购科长丁与甲协商，甲成功地以略高于市场的价格向该国企推销原料50吨，获取超额利润30万元。后由于原料积压变质，该国企损失近60万元。此事被侦查起诉后，甲、乙和丁都否认有行贿受贿行为，声称甲之资助完全是朋友行为，原料购买是正常业务关系，较高价格和企业损失是市场变化引起的，是经营风险的体现。审理结果是罪名不成立，乙无罪释放，当然乙之子丙也无共同受贿的故意。
此案的作案手法比马案更为狡猾，从长计议，打擦边球，但实质一样，是利用血亲曲线受贿。此类案件的犯罪嫌疑人，智商较高，谋划周密，熟悉相关法律，利用血亲关系的亲密性、稳定性和隐蔽性，钻法律的空子，达到行贿和受贿的目的。此类现象，路人皆知，但是依刑法第382条、385条、393条、394条，不能认定犯罪嫌疑人有罪。
为什么现行刑法这样苍白无力？就是立法中有二个缺口，其一，立法要求控方承担血亲是否勾结的举证责任，事实上控方很难取证。其二，立法没有明确规定血亲取财是受贿，曲径通幽，犯罪分子暗渡陈仓。
血亲曲线受贿，自古有之，对比现行刑法，唐律更行之有效：
“诸监临之官家人于所部有受财、乞物、借贷、役使、买卖有剩利之属，各减官人罪二等，官人知情与同罪，不知情者各减家人罪五等。"“非监临之官及家人有犯者，各减监临及家人罪一等”（《唐律疏义．职制》卷十一）。
凡州、县、镇、戍、折冲府等判官以上，都是监临之官，一般指有领导职务之人，非监临之官指办事员，这些官吏的家人如果收受部下的财物，或向部下借债，或无偿使用部下的劳动，或与所管理部门交易时假公济私，都属犯罪行为；该官吏如果事前不知道家人的上述行为，也默认有罪，如果事前知道，则按一般的受贿罪处罚。
唐律的规定有其法理基础：第一，血亲或家人收受部下财物，必有所应，必然告知官吏，受人之托，用人之财，必有所偏。事前不知，有失教之责，事前知道，有纵贪之恶，家人受财，官员的责任是不能推卸的。第二，如果要求控方承担官员事前是否知道的举证责任，则是缘木求鱼，因为家人之间的交流，对外有一定的封闭性和隐密性，不易取证。第三，官员和家人是利益共同体，案发后，家人为了保护该官吏，会不惜一切把责任揽到自己头上，以规避法律制裁，以确保家庭的整体利益。第四，提高腐败的成本，依托血缘或亲缘立法，对症下药，制度反腐，从体制上进一步堵塞腐败的通道。
2、 盗窃犯罪
唐律规定：“诸同居卑幼，将人盗己家财物者，以私辄用财物论加二等”（《唐律疏义．贼盗》卷二十）。这表明，唐律已注意到了亲属内部相盗与一般的盗窃行为的区别，一般盗窃十匹布要判一年半徒刑，而盗用自家十匹布只要打十板，处最低刑；家人与外人合谋盗窃自家十匹布，只加二等处罚，即打三十板。“诸盗缌麻、小功亲财物者，减凡人一等；大功，减二等；期亲，减三等”（《唐律疏义．贼盗》卷二十）。即如果盗窃亲属的财物，处罚也低于普通盗窃，并且随加害人与受害人血缘的亲近而减轻处罚。造成差别的依据就是基于血缘和家庭关系。
刑法第264条规定了盗窃犯罪，在司法实践中经常遇到血亲内盗行为，最高人民法院曾出过一个司法解释，一般未将盗窃自家财物的行为认定为犯罪，盗窃亲属财物的行为的认定也很模糊，不好操作。而唐律的相关规定比较科学，第一认定血亲相盗有较大的社会危害性，刑法应予打击；第二充分注意血亲相盗的特殊性；第三依亲等制刑，行为人与受害人血缘越近，处罚越轻，反之则越重并接近对普通盗窃的处罚。在所有权愈益细化的今天，应借鉴唐律的血亲盗窃立法。

四、血缘关系与伪证犯罪、暴力干涉婚姻犯罪
1、伪证犯罪
刑法规定的伪证犯罪，没有区分血缘关系在此类犯罪的特殊性。而唐律规定，“诸同居，若大功以上亲及外祖父、外孙，若孙之父，夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐：皆勿论，即漏露其事及擿语消息亦不坐。小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋判以上者，不用此律”（《唐律疏义.名例》卷六），“其于律得相容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者减罪人罪三等" （《唐律疏义.断狱》卷二十九），此二条之意义有二，第一，在一个家庭内生活的人及其他较近的亲属，帮助犯罪亲属掩蔽证据、赃物、通风报信，隐藏犯罪亲属，不认为有罪，如果有罪，也要依亲等减轻处罚。第二，强迫血亲相证犯罪，是犯罪行为，要承担刑事责任。第三，谋叛重罪，不适用上律。
唐律如此规定有其科学依据，从法律的目的看，主要是维护社会秩序，而血缘关系是重要的社会组织，是社会稳定的重要手段，是社会矛盾的缓压阀；如果强迫血亲相证犯罪，则很可能造成该血缘组织的瓦解，造成该社会细胞的坏死，法律实施得不偿失。
有些学者认为不能因为血缘关系而破坏了刑法的统一性，拒绝血缘入法，在这里不妨借鉴大陆法系，1810年《法国刑法典》137、284条，1871年《德国刑法典》157、257条规定，知道近亲属犯罪而不告发，故意匿隐、令他人隐匿自己亲属，为亲属作伪证，帮助亲属脱逃都不能认为有罪。（p。25、45、168、204、205）现代资本主义国家扩大了容隐权：1994年《法国刑法典》第434-1条、434条-6条，1976年《德国刑法典》第139条，1975年《意大利刑法典》第307条，取消了国事犯罪必须告发的例外。（p。770、1552）
2、暴力干涉婚姻自由的犯罪
唐律关于婚姻的规定较为详细，首先规定了家长对晚辈的婚姻决定权和法律责任。子女即使在外从业，婚姻大权仍由家长操纵，除特殊情况外，一般要告知家长并听从家长的意见，“诸卑幼在外，……未成者，听尊长，违者，杖一百。”至于子孙在家，其婚姻大权之归属，唐律未直接规定，可能因为“父母之命，媒妁之言”已成为习惯，或者上条已隐含此义。如果嫁娶违反法律规定，又是祖父母、父母同意的，只处罚祖父母或父母，“ 诸嫁娶违律，祖父母、父母主婚者，独坐主婚。”
其次，根据血缘确定了婚姻成立的实质要件：同姓不婚，良贱不婚，守父或母或夫丧不婚，父母在押期间不婚，违者要受到刑事处罚。
再次，规定了“七出”等离婚条件。妻子无生育，是丈夫离婚的法定权力，因为血缘得不到延续，而“七出”中有六条是与血缘直接相关的。没有“七出”规定的七种情况，一般不能休妻，“诸妻无七出及义绝之状，而出之者，徒一年半”（《唐律疏义．户婚》卷十四）。由此可见，唐律关于婚姻的刑事立法是建立在血缘关系的基础上。
刑法从人身自由的角度规定了婚姻自由权，第257条规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”基本上否认了家长的婚姻决定权，也否定了把血缘能否得到延续作为离婚的法定理由，这是巨大的进步。
历史是发展的，历史是永恒的；现实是全新的，现实也是陈旧的。现行刑法与唐律疏义有质的差异性，但也有内在的一致性。血缘立法，是中华法系一大特色，取其精华，弃其糟粕，是法学研究的重大课题。（p。80~85）因为血缘关系永远是重要的社会关系，人类也永远不能回避血缘关系；血缘关系是温情的载体，也是冲突的源泉，中国刑事立法必须面对这一矛盾，也要充分利用这一资源。

参考文献
[1] 肖强根,刘建.父亲为何勒杀儿子[N].法制日报2001年7月15日第4版.
刘洋.“家族腐败”警示录.湖南日报[N].2001年9月14日B3.
刑法资料汇编.第七辑[Z].北京:中国人民大学出版社,1955,25、45、168、204、205.
各国刑法汇编[Z]. 北京:中国政法大学出版社,1985,770、1552.
汪永乐.关注刑法的人伦精神[J].政法论坛，2001,(1):80~85.

Compare with active criminal law and Tanglushuyi in consanguinity angle of wiew
Li .

原载:《政法论坛（中国政法大学学报）》2002年第3期
现行刑法与唐律疏义：血缘视角的比较

唐律内容疏而不漏的质疑演讲范文

[内容提要]传统的观点认为，唐律的内容是疏而不漏。笔者则认为唐律的内容不是疏而不漏，而是密而不漏，传统的观点值得商榷。唐律用多种途径加密了自己的法网，主要是：违反了唐令、格、式的行为，要依唐律受到处罚；触犯了唐代礼、理而律条无明文规定的行为，也要按唐律受到惩罚；用比附的手段，使一些律无明文规定的行为同样受到唐律的制裁等等。唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的思想、唐朝统治阶段成员的法律思想相吻合。《旧唐书·刑法志》所记载的贞观律在武德律的基础上“凡削去蠹、变重为轻者，不可胜纪”，不意味着就使唐律的内容由密变疏。

[作者简介]王立民，1950年生，博士，华东政法学院法律系主任、教授。已出版独著《唐律新探》和《古代东方法研究》，发表论文多篇，主要从事法律史与法文化的教学与研究。

有种传统的观点认为，唐律的内容是疏而不漏。即是说，唐律只有五百条（或五百零二条），内容不多，但法网却无疏漏，各种犯罪都无法逃脱它的制裁。笔者则认为，唐律的内容不是疏而不漏，而是密而不漏，传统的观点值得商榷。

一

唐律不仅要制裁违犯唐律的行为，而且还要制裁违反唐令、格、式等其它形式的行为，其范围大大超过了唐律本身五百条的范围。

《新唐书·刑法志》曾对唐律的这类制裁范围作过较为精辟的阐述。它说：“唐之刑书有四：律、令、格、式……其有所违及人之为恶而入于罪戾者，一断以律。”事实也是如此。现有资料可以证明，违反了唐令、格、式并受到唐律处罚的行为大致可分为两大类。一大类是违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。另一大类是违反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为。这两大类行为在数量上都很多。

这里先举例说明违反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相应条款的行为。当然，唐律明文规定了对这类行为的定罪和量刑。

违反唐令并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐令规定：“诸应收授之田，每年（收授）起十月一日里正预校勘造簿，历十一月，县令总集应退、应受之人，对共给授，十二月内毕。”①唐律中有直接条款惩处违反这一规定的行为。《唐律疏议·户婚》“里正授田课农桑违法”条规定：“诸里正依令：‘授人田，课农桑。’若应受而不授，应还而不收，应课而不课，如此事类违法者，失一事，笞四十；三事，加一等。县失十事，笞三十；二十事，加一等。州随所管县多少，通计为罪，各罪止徒一年，故者各加二等。”

违反唐格并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐格规定：“诸司有大事及军机，须仗下面奏者听余常务，须奏者，并宜进状”。②违反了唐格的这一规定也可在唐律中找到相应的条款，并制裁这类应奏不奏、应言上而不言上等的行为。《唐律疏议·职制》“事应奏不奏”条规定：“诸事应奏而不奏，不应奏而奏者，杖八十。应言上而不言上，不应言上而言上及不由所管而越言上，应行下而不行下及不应行下而行下者，各杖六十。”

违反唐式并可在唐律中直接找到相应条款的行为。唐式规定：“泾、渭白渠及诸大渠用水溉灌之处，皆安斗门，并须累石及安木傍壁，仰使牢固。”③违了唐式的这一规定以致失修的，也可在唐律中找到相应的直接条款，并根据不同情况惩罚这种行为。《唐律疏议·杂律》“失时不修隄防”条规定：“诸不修隄防及修而失时者，主司杖七十；毁害人家、漂失财物者，坐赃论减五等；以故杀伤人者，减半杀伤三等。”

在这里要提及的是，有少数唐格本身有制裁部分的内容，这些唐格便是例外，不需经唐律便可定罪量刑。唐神龙年间（公元705——707年）发布的散颁刑部格中就有这样的唐格条款。如“流外行署、州县杂任，于监主犯赃一匹以上，先决杖六十；满五匹以上，先决一百，并配入军。”“盗及煞官駞马一匹以上者，先决杖一百，配流岭南，不得官当、赎。”④都是这样。其他的大多数唐格的条款和唐令、式的条款都无制裁部分的内容，其制裁部分的内容就在唐律的规定中，这亦成为违反唐令、格、式必须依照唐律来处罚的重要原因之一。

违反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相应条款的行为更多，但这类行为同样要受到处罚。对此，唐律有专门的规定。《唐律疏议·杂律》“违令”条规定：“诸违令者，笞五十；别式，减一等。”此条“疏议”还特别对此条中的“违令”作了如下的解释：“谓令有禁制而律无罪名者。”违式也是如此。也就是说，除了能在唐律中找到相应的违反唐令、格、式的条款外，其他违反唐令、式的行为全都以“笞五十”或“减一等”即笞四十，被追究刑事责任。此条“疏议”还举例作了说明：“‘行路，贱避贵，去避来’之类，此是‘令有禁制，律无罪名’，违者，得笞五十。”“‘五品以上服紫，六品以下服朱’之类，违式文而著服色者，笞四十，是名‘别式减一等’。”不仅如此，唐律中也另有一些以违反唐令，式名又处罚的行为。《唐律疏议·擅兴》“私有禁兵器”条“疏议”说：“依军防令：‘拦得甲仗，皆即输官。’不送输者，从‘违令’，笞五十。”《唐律疏议·擅兴》“乏军兴”条“疏议”又说：“其折冲府校阅，在式有文，不到者，各准‘违式’之罪。”即要被笞四十。

可见，违反了唐令、格、式的任何行为都要分别情况，按照唐律的规定受到制裁，无一可以例外。这就是说，唐律不仅要追究违反唐律者的法律责任，同时还要追究违犯唐令、格、式者的法律责任。

在这里要特别指出的是，唐代令、格、式的内容要比唐律的内容多得多。唐律只有十二篇（章），五百条。《唐六典·刑部》载：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰卫禁，三曰职制，四曰户婚，五曰厩库，六曰擅兴，七曰贼盗，八曰计讼，九曰诈伪，十曰杂律，十一曰捕亡，十二曰断狱。而大凡五百条焉。”可是，唐令、格、式的总和要大大超过十二篇、五百条。

唐令有二十七篇，一千五百四十六条。《唐六典·刑部》说：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三师、三公、台省职员，三曰寺、监职员，四曰卫府职员，五曰东宫、王府职员，六曰州、县、镇、戍、狱、渎、关、律职员，七曰内，外命妇职员，八曰祠，九曰户，十曰选举，十一曰考课，十二曰宫卫，十三曰军防，十四曰衣服，十五曰仪制，十六曰卤簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰赋役，二十曰仓库，二十一曰厩牧，二十二曰关节，二十三曰送疾，二十四曰狱官，二十五曰营缮，二十六曰丧葬，二十七曰杂令。大凡一千五百四十有六条焉。”⑤

唐格也有二十四篇，其卷数则各朝不尽相同。《唐六典·刑部》载：“《贞观格》十八卷，房玄龄等删定。《永徽留司格》十八卷，《散颁格》七卷，长孙无忌等删定。永徽中又令源直心等删定，唯改易官号、曹局之名，不易篇第。《永徽留司格后本》，刘仁轨等删定。《垂拱留司格》六卷，《散颁格》二卷，裴居道删定。《太极格》十卷，岑羲等删定。《开元前格》十卷，姚崇等删定。皆以尚书省二十四司为篇名。”

唐式则有三十三篇，其卷数也因朝而定，多者二十卷，少则十四卷。《唐六典·刑部》言：“凡式三十有三篇。”“《永徽式》十四卷，垂拱、神龙、开元式并二十卷，其删定与定格、令人同也。”

唐令、格、式的总计篇目数、卷数和条数都要大大超过唐律，数量很多。违反了它们又都要依唐律来定罪科刑，唐律的适用范围扩大到了违反唐令、格、式的行为。这从一个侧面说明，唐律的法网不是疏而是密。

二

唐律不仅要制裁违犯唐律、令、格、式的行为，而且还要制裁那些只是违反礼、理而不违律的行为，其范围又大大超出了唐律的范畴。

关于制裁违礼不违律的行为。唐代亦有其礼，而且也汇编成册，数量还不少。现存的《大唐开元礼》⑥共有一百五十卷，其基本结构与《仪礼》相似，分为序例和吉礼、宾礼、军礼、嘉礼、凶礼等部分。其中，序例三卷，吉礼七十五卷，宾礼两卷，军礼十卷，嘉礼四十卷，凶礼二十卷。唐代的礼虽有一定的约束力，但已不属法律规范，一般违礼不违律的行为不应在唐律的打击之列。然而，礼毕竟是儒家思想的集中体现，儒家思想又是唐代国家的指导思想。为了维护礼的尊严，唐律还是破例惩治了一些只违礼不违律的行为。主要包括以下两种情况。

第一种情况是十岁以下儿童殴打父母的违礼行为。也就是说，十岁以下儿童殴打父母的行为只违礼不违律，但仍在唐律的制裁之列。《唐律疏议·名例》“老小及疾有犯”条明确规定，十岁以下儿童犯有偷窃和伤人的，可用赎的方法进行处理，即“盗及伤人者，亦收赎”。根据这一规定，这类儿童如果“殴已父母不伤”的，不在唐律的制裁范围之中。可是，唐律却没有放过这种行为，还是把它列在打击之列，此条“疏议”对此专门作了如下的解释：“其殴父母，虽小及疾可矜，敢殴者乃为‘恶逆’。”“于律虽得勿论，准礼仍为不孝。”此条“疏议”讲得很清楚，这类儿童被罚的原因不是违律而是违礼，因为殴打父母是一种违礼的“恶逆”行为。至于对这种的处罚，考虑到社会影响，用了“上请”，由皇帝最后定夺。

第二种情况是在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐的违礼行为。就是说，在期亲的丧期内自己作乐或派人作乐也是一种违礼不违律的行为，而且同样也在唐律的制裁范围之中。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条对子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不举哀的行为及其处罚方式都作了明文规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里；丧制未终，释服从吉，若忘哀作乐，徒三年；杂戏，徒一年；即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。”但是，却没有对“居期丧作乐及遣人作”的行为作出规定。然而，唐律还是要制裁这一行为，此条“疏议”还专门依礼作了解释，说：“礼云：‘大功将至，辟琴瑟。’郑注云：‘亦所以助哀。’又云：‘小功至，不绝乐。’丧服云：‘古者有死于宫中者，即三月为之不举乐。’况乎身服期功，心忘宁戚，或遣人作乐，或自奏管弦，既玷大猷，须加惩诫，律虽无文，不合无罪”。接着，便对具体的量刑幅度作了规定。“期丧从重，杖八十；大功以下从轻，笞四十。缌麻、卑幼，不可重于‘释服’之罪。”可见，“居期丧作乐及遣人作”的违礼不违律行为还是受到了惩罚，只是用刑稍轻一些而已。

唐律除了要制裁违礼不违律的行为以外，还要制裁违理不违律行为。这里的“理”是指“情理”，即符合封建地主阶级权益和伦理要求的情理。唐律把违反理而唐律、令又无明文规定的行为称为“不应得为”或“不应为”，并专门对此作了法定解释。《唐律疏议·杂律》“不应得为”条说：不应得为是“谓律、令无条，理不可为者。”然而，这种违理不违律的行为同样要受到唐律的处罚，轻者笞四十，重则杖八十。此条规定：“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”这样，许多这类行为又都归入唐律制裁的名下，法网更密了。在唐律中，有明文规定的这类行为主要是以下这些。

第一，向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为。《唐律疏议·卫禁》“向宫殿射”条严惩射箭、放弹、投石到宫殿内的行为，规定：“诸向宫殿内射，宫垣，徒二年；殿垣加一等。箭入者，各加一等；即箭入上阁者，绞；御在所者，斩。放弹及投瓦石者，各减一等。”但此条却没有规定射的箭、放的弹、投的瓦石没有到达宫殿的怎么处罚，然而唐律却没有放过这种向宫殿内射箭、放弹、投瓦石而不及的行为，规定以“不应为”进行制裁。此条“疏议”说：“若箭力应及宫、殿而射不到者，从‘不应为重’”，即要被杖八十；“据弹及投瓦石及宫殿方始得罪，如应及不到，亦从‘不应为重’上减一等”，即要被杖七十。

第二，得知期亲以上亲属死亡而不马上举哀、选日再举哀的行为。《唐律疏议·职制》“匿父母及夫等丧”条打击得知期亲以上亲属死亡而不举哀的行为，而且亲等不同所用的刑罚也不同。它规定：“诸闻父母若夫之丧，匿不举哀者，流二千里”；“闻期亲尊长丧，匿不举哀者，徒一年”；“大功以下尊长，各迭减二等。”可是，它却没有规定虽然没有马上举哀，但以后选日再举哀的行为也要受惩罚。不过，此条“疏议”则明指这种行为要按“不应得为”来惩治，说：“期亲以上，不即举哀，后虽举讫，不可无罪，期以上从‘不应得为重’；大功，从‘不应得为轻’”，即分别要被杖八十，笞四十。

第三，在父母或丈夫的丧期内，为其子女或其妻子作媒主婚的行为。《唐律疏议·户婚》“居父母丧主婚”条制裁在父母的丧期里为其子女主婚的行为，规定：“诸居父母丧，与应嫁娶人主婚者，杖一百。”然而，此条却没有规定，在丈夫的丧期内为其妻子主婚、在父母的丧期内为其子女作媒的行为。可是，此条“疏议”则作了补充，用“不应为”来制裁这两种行为，说：“若居夫丧，而与应嫁娶人主婚者，律虽无文，从‘不应为重’，合杖八十。其父母丧内，为应嫁娶人媒合，从‘不应为重’，杖八十。”

第四，擅自发兵九人以下的行为。《唐律疏议·擅兴》“擅发兵”条严打擅自发兵十人以上的行为，规定：“诸擅发兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人绞。”可是，此条同样没有规定擅自发兵九人以下的行为是否也要打击。不过，此条“疏议”则规定也要打击这一行为，处罚的方法是“不应为”，说：“其擅发九人以下，律、令无文，当‘不应为从重’。”

第五，口说要逆、叛而无真凭实据的行为。《唐律疏议·贼盗》“口陈欲反之言”条惩罚口说要反而无真凭实据的行为，规定：“诸口陈欲反之言，心无真实之计，而无状可寻者，流二千里。”可见，此条只言要惩罚口说要谋反的行为，而未及口说要谋大逆，谋叛的行为。但是，口说这两种行为同样要被惩罚，理由也是不“不应为”。此条“疏议”说：“若有口陈欲逆、叛之言，勘无真实之状，律、令既无条制，各从‘不应为重’。”

第六，妄告他人其父母死亡的行为。《唐律疏议·诈伪》“父母死诈言余丧”条处罚官吏在父母死后诈称其他人死而不解官回家守丧的行为，规定：“诸父母死应解官，诈言余丧不解者，徒二年半。”可是，此条还是没有规定妄告他人其父母死亡的行为。然而，此条“疏议”同样用“不应为”的办法处罚这一行为，说：“忽有妄告，欲令举哀，若论告者之情，为过不浅，律、令虽无正法，宜从‘不应为重’科。”

以上违反礼、理的行为都是一种不违律的行为，因为在唐律的律条中都无明文规定，正如上述“疏议”中所讲的：“律虽无文”，“律、令既无条制”，“律、令虽无正法”等等。可是，这些行为还是在唐律刑罚的处罚之中，这不能不说是唐律网密的一种表现。在这里还须指出的是，以上的这些违礼、理不违律的行为都是通过“疏议”而被纳入法网之中的，“疏议”不愧是加密唐律法网的一种重要手段。因为，在唐代，唐律中“疏议”的内容与律文具有同等的法律效力，而且“断狱者皆引疏（议）分析之。”⑦

三

以上唐律所要处罚的违反唐令、格、式和礼、理的行为，主要是一些在唐律内本无明文规定的行为，即在唐律律条规定外的行为。除此以外，唐律还要用比附的方法，惩治那些律条无明文规定而又与相关条款有间接联系的行为。就是说，这些行为本不在唐律律文的规定之中，但唐律用比附的办法也使其受到刑罚的处罚。这是唐律加密法网的又一种表现。由于这种行为较多，此处只能分类举例证之。

首先，原则比附。唐律的一般原则规定在“名例律”中，对除“名例律”外的其他十一律都有指导作用。当有些律条无明文规定的行为也要被惩罚时，唐律就用原则来进行比附，使其也归到唐律的惩罚范围之中。《唐律疏议·户婚》“奴娶良人为妻”为严禁奴娶良人女的行为，规定：“诸与奴娶良人女为妻者，徒一年半；女家，减一等。离之。”但此条并无规定奴不能娶客女为妻的行为，而这种行为同样应在严禁之列，怎么办？此条“疏议”用名例律中的规定加以比附，说：“若有为奴娶客女为妻者，律虽无文，即须比例科断，名例律：‘称部曲者，客女同’”，所以对这一行为的惩罚应是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女减一等，合徒一年。”还有，《唐律疏议·户婚》“杂户官户与良人为婚”条中惩治的官户私嫁女给良人的行为，也是“律无正文，并须依首从例”，即按名例律中的原则来惩治。

其次，定罪比附。有些行为本并不在唐律律条的规定范围内，可为了打击这些行为，唐律用较为接近的罪名进行比附，使其也受到制裁。《唐律疏议·卫禁》“越度缘边关塞”条不准有“越度”、“私与禁兵器”和“共为婚姻”的行为，规定：“诸越度缘边关塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取与者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私与禁兵器者，绞；共为婚姻者，流二千里。”可是，此条同样没有规定私与禁兵器及为婚姻的行为，然而这一行为仍没逃脱唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落入法网。此条“疏议”说：“若私与禁兵器及为婚姻，律无别文，得罪并同‘越度’、‘私与禁兵器’、‘共为婚姻’之罪。”即按这些罪名受罚。还有，《唐律疏议·职制》“去官受旧官属士庶馈”与条中的“其家口去讫，受馈饷者，律无罪名，若其乞索者，从‘因官挟势乞索’之法”的规定也是如此。

再次，量刑比附。为了惩治某些唐律律条无明文规定的行为，唐律用量刑比附的办法，使这些行为也未能逍遥律外，同样也在它的惩治行列之中。《唐律疏议·卫禁》“拦入庙社及山陵兆域门”条禁止擅自进入太庙、山陵门的行为，规定：“诸拦入太庙门及山陵兆域门者，徒二年；越垣者，徒三年。”此条也没有规定擅自进入太庙室的行为。为了打击这一行为，唐律用量刑比附的办法进行处理。此条“疏议”说：“其入太庙室，即条无罪名，依下文‘庙减宫一等’之例，减御在所一等，流三千里。”还有，《唐律疏议·卫禁》“宫殿作罢不出”条中“若在上阁内不出，律既无文”，“同御在所，合绞”的处罚也一样。

最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只侧重于定罪或量刑中的一个方面，以此一个方面来制裁律文无明文规定的一些行为。比附定罪量刑则是从定罪和量刑两个方面同时来打击一些律条无明文规定的行为，因此在这类比附中，涉及到罪名和法定刑两个方面。《唐律疏议·职制》“受人财为请求”条严惩官吏本人受贿的行为，规定：“诸受人财而为请求者，坐赃论加三等；监临势要，准枉法论。与财者，坐赃论减三等。”然而，此条还是没有规定代为其他官吏受贿的行为，不过这一行为通过定罪量刑比附还是受到了处罚。此条“疏议”说：“其受所监临之财，为他司嘱请，律无别文，止从坐赃加二等。”这里的“坐赃”是个罪名，“加二等”是法定刑。还有，《唐律疏议·擅兴》“镇戍有犯”条中规定的“在镇、戍中无有罪名者：各减征人二等”同样如此。

可见，通过原则、定罪、量刑、定罪量刑比附等的办法，又使大量律文本无明文规定的行为，再受到唐律的追究，其法网又进一步加密了。

四

那么，唐律为什么要用以上各种途径加密法网，以致密而不漏呢？关于这个问题，唐律自己有过说明。

唐律认为，在制订律文时，制订者只能以一般情况和人为出发点，并以此来确定律文的内容。因此，再好的律也不可能包罗万象，面面俱到，而总会有一些特殊情况无法预料，有一些危害社会的行为不在律文的规定之中，成为漏网之鱼。正如《唐律疏议·贼盗》“以毒药药人”条“疏议”所讲的：“律条简要，止为凡人生文。”也如《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”所说的：“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。”

但是，唐律又坦言，国家决不能让这些漏网之鱼逍遥律外，胡作非为。因此，有必要使用各种方法，扩大唐律的适用范围，稠密法网，以杜绝其侥幸心理，并使他们都能捉拿归案，受到应有的惩罚，而无疏漏。关于这一思想，唐律有过多次流露。《唐律疏议·贼盗》“亲属为人杀私和”条“疏议”讲：“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”《唐律疏议·杂律》“不应得为”条“疏议”又说：“其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”，因此，有必要“临时处断，量情为罪，庶补遗缺”。《唐律疏议·计讼》“囚不得告举他事”条“疏议”再次讲：律无明文规定的，也要“依法推科”。可见，唐律内容密而不漏的实际情况与唐律本身的这一思想完全吻合，也正是这一思想的直接体现。

唐律的这一思想与当时唐统治阶级成员主张要严惩罪犯，不能让非份分子具有侥幸心理的思想完全一致。在唐律制订、定本时期的唐统治阶级成员大多主张要严打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不惩的侥幸心理，以此来维护治安，稳定社会。贞观时期的唐太宗、魏征等人都有这种思想。唐太宗认为：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯宪章”，因此不能让“愚人常冀侥幸，惟欲犯法，不能改过。”⑧魏征则认为，不严惩罪犯，社会治安没有保障，说：“小人之恶不惩，君子之善不劝，而望治安刑措，非所闻也。”⑨要严惩罪犯并使非份分子不具犯罪的侥幸心理，使用疏的法网显然是不够的，相反却需要密的法网。可以这样说，唐律的法网密而不漏正是唐统治阶级成员这种思想的产物。

唐统治阶级成员的这种思想与以往封建统治者的重刑思想及其实践有一定的相似之处。重刑思想主要包含两个方面，一是法网要密，二是用刑要重。唐以前的许多统治者都主张用重刑治国。先秦时期的商鞅就认为，治国只有用重刑，轻刑不足以成事。他说：“行刑重其轻者，轻者不生，则重者无从至矣。此谓治之于其治也。行刑重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣。此谓治之于其乱也。”⑩秦朝的统治者把重刑推向极端，不仅用刑很重，而且法网亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之说。⑾汉初统治者虽有“约法三章”的规定和约法省刑的措施，可以后法网还是不断加密，以致在汉武帝时期形成了汉律六十篇，大大多于战国时期法经和秦律的篇目数。魏晋南北朝时颁行律的篇目数虽少于汉律，但多数律的篇目数仍具一定规模，因为当时的统治者认为律的内容少了就会出现罪漏的情况，即所谓的“篇少则文荒，文荒则事寡，事寡则罪漏。”⑿罪漏是封建统治者所不愿看到的事。可见，不让罪漏、不使法网很疏似乎是封建统治者的一种共同意志，其根本目的是为了打击犯罪、稳定社会、长治久安。

尽管战国、秦朝的统治者与汉至唐的统治者都主张法网不可疏，但他们的治国方略却不完全相同。战国和秦朝的统治者一味用法，忽视礼教，以致法治走向极端，善法变成了恶法，百姓不堪忍受，最后秦朝仅两世即亡。汉至唐的统治者总结了秦早亡的教训，改用礼法结合的治国方略，既重视礼教，又不忽视法制，两者相辅相成，以致汉和唐两朝都延续了较长的时间。因此，战国、秦朝统治者与汉至唐朝统治治国的区别主要在于治国方略上，而不在于对法网疏密的态度上。

唐朝的定本是在唐太宗贞观时期。唐太宗的法制思想对唐律的制定应有很大的影响。在唐律颁布前，他曾表达过国家的法律应该“简约”思想，但这里的“简约”是指同一犯罪不要在多处作规定，以免“互文”，被人钻空子，而不是法网要疏的意思。贞观十年（公元637年）唐太宗曾对他的侍臣说：“国家法令、惟须简约，不可一罪作数种条。格式既多，官人不能尽记，更生奸诈，若欲出罪即引轻条，若欲入罪即引重条。数变法者，实不益道理，宜令审细，毋使互文。”⒀唐律颁行以后，唐太宗关心的不是法网疏密的问题，而是法官是否依唐律司法的问题。贞观十六年（公元643年）他曾对太理卿孙伏伽说：“朕常问法官刑罚轻重，每称法网宽于往代。仍恐主狱之司，利要杀人，危人自达，以钓声价，今之所忧，正在此耳！深宜禁止，务在宽平。”⒁可见，唐太宗对唐律的法网不表示异议，也说明唐律法网较密是出于他的本意。

《旧唐书·刑法志》载，贞观律在武德律的基础上，“凡削烦去蠹、变重为轻者，不可胜纪。”笔者认为，这句话告诉人们两个方面的意思。第一方面是唐律的制订者用比前人更高明的立法技术，删去许多繁琐的内容，使律条更为明了。第二方面是以恤刑为原则，把许多重刑改为用轻刑，使有些原来适用于重刑的犯罪，现适用于轻刑。这两个方面都不涉及使法网变疏的问题，因此不能认为“削烦去蠹”就意味着使唐律变得疏而不漏了。

综上所述可见，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，却是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功绩在于，用较高的立法技术，使唐律的律条简明化，同时又不使它的法网变疏，乃致有些罪犯成为漏网之鱼。至于加密法网方法那是多样的，其中包括：违反唐令、格、式的行为要依唐律被罚；有些违犯礼、理而律条无明文规定的行为也要被罚；用比附的办法亦使有些律条无明文规定的行为也一起被罚等等。

①[日]仁井田升著，票劲等译：《唐令拾遗》，第566页，长春出版社，1989年版。

②参见：刘俊文著《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，第270——273页，中华书局，1989年版。

③《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，第326页。

④《敦煌吐鲁番唐代法制文书考释》，第247、252页。

⑤《旧唐书·刑法志》记载说，唐太宗贞观时期制定的唐令有一千五百九十条，共三十卷，即“定令一千五百九十条，为三十卷。”这一数字比《唐六典·刑部》记载的数字稍多。

⑥《大唐开元礼》有《四库全书》本和清光绪十二年（公元1887年）公善堂校刊本，现有中华书局1990年版。

⑦《旧唐书、刑法志》。

⑧《贞观政要·赦令第三十二》。

⑨《贞观政要·刑法第三十一》。

⑩《商君书·说民》。

⑾《盐铁论·刑德》。

⑿《晋书·刑法志》。

⒀《贞观政要·赦令第三十二》。

⒁《贞观政要·刑法第三十一》。
唐律内容疏而不漏的质疑

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