现代礼仪演讲稿

儒法之比较及其现代意义。

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/ 摘要：纵观中国古代法律思想史，各家学说有如天空璀璨的群星，然从其影响力来说，儒法两家是足具影响力的学派。可以说，中国传统法制乃在儒家思想与法家思想的不断作用中而形成。① 研究二者对当代依法治国和以人为本的方略都有重要作用和影响。

一． 儒家思想概说②
儒家基本上坚持“亲亲”、“尊尊”的立法原则，维护“礼治”，提倡“德治”，重视
“人治”。儒家思想对封建社会的影响很大，被封建统治者长期奉为正统。
儒家的“礼治”主义的根本含义为“异”，即使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行
为规范。只有贵贱、尊卑、长幼、亲疏各有其礼，才能达到儒家心目中君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟、夫夫、妇妇的理想社会。国家的治乱，取决于等级秩序的稳定与否。儒家的“礼”也是一种法的形式。它是以维护宗法等级制为核心，如违反了“礼”的规范，就要受到“刑”的惩罚。
儒家的“德治”主义就是主张以道德去感化教育人。儒家认为，无论人性善恶，都可以用道德去感化教育人。这种教化方式，是一种心理上的改造，使人心良善，知道耻辱而无奸邪之心。这是最彻底、根本和积极的办法，断非法律制裁所能办到。
儒家的“人治”主义，就是重视人的特殊化，重视人可能的道德发展，重视人的同情心，把人当作可以变化并可以有很复杂的选择主动性和有伦理天性的“人”来管理统治的思想。从这一角度看，“德治”主义和“人治”主义有很大的联系。“德治”强调教化的程序，而“人治”则偏重德化者本身，是一种贤人政治。由于儒家相信“人格”有绝大的感召力，所以在此基础上便发展为“为政在人”、“有治人，无治法”等极端的“人治”主义。

二． 古代意义之法治③
可以说，法家的法律思想是春秋战国时期的“新学”。所谓“新学”是相对以儒家
为代表的“礼治”主义的“旧学”而言的。“新学”与“旧学”的分歧归结为“法治”主义与“礼治”主义、“德治”主义、“人治”主义的分歧。
法家的“法治”主义有其特征：主张干涉而反对放任；排斥“人治”主义而独任“法治”主义；排斥“礼治”，不承认自然法的存在；主张国家至上，社会团体甚至血缘亲属团体的利益都得服从君主的国家利益；反对徒任“势治”。法家的思想以“唯物论”为出发点，常常注意此时此地的环境，又深信政府万能，而不承认人类个性的神圣。它的政治主张严格的干涉，但干涉须以客观的“物准”为工具。这一“物准”就是被视为“规矩、权衡”的法律，不容许统治者任意的论心定罪。人们只有在法律容许的范围内，才能得到自由和平等。“法治”主义的精神实质就是“物治”，所以又称“法治”主义为“物治主义”。④一方面，是用客观的标准如规矩、权衡、斗量、尺寸等物一样的客观的、人设的、固定不变的法来衡量所有的人；另一方面，是把人当物来治理。也就是把人当成可以用固定的、客观的规矩、尺寸等“物准”去准确无碍地衡量的东西，而不考虑人的特殊能动性。
同儒家的“礼治”相比，法家的“法治”反对宗法等级制和世袭制，要求平等守法，并且主张制订和公布成文法，凡是不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。所以说“礼治”和“法治”的主要分歧不在于制裁手段，而在于行为规范的内容本身。也就是讲贵贱、尊卑、长幼、亲疏之“异”的差异行为规范与一断于法的统一行为规范之间的分歧。①
同“德治”相比，“法治”主义轻视或完全否认道德教化的作用，这和儒家多数主张人性善而法家主张人性恶有关。
法家的“法治”主义，首先值得称道的即是它把握住了历史进化的法则，并且顺应历史进化的法则来创造，反对保守和空想。它的“实践精神”和“功用主义”都由此而产生。但其缺陷在于过分忽略了“礼”、“德”、“人”和“法”在政治上互相依辅的作用。“法治”主义昙花一现，原因有二：一是由于礼治主义、人治主义久已深入人心，而共同和“法治”主义为敌。“法治”主义虽一时占上风，但最终被“礼治”主义学说所征服。二是法家极端强调国家利益，而轻视个人利益，虽能救一时之弊，但不能确保社会的长治久安。这不仅是“法治”主义思想在汉以后不发达的原因，也是法律和法学不发达的原因所在。②

三． 现代意义之法治
值得注意的是中国古代“法治”的含义和今天我们所倡言的“法治”的含义是有很大差别的。事实上,现代意义上的“法治”,在中国古代是不存在的。
那么什么是法治? 法治起源于西方社会，在西人亚里士多德看来,法治就是一切都依法而治,而大家所遵循的法律都是良法。这一简约的概括朴素地反映了法治的基本精神。但是,亚里士多德在这里预设了一个前提:法治要以良法为基础。为此,他确立了一些立法原则。那么,什么是良法呢?尤其是从现代角度审视,我们所要求的良法又是怎样的呢? 法自君出不会是良法;行刑重轻,法峻刑严不是良法;刑不上大夫,礼不下庶人更不是良法。良法必须体现社会全体人民的公共意志,反映社会每一成员的理性意愿,保障每一成员的人权,它是全社会每一成员共同参与并签订的公共契约。人们违反它就是违背了自己的承诺,要承担“违约责任”,受到制裁。所以,法治要求法治社会之法律本身应是人民共同意愿的提炼,而不只是反映某个人或一部分人的意志,否则它就得不到普遍遵守;要求法律保障每一个社会成员的权利,而不只是赋予某些人特权。法治的基本精神是公平、正义、自由和权利, 限制权力，法治亦是这些基本的民主原则的具体体现和保障,而良法乃至法治的基础是民主。概言之,民主是法治的基础,法治是民主制度的具体内容和形式。
民主、法治、市场都是率先在西方社会生长并成熟完善起来的。改革开放以来,我国在法制建设上也引进移植了不少西方法律制度。但是,法律制度的引进与移植远不像生产方式的转

变或工艺技术的改进那么简单。被移植的法律的规范制约作用的有效发挥有赖于一定的文化基础,有赖于植入地人文资源是否蕴含法治基因,有赖于植入地植被对法治精神的兼容性。“逾淮成枳”的现象同样适用于人文世界。“法治的现代化并非一个简单的向欧美国家的认同过程,其间还蕴含着每个国家在各自的历史文化视野中对现代化的不同价值取向和模式选择,还必须对自己的传统有一个正确的定位和处理。”民主与法治是西方文化的表征,是西方价值观念的载体,那么,西方文化中的法治精神能否植根于中国厚实的儒家文化土壤呢?以儒家伦理为内核的中国传统文化能否承接和转化这西方法治文化呢?我们可以看到中国社会缺乏“法治”的历史传统,即在社会秩序和规范中,“法治”始终未占主导地位，这就必然给中国当代建立“法治”社会秩序带来困难。

四． 借鉴和启示
虽然今天所倡导的法治跟古代的“法治”几乎不同，但不可否认的是，古代法家仍然有许多地方是值得我们认同的。二千多年前他们已经认识到，法是用以规范和衡量人们行为的客观的、公正的准则，具有客观性。法家所提出的“不别亲疏，不疏贵贱，一断于法”是对法的平等适用的肯定。 法家思想大力提倡法的权威性和拘束力，强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。他们主张公布成文法，法应清晰、简明，具有统一性和稳定性及可操作性和可预见性等。①法家思想的这些积极方面都是值得学习和借鉴，对今天的法治建设是有利的。
同时我们要看到法家的重刑政策和愚民政策，压制议论和专制王权的方式，与民主与自由是格格不入的，更不是我们今天要的法治。由于长期的封建统治及专制王权，使得人们观念中缺乏法治的观念。今天中国提倡依法治国，实行法治，但是“法治的落实不在于用法条来取代固有的文化传统,而是要把人们对法、法律和法治的信念融入到人们的血液中去、融入到代代相传的文化传统中去。”提高人的法律素质,增强人的法治意识,灌输自由意识、平等的观念乃是一个重要的历史任务。如果人们的法律意识和法制观念淡薄,思想政治素质低, 即使有比较健全和完善的法律和制度也会因为得不到遵守而不起作用,甚至形同虚设。所以,“人”仍然是关键。在古希腊传统文化中,法律的至高无上的权威,是与公民的自由和平等以及立宪政体等道德理想联系在一起的。“法律与人性的关系,法律与权力的关系,也都是从城邦的‘善’来阐释的,从而使法治观具有一种超越法律的特殊性而成为更高层次的理想观念品格。如果仅仅在法律层面而不深入道德理想层,不探讨法律的价值基础和价值根源,无以最终确立法治观。”②权力从属于法律,实行法治而不是人治,否则国家就会丧失其真正的本质和特征。西塞罗有句名言:“我们是法律的仆人,以便我们可以获得自由。”西方人的这些传统告诉我们,他们的“法治”传统与我们的“德治”传统同样古老而长久。中国人选择了(这里的选择并非主观意志)“德治”为其根本,并影响至今，建立“法治”秩序,决不是一朝一夕之事。西方人选择了“法治”为其根本,也影响至今。但无论以何为根本,都没有离开“人”这个根本的价值主体。这实际上是儒家“德治”文化思想留给我们的最重要的资源之一。因此,提高我们每个中国人的“法治”素养和“德治”素养,是当前精神文明建设中最根本的任务，也是我们要达到法治目标的根本方法。只有在儒家和法家深厚的文化土壤中取其精华，去其糟泊，才能为今天的法治建设指引一条宽广而平坦的路，也才能被真正得以利用。
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人民主权：卢梭与贡斯当之比较

/ 秦前红 武立强


摘要：在自由主义发展史上，卢梭和贡斯当的辩论具有象征意义。本文以“人民主权”为切入点，在“公意”、主权的界限、主权实现的方式以及对自由理解的分歧等方面对卢梭和贡斯当的政治法律思想进行了较为深入地比较，借以厘清人民主权的内涵。

关键词：卢梭 贡斯当 人民主权 自由主义

历史总是阴差阳错，令人难以捉摸——即使最美好的动机也可能带来灾难性的后果；同时代对相同问题展开激烈讨论的两人却素昧生平从未谋面。他们就是本文我们将要论及的法国人卢梭和贡斯当。
让·雅克·卢梭（J·J·Rousseau）生于1712年，卒于1778年；邦雅曼·贡斯当（Benjamin Constant）则稍晚于卢梭，1767年生于洛桑，终于1830年。二人都被后人视为是十八世纪思想启蒙运动的杰出代表、自由主义的奠基人和法国大革命的理论导师。在历史铺就的舞台上，他们给世界留下了不朽的精神财富。然而在这一舞台上他们所扮演的角色却迥然有别。卢梭在人们印象中是一位孤独的思考者；而贡斯当则更多的是一位不屈的抗争者。二者在政治思想史上的形象因与大革命的联系而流传于世。
启蒙运动约略从17世纪末叶开始，涵盖18世纪，而以法国大革命为其颠峰。这段时期涌现了大批杰出的思想家，他们所共同蕴藉的精神氛围，包括宗教宽容、经济自由、分权制衡的民主政府等等，在思想史上开创了政治自由主义。然而在思想启蒙运动先驱者和自由主义奠基人内部，他们的主张不尽相同。在他们内部的分歧中，卢梭和贡斯当的辩论是具有象征意义的。我们对处于同时代的两位法国思想巨擘进行比较研究，对于厘清自由主义和极权主义的理论分野和历史发展脉络，对于我国现阶段的政治改革无疑具有十分重要参考价值。
笔者在此仅以“人民主权”理论为切入点，力图对两者的政治思想的异同发表一些拙见，以期达到抛砖引玉之功效。之所以选择“人民主权”为论述基点，主要是基于以下两点考虑：第一，卢梭以其“人民主权”理论开创了政治权力合法性讨论的历史先河，①并吸引人们以无所畏惧的自我牺牲精神为此浴血奋战，在历史上留下了空前绝后的影响。同时许多人对卢梭的人民主权理论缺乏深刻的认识；而贡斯当在以“人民主权”来界定政治权力时候则采用了明显有别于卢梭的思想方法。第二，卢梭的“人民主权”理论是其社会契约思想和公意观念的逻辑结果；而贡斯当论述的“人民主权”则是基于其自由理念。对“人民主权”论述反映了他们的时代视野和理论重心，表现了二者的政治思想概貌。

一、人民主权的基础：“公意”与“普遍意志”
最早提出近现代意义上的“主权”概念的应该是法国思想家让·布丹（1530——1596）。
在其《国家论六卷》中，他首次将“国家”和“主权”联系起来，认为主权是绝对永久的、至高无上的，可以不受法律的限制。在此后的17、18世纪，主权理论逐步发达，例如霍布斯主张绝对君主主权，洛克则从财产权的视角对主权给予了具有时代特征的诠释。然而，真正将主权赋予人民并使人民主权理论深入人心的是卢梭。人民主权学说在卢梭的政治哲学思想中具有重要的地位，可以说，“（卢梭的）人民主权理论是他的全部政治法律理论的精华所在”。①
卢梭的主权理论是以公意为基础的。他认为“主权……不外是公意的运用”。②公意理论是揭开卢梭人民主权理论面纱的“无形之手”。那么公意又是什么呢？在卢梭那里，它又与社会契约理论密不可分。在《社会契约论》第一卷，卢梭在否定强力能够给政治权威提供任何合法性和道德性的基础上引出了社会契约论，他说：“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”③接下来卢梭论证了既能够保全自然状态下的自由，又能够以全部共同力量来卫护和保障人类的权利和财富的社会契约。他认为“如果我们抛开社会公约中的一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。④在此公意赋予了共同体生命、意志及公共人格。共同体也因而脱离个人而成为了独立实体，公意是该实体的灵魂或精神。为了保证共同体的正义性，卢梭还区分了公意与众意的差别，认为众意是个别意志的总和，而公意则只着眼于公共的利益。“公意不能理解为公民多数人的意志，而应理解为公共利益的体现。众意可以通过不同公民集团所代表的不同利益之间的一致来体现；相反，公意作为人民意志的体现则只能是一致的，因此它也就总是正确的。”⑤社会契约和公意是互为表里的一对事物。社会契约是公意的外在表现形式，而公意则是社会契约的精神内核。正因为公意永恒正确、一致，主权也就是绝对的、至高无上的。卢梭认为“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”⑥。在深入探讨公意的基础上，卢梭归纳了主权的基本属性：（1）主权是不可转让的；（2）主权是不可分割的；（3）主权是不受限制的；①（4）主权不可被代表。②应该说，卢梭的人民主权理论很好地解决了从封建绝对主义国家政治权威向资产主义的自由主义政治权威过渡的合法性问题，为资产阶级掌握、分配政治权力提供了理论上的论证。他的这种思想顺应了历史发展潮流。但是，正如贡斯当认识到的那样，善良的动机并不必然产生美好的结果。
贡斯当是主张立宪的自由主义者。他在参与政治实践的过程中敏锐地觉察到卢梭的人民主权理论可能带来灾难性的后果。从本意上讲，贡斯当对卢梭的人民主权理论是心存矛盾的：一方面，卢梭为人们所提供的理论切中了封建绝对主义国家的要害，代

表了当时希望获得个人解放的大众心理，而这也正是贡斯当希望实现的目标。另一方面，贡斯当对大革命中所出现的专制统治和恐怖主义者利用卢梭的人民主权理论为自己辩护的情形心有余悸。这种矛盾心理正是促使贡斯当对卢梭的人民主权理论不断批评和反思的根本原因。贡斯当深信人民主权原则，亦即“普遍意志高于任何特殊意志的原则是无可争议的”。③对于法国大革命后保守主义者借口人民主权原则在雅各宾派专政时期导致暴政而全盘否定这一原则的论调，贡斯当予以了坚决的反击。他强调，“世界上只有两中权力：一种是非法的，那就是暴力；另一种是合法的，那就是普遍意志”。④然而，贡斯当所理解的“普遍意志”与卢梭的“公意”却有很大不同。卢梭所理解的“公意”是彻底的人民公共利益的体现。他非常强调社会公正与公平，追求人类的平等。在卢梭那里，“人并不是有自知之明的苏格拉底式的理智的本体，而是从与社会的关系的角度、即从社会条件的角度来看待的。”⑤因此，公意就是作为社会组成部分的所有个体的利益和意志的反映。公意是最普遍的意志，是所有人的共同利益与意志表达的结果。社会各成员都平等地参与其中。因此卢梭认为主权属于全体人民，并且社会各成员（即社会契约的所有缔约者）都平等地享有主权。尽管贡斯当也承认人民主权是“普遍意志”的体现，并把“普遍意志”看作政治权威合法的唯一标准，但贡斯当为了充分地保护公民的财产权，贡斯当为人民主权的行使设置了限制——除了年龄以外公民还必须拥有一定的财产。无产者是不能够享有选举权和被选举权的。在贡斯当看来，他们虽然有强烈的爱国心，但“无产者的目标只是想得到一些财产”，“一切你允许的手段都会被用于这个目标……他们将使用这种不正当的手段而不是遵循人间正道——劳动——去追逐财产。这将成为他们堕落的根源，对国家来说则是动乱的根源。”⑥贡斯当相信亚里斯多德的论断——如果无产者享有政治权利，他们就可能会完全随心所欲，从而成为对社会造成破坏；他们会受到一个或一群掌权者的操纵，从而成为暴政的工具。①从本质上讲，贡斯当的人民主权并非所有人享有主权。只有有产者才享有主权，才可以享有选举自由和被选举的权利。
此外，贡斯当还对卢梭人民主权原则可能被用来论证某种前所未有的暴政保持了高度地警惕。他相信：“《社会契约论》那种狡猾的形而上学，在今天只能用来为各种各样的暴政——个人的、几个人的或所有人的暴政——提供武器和借口，使之以合法形式或通过大众暴力实施压迫。”②贡斯当是基于对雅各宾派专政和拿破仑的统治③的认识而得出上述结论的。关于卢梭和雅各宾派之间的关系，学者已有很多论述。有学者认为卢梭和雅各宾派之间的关系很复杂，简直有些扑朔迷离：这一方面是因为卢梭的思想本身就错综复杂，其中那些因素对雅各宾派起过作用很难确定；另一方面是因为雅各宾派本身也并非一个严密的政治组织，随着革命形势的变化，其纲领也经历了不同的发展阶段，要从中识别出卢梭的思想因素决非易事。但是，一般说来，凡是肯定卢梭与法国大革命之间关系的人普遍倾向于认为雅各宾派深受卢梭的影响。罗伯斯比尔毫无疑问就是深受卢梭的政治法律学说影响的一个代表人物，他曾写道：“我告诉你们：我懂得让·雅克宣布的一条最伟大的道德和政治真理：人民决不会真诚热爱那些不热爱他们的人，只有人民才是善良的、正直的、宽宏大量的，腐败和专制是那些蔑视人民的人与生俱来的狭隘属性。”④正因为罗伯斯比尔如此旗帜鲜明地主张自己是卢梭的忠实信徒，所以当雅各宾派在法国推行革命专制统治时，人们自然而然地将其归咎于卢梭的人民主权理论。
贡斯当不善于理性的逻辑思辨，但他用激扬的文字指出，卢梭人民主权理论在实际中可能导致一种与传统君主制迥然不同的独裁制度。⑤这是因为：第一，卢梭人民主权原则仅在理论上探讨了主权的归属，他并没有解决人民主权在现代国家应该如何实现的问题。在贡斯当看来，卢梭对人民主权实现讨论的缺失是一个致命的失误。任何主权都必须由具体个人行使，抽象的主权者本身并无法行使这一权力。它必须将权力委托给其他的社会主体，否则人民主权就会成为空谈⑥——贡斯当否决了卢梭赋予抽象主权者的政治属性。卢梭的人民主权要么是空中楼阁人们无法企及；要么为人篡夺，蜕化为公民自由的障碍，转化为极权主义的辩护词。第二，卢梭认为主权是不能转让的。他认为“权力可以转让而意志是不能转让的，主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让”。⑦卢梭还批判了霍布斯关于权利可以转让的观点，说如果转让主权，就意味着出卖生命和自由。在卢梭看来人民既是君主又是臣民。对这一点贡斯当批评道；“实际上这两种关系（君主与臣民）经常混淆不清。权力为了迫使作为主权者的人民表达权力命令它所要表达的意志，可以很容易地压迫作为臣民的人民。”①第三，在主权无限，主权不能被代表的问题上，贡斯当指出卢梭犯了形而上学的错误。关于这一点下文还将展开论述。

二、人民主权的界限：绝对与相对
卢梭和贡斯当在主权是否有界限的问题上，有着明显的分歧。
我们知道，卢梭主权理论的灵魂是公意，并且他认为“公意永远是公正的，而永远以公共利益为依归”②，作为公意的体现和运用的主权没有并且不应当有外在的界限。“凡是公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。③“社会公约也赋予了政体以支配它的各个成员的绝对权力”。④主权是绝对的，它不受别的权力的限制。“主权者若是以一种为他自己所不得违背的法律来约束自己，那便是违反政治共同体的本性了”。⑤即使是社会契约本身也不能约束人民共同体。
卢梭认为对主权作任何的限制都是不可能的。既然主权是公意的体现和运用，是国家的灵魂，是受公意指导而建立起来的支配全体公民的绝对权力，那么在主权之上不会有更高的权力存在。从卢梭的理想来看，他试图构建一个完美的人类社会。在这一社会中人们应当享受自然状态下各种自由，人们在不能产生新的力量的情况下，只能将人类已有的力量进行重新的排列组合。于是人们就必须通过社会契约来整合社会力量，每个人把自己奉献给了共同体，而且这种奉献都是毫

无保留的，因此实际上人们并没有因为这一奉献行为而损失什么，相反却得到了更大的自由。共同体也因人们的奉献行为而获得了强大的生命力。每一个公民都应对它尽所有的义务。为了保证共同体的正义性，社会约定赋予共同体这样的权力——“任何人拒不服从公意，全体就要逼迫他服从公意”。⑥
在社会契约之中，我们还可以解读到卢梭的强烈意愿——从社会契约中诞生的人类共同体是一种普遍的善，具有道德上的崇高性。因此对共同体的限制是不必要的。这也就是说，主权是没有必要限制的。卢梭的主权理论是对霍布斯、格劳秀斯的主权理论的反驳。霍布斯、格劳秀斯将主权赋予了君主，也就造成了君主的专制统治，从而侵害了人民的利益，因此这种主权是一种恶。卢梭则认为社会契约的结果不是人民将自己奉献给君主，而是人民之间相互奉献。由于每一个人都是平等地、毫无保留地奉献出了自己，所以实际上人们等于没有向谁献出自己。这样卢梭就把权力的所有者与行使者完美地合二为一了。社会契约的目的仅仅在于“能以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从他本人，并且仍然像以往一样自由”。①在卢梭看来共同体是不可能侵犯公民的自由与权利的，公意是永恒正义的，所以对主权的限制是没有任何必要的。
在人民主权（其外化的形式即为公共权力）是否有界限的问题上，贡斯当的态度是鲜明而坚决的。他写道：“如果你确信人民主权不受限制，你等于随意创造并向人类社会抛出一个本身过度庞大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。”②贡斯当认为人民主权必须受到限制。对人民主权的限制不仅是必要的而且也是可能的。
在贡斯当的早期著作中，他曾对人民主权原则表现出敌意。后来贡斯当对此作出了解释：在当时，危险的武器操纵在拿破仑手里，他借口人民授权于他，以此证明他过分的权力正当合理，因而便需要攻击人民主权，好反对那个滥用权力的人。③贡斯当是一位虔诚的自由主义信徒。他一生都在为自己的自由理念而奔波。在贡斯当看来，人民主权是普遍意志的体现，它的前提是公民自由。主权的行使不能超越公民享有的自由的限度，否则人民主权就会走向极权。人民主权所涉及的仅仅是政治权力归属及行使方式，而决不在任何意义上使政府能够合法地享有更大的权力。主权在本质上必须是有限度的。贡斯当认为卢梭的人民主权原则过于抽象了，没有为主权设定切实可行的行使方式。或许卢梭本人也根本没有打算对主权的行使具体化，因此贡斯当讥讽卢梭在这个问题上犯了常识性的错误：任何主权都必须要由具体个人行使，抽象的主权者本身无法行使这一权力，这项权力必须委托出去。这样卢梭赋予抽象的主权者的那些属性便不复存在了。贡斯当旗帜鲜明地表达了自己的态度：“人民主权并非不受限制，相反，它应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。”④
为了保障公民的自由，贡斯当认为必须在多种层次上对人民主权原则加以限制，必须给人民主权划定一个界限，对人民主权进行规制。首先，在政治理念上必须树立这样的观念：“世上没有不受限制的权力，不管是人民的权力，还是那些自称人民的代表的人的权力，不管是拥有什么称号的君主的权力，还是最后根据统治方式不同而表达着人民意志或君主意志的法律的权力，都要受到权力得以产生的同一范围的结束”。⑤人民主权第二个限制来源于“那个使公认的真理合法化的力量——舆论。”⑥最后，作为主权外化的政府权力必须受到以下限制：（1）的限制。“宪法本身是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。”⑦（2）权力分立与制衡的限制；（3）外部限制；即明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不得侵犯的权利。⑧
三、人民主权的实现：直接民主与间接民主
主权在本质上说是追求利益的意志的体现。卢梭称之为“公意”；贡斯当则认为是“普遍意志”。既然主权是意志的体现，那么公民的意志应当如何汇入主权，形成“属于人民的主权”，就成为卢梭和贡斯当都不能回避的问题。他们都必须在意志和社会主体之间构筑一座桥梁，使主权与意志连接起来。
近代以来，民主取代暴力成为了政治权力合法的唯一标准。任何主权的享有者或行使者都必须以民主的方式来获得认可，否则将被视为非法。由此可见民主是连结意志和主权的纽带。在这种意义上讲，民主是汇集意志的工具。在实现民主的形式上，卢梭和贡斯当所持的观点是截然不同的。
卢梭忠实地信奉直接民主，对代议制持强烈批评态度。他认为主权在本质是由公意构成的，而意志又是绝不可以代表的。“它只能同一个意志，或者是另一意志，而绝不能有什么中间的东西。”①所以主权只能由人民直接表达，而决不可能被代表。议员不能被视为是人民的代表，而只能是人民的办事员。他认为代议制“起源于封建政府，起源于那种使‘人’屈辱并使‘人’这个名称丧失尊严的，既罪恶而又荒谬的政府制度。”代议制造成的结果必然是“爱国心的冷却，私人利益的活动、国家的庞大、征服、政府的滥用权力。”在卢梭看来，自由应当意味着自主，而代议制恰恰违背了这一自由原则，在此制度下人民就会丧失自主。他批评英国的代议制度：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的，议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”。②
卢梭对古希腊和古罗马的直接民主制度推崇备至。他写道：“在古代共和国希腊里，而且甚至于在古代的君主国（罗马）里，人民是从不曾有过代表的，他们并不知道有这样的一个名词。”③ “在希腊人那里，凡是人民所需要做的事情都由人民自己亲自去做；他们不断地在广场上集会。他们生活在温和的气候里，他们绝不贪求；奴隶们在做他们的劳动；他们的大事只是自己的自由。”
而卢梭之所以对直接民主情有独钟，除了直接民主制是其社会契约理论及公意理论的合理的推演结果以外，还有一个重要原因就是卢梭对

其出生地日内瓦的童年记忆。当时的日内瓦人口不足24000人，散居在30个左右的村落，但它却拥有自己的主权，是欧洲最富庶的城邦。日内瓦不承认世袭地位，选举官员时一律平等，没有家族和财富的等级限制，官员也不领取报酬。在这一袖珍国家，人民和睦相处共享幸福。尽管卢梭16岁就离开了家园，日内瓦的政治模式却在卢梭心中留下了深深的烙印，成为日后卢梭心目中的共和国的生活原型。①正如列奥·斯特劳斯和瑟夫·克罗波西主编的《政治哲学》所指出的那样：“卢梭政治思想所瞄准的不是现在，而是人类过去的幸福的自由状态。”②
与卢梭不同，贡斯当心中充满了对英国的代议制度的景仰之情。1783年到1785年，贡斯当负笈与卢苏格兰爱丁堡大学。这恰恰是苏格兰启蒙运动达到高潮的时期。亚当·斯密等苏格兰启蒙思想家的思想深深地打动了年轻的贡斯当的心；从此贡斯当对英国文化与政治制度的迷恋终生不渝。1815年，贡斯当出版了《论适用于所有代议制政府的政治原则》一书。在这本书中，他不惜笔墨地论述了人民主权、君主制下君主权力的性质、大臣的责任等等一系列英式代议制政府的政治原则。此文发表于1815年拿破仑百日政变期间，当时贡斯当作为拿破仑邀请的议员，正为他草拟一部宪法。贡斯当选择在此时发表本书，其以英国政制改造法国社会之心也就昭然若揭了。
贡斯当对直接民主的批判，是与他的自由观念密切相关的。他区分了古代自由和现代自由，并认为两者的重要区别之一就是现代自由意味着公民权的淡化。在现代社会，古代那种人民直接参与政治生活的历史背景、社会条件已不复存在了，人民只能以代议制的方式行使主权。①
现在看来，卢梭的直接民主理论显然不能满足现代民族国家政治运作的需求。就连卢梭自己也不无遗憾的说：“除非城邦非常小，否则，主权者今后不可能在我们中间继续行使他自己的权利。”④而贡斯当基于其对古代自由和现代自由的认识而推崇的代议制民主则顺应了现代社会—国家相分离的政治权力运作模式的历史发展潮流。

四、人民主权的归宿：积极自由与消极自由⑤
卢梭和贡斯当都极其珍视人类的自由。他们人民主权理论的归宿也都在于公民自由。卢梭酷爱自由。他在《社会契约论》第一章卷首不无遗憾地写道：“人生而自由，但却无往不在枷锁之中。”⑥他认为“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务……这样一种弃权是不合人性的”。⑦卢梭社会契约的宗旨就在于：“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”⑧
贡斯当也是一位虔诚的自由主义者，自由是他的最高信仰。贡斯当毕生都在为自己的自由理念而奔波奋斗。他的政治立场曾多次变化，但他一直忠实于立宪的主张，忠实于自由的理想。他抨击雅各宾派的专制，批评拿破仑的独裁，组建自由党参与政治斗争，并因此而成为欧洲自由党的榜样。①这一切都是基于他是自由理想。
虽然卢梭和贡斯当都以自由为自己政治思想特别是人民主权理论的归宿，但由于他们对自由的理解的不同而使人民主权的结果也大相径庭。在卢梭那里，自由意味着“自主”，即每个人应当成为自己的主人。“一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护自己生存的适当方法时，他就从这时成为自己的主人。”②卢梭关于自由的涵义在本质上就是伯林所称谓的积极自由。他从日内瓦和古代雅典的政治制度那里觅得了灵感，认为自由和被统治之间并不存在内在的矛盾，两者可以达到完美地谐和统一，并且他断言人们只有在参与社会政治生活中才能获得最完美的自由。
贡斯当强烈地批判了卢梭自由观念。贡斯当说：“人们不可能建立抽象的观念，幻想着能增加个人自由的总量；更不用说归给它一种无限的适用性。公民团体是主权者，只是在这个意义上，即任何人、宗派、协会，都不可僭称拥有非经人民授予的主权。但有一部分人类生活，必须保持其个性与独立性，应当有权独立于所有社会控制之外。卢梭没有认识到这一基本的真理，他的错误的结果，就是其《社会契约论》，尽管经常乞灵于对自由的支持，却是一切专制主义最可怕的同盟。”③贡斯当在此基础上论述了他的自由理论——关于古代人的自由和现代人的自由的理论。他认为古代人的自由和现代人的自由是不同的。在雅典和罗马，自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。由于古代城邦国家领土狭小，贸易不发达，特别是由于奴隶制为自由人提供了闲暇，古代人生活的主要内容是公共生活。而在现代，国家的疆域扩大了，人口数量增多了，商业贸易也发达了，现代人过着与古代人完全不同的生活。政治在人们的生活的地位下降了。人们也愈来愈从私人生活中获得了价值得实现。同时由于国家疆域扩大，个人在政治生活中的所占的份额也就相对减少了。贡斯当认识到古代人的自由和现代人的自由是完全不同的——“古代人的目标是在共同祖国的公民中分享社会权力：这就是他们所称谓的自由。而现代人的目标是享受有保障的私人快乐；他们把对这些私人快乐的制度保障称作自由。”④他认为：“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。”⑤现代人则正好相反，他们虽然在国家中可能是“兼职公民”，但在私人生活领域他们却绝对拒绝国家权力的侵蚀。他认为卢梭犯了与古代人相同的错误，即“误将社会机构的权威当作自由”。⑥

五、结语
通过对卢梭和贡斯当主权理论的比较，我们不难发现发现：卢梭强调主权在民的意图就是要建立一个“强势”国家，希望通过扩大国家权力来整合社会，借国家权力保障公民权利与自由。他虽然批判霍布斯的“利维坦”，但用于取代“利维坦”的方式仍然没有脱离霍布斯的窠臼。不同是霍布斯将主权交给了君主，而卢梭将其赋予了通过契约建立的政府。但是无论是君主政府还是契约政府，公民（或臣民）都是没有武器去对抗的。如果霍布斯的君主还存在权力滥用的可能性的话，卢梭则论证了契约政府的完全德性，他

以前提的道德性掩盖了结果可能存在的非正义性。贡斯当在革命是实践中认识到了卢梭主权理论所导致的不良后果，因而极力主张为主权设立围墙，以免人民主权成为另一种“利维坦”。
由主权理论推演到政治思想领域，卢梭的政治哲学开创了一个时代。左右翼学者一致认为他是“共和主义的奠基人”（哈贝马斯语）。但是人们对卢梭的革命者形象一直的心存疑虑的。贡斯当就是其中的佼佼者。他在浪漫的法兰西革命浪潮中保持了头脑得清醒。
贡斯当积极地投身于法国大革命的洪流，并与大革命中的许多风云人物如拿破仑等保持过密切的关系。他清醒地意识到卢梭思想可能带来灾难性的后果——“公意”可能演化为“众意”或“私意”；人民主权也可能蜕化为极权统治。不幸的是贡斯当对卢梭的质疑在当时的法国并没有引起人们的普遍关注。只有到二战以后，西方自由主义者对法西斯主义、极权主义进行反思，大致勾勒出以卢梭为起点，中经康德和黑格尔，最后发展出当代极权主义的线条时，贡斯当才在这里觅得了知音。
卢梭和贡斯当的分歧是具有象征意义的，它实际上体现了欧洲自由主义发展历史上两个分支——英美传统和欧陆传统——的分流。英美传统以英国自由主义为代表，崇尚洛克式的自由；欧陆传统以法国自由主义为典范，推行卢梭式的自由。前者以经验主义为基础，相信渐进的改良，相信社会的自发秩序，注重法治下的自由。后者则以建构理性为基础，视所有社会与文化现象为人为设计之物，强调人们可能而且应该根据某一被接受的原则或计划重新组织社会结构。


①卢梭开创了法国式的自由主义；贡斯当虽为法人，但他的思想却更倾向于英国的自由主义传统。②这当然与他早年就读于苏格兰爱丁堡大学的经历不无关系。
自由主义英美传统和欧陆传统的分流在西方世界的影响是广泛而持久的。实际上，这样的区分涉及到双方对自由概念的不同理解——即贡斯当提出的古代人的自由和现代人的自由——在当代它又被伯林推演为积极自由和消极自由。伯林认为积极自由所蕴含的危险十分严重，轻者如斯多葛学派之自我否定，重者如极权主义之尊奉教条。③当自由主义到20世纪发展为政治自由主义和经济自由主义时，我们还可以依稀地看到贡斯当的影子。
①（法）卢梭在其著作中并没有提到“合法性”一词，第一次在著作中使用这一术语的是马克斯·韦伯。这一术语成为分析政治权威问题的核心概念是韦伯的贡献。但是由于（法）卢梭在《社会契约论》中所强调的公意观念和民主观念包含了合法性的内容并具有极大的感染力，所以被视为“合法性”问题讨论的开端。
①钱弘道：《为（法）卢梭申辩——（法）卢梭政治法律思想评判》，北京大学出版社1999年版，第115页。
②（法）（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。
③（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第14页。
④（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。
⑤（意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》，黄光华译，社会科学文献出版社1992年版，第162页。
⑥（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
①参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35—41页。
②参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第116页。
③（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页。
④（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页。
⑤ （意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》，黄光华译，社会科学文献出版社1992年版，第158页。
⑥（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第106页。
①参见亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆出版，第4卷，第11章。
②（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第310页
③贡斯当是拿破仑独裁统治最激烈的抨击者之一。也许是由于拿破仑政权深受大众欢迎的缘故，贡斯当把拿破仑的独裁统治或多或少看作是卢梭人民主权理论的结果。
④罗伯斯比尔：《罗伯斯比尔全集》，巴黎1950年版，第8卷，第311页。转引自钱弘道《为（卢梭申辩——卢梭政治法律思想评判》，北京大学出版社1999年版，第234页。
⑤尽管没有使用“多数暴政”这一术语，贡斯当可能是最早关注这一问题的学者。他认为绝对的人民主权在政治实践中导致对个人自由的践踏。他的这一论断在托克维尔那里得到了发展，并由后者在《论美国的民主》中发明了“多数暴政”一词。
⑥参见李强：《（贡斯当与现代自由主义》，载于《公共论丛》第四辑，三联书店1998年版。
⑦（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。
①（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第60页。
②（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第39页。
③（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
④（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
⑤（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第26页。
⑥（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，

商务印书馆1980年版，第29页。
①（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
②（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第56页。
③参见（意）圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译,吉林人民出版社2001年版第151页。
④（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第63页。
⑤（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第61页。
⑥（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第64页。
⑦After the French Revolution:Six Critics of Democracy and Nationalism,New York:Hardvvester 搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

试论现代司法理念的内涵及其深化

/ 一、理念及司法理念
如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨， 而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。
司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。
按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于的法律意识。
“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。
司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。
再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。

二、什么是现代司法理念
处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。
司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。
司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。
关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。
司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。
笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。
党的

领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。
人院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。
党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国精神和党章规定是相背离的，是不符合重要思想的。
独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。
中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。
党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。

三、倡导现代司法理念解决当前司法困境
虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。
我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。
独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。
笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。
各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。
至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府

承担着主要的执行权力。如果没有民事的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。

注释：
①司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书. 第一卷》,法律出版社2003年版，第67页。

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比较法视角下的检察权

/ 作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文从比较法的角度，对三大法系检察制度进行分析，进而论证我国的检察权是独立于立法、司法、行政权的第四项权力——法律监督权。
检察权 检察机关 法律监督权

半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。
一、检察权性质之争
当前，学界主要有以下四种观点：
1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。 该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。
2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。 ②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。
4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。 这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。
笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在宪政制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该观点的科学性进行论证。
二、三大法系的检察制度之比较
当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位为行政机关代理人者，如法国法制，有定位为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位为公益代表人（或公益辩护人）者，如日本法制。”
1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国，地方领主权力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立代理人，代理国王处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。 14世纪，法国将原先的国王诉讼代理人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。 这被认为是检察官制度的起源。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。 法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。 德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法， 并且对判决的合法性负有监督职责。 葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督 。因此，大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，被称作“站着的法官”和“法律守护人”，在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者，法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉（抗告）。
2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，逐步形成了英国的检察制度 。英国是典型的联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位，法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。 同时，英美国家各成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一

既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。
3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。” ②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。” ③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。” “检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”
（二）几点启示
由此我们至少可以得出以下四个结论：
1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关”较为合适。
2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设置于法院中，与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组成部分。
4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
三、中国特色检察制度的渊源及其启示
有学者认为，我国检察制度是根据人民民主专政的理论和列宁社会主义检察制度的思想，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。 笔者认为，这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处：
1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处，却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权，与现代检察制度有一定相似之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅附设检事局，将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力；御史机关直接向最高统治者负责，不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意义。
2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起，在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想，在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。” 苏联解体后，我国成为社会主义法系的主要代表国家，我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征，在世界各国检察制度中独树一帜。
3、90年代以来西风东渐，我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上：1979年《刑事》为基础建构的刑事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容，形成了“混合型”诉讼模式，在实践中有向当事人主义发展的趋势。 笔者认为，纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上，与我国法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律，因此法律监督成为必要和可能；其次，检察机关的法律监督是程序意义上的监督，与具有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是国家的法律监督机关，不是控方当事人，与法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重使命，与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。
正如笔者在前面提到的那样，研究我国的检察制度必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化的兼容与整合。我国检察

制度理应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位，还检察权以独立法律监督权的本来面目，并不断予以加强和完善，是当前检察改革应然的基础和前提。视我国宪政体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭皋，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。

* 卢均晓，男，1980年5月生，山东威海人，中国共产党党员，法学学士，山东省烟台市人民检察院检察官，中国研究院学术委员会特约研究员。联系电话：0535-3011025，电子信箱：[email protected]。

参见倪培兴、王玉珏：《论我国宪政体制和司法体制中的检察权》，《中国检察》（第三卷）。
参见郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。
参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》1999年第7期。
参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。
参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位》，《人民检察》2002年第11期。
参见（台湾）朱朝亮：《司法官法草案总说明》，搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处!

人民主权：卢梭与贡斯当之比较演讲范文

秦前红 武立强

摘要：在自由主义发展史上，卢梭和贡斯当的辩论具有象征意义。本文以“人民主权”为切入点，在“公意”、主权的界限、主权实现的方式以及对自由理解的分歧等方面对卢梭和贡斯当的政治法律思想进行了较为深入地比较，借以厘清人民主权的内涵。

关键词：卢梭 贡斯当 人民主权 自由主义

历史总是阴差阳错，令人难以捉摸——即使最美好的动机也可能带来灾难性的后果；同时代对相同问题展开激烈讨论的两人却素昧生平从未谋面。他们就是本文我们将要论及的法国人卢梭和贡斯当。
让·雅克·卢梭（J·J·Rousseau）生于1712年，卒于1778年；邦雅曼·贡斯当（Benjamin Constant）则稍晚于卢梭，1767年生于洛桑，终于1830年。二人都被后人视为是十八世纪思想启蒙运动的杰出代表、自由主义的奠基人和法国大革命的理论导师。在历史铺就的舞台上，他们给世界留下了不朽的精神财富。然而在这一舞台上他们所扮演的角色却迥然有别。卢梭在人们印象中是一位孤独的思考者；而贡斯当则更多的是一位不屈的抗争者。二者在政治思想史上的形象因与大革命的联系而流传于世。
启蒙运动约略从17世纪末叶开始，涵盖18世纪，而以法国大革命为其颠峰。这段时期涌现了大批杰出的思想家，他们所共同蕴藉的精神氛围，包括宗教宽容、经济自由、分权制衡的民主政府等等，在思想史上开创了政治自由主义。然而在思想启蒙运动先驱者和自由主义奠基人内部，他们的主张不尽相同。在他们内部的分歧中，卢梭和贡斯当的辩论是具有象征意义的。我们对处于同时代的两位法国思想巨擘进行比较研究，对于厘清自由主义和极权主义的理论分野和历史发展脉络，对于我国现阶段的政治改革无疑具有十分重要参考价值。
笔者在此仅以“人民主权”理论为切入点，力图对两者的政治思想的异同发表一些拙见，以期达到抛砖引玉之功效。之所以选择“人民主权”为论述基点，主要是基于以下两点考虑：第一，卢梭以其“人民主权”理论开创了政治权力合法性讨论的历史先河，①并吸引人们以无所畏惧的自我牺牲精神为此浴血奋战，在历史上留下了空前绝后的影响。同时许多人对卢梭的人民主权理论缺乏深刻的认识；而贡斯当在以“人民主权”来界定政治权力时候则采用了明显有别于卢梭的思想方法。第二，卢梭的“人民主权”理论是其社会契约思想和公意观念的逻辑结果；而贡斯当论述的“人民主权”则是基于其自由理念。对“人民主权”论述反映了他们的时代视野和理论重心，表现了二者的政治思想概貌。

一、人民主权的基础：“公意”与“普遍意志”
最早提出近现代意义上的“主权”概念的应该是法国思想家让·布丹（1530——1596）。
在其《国家论六卷》中，他首次将“国家”和“主权”联系起来，认为主权是绝对永久的、至高无上的，可以不受法律的限制。在此后的17、18世纪，主权理论逐步发达，例如霍布斯主张绝对君主主权，洛克则从财产权的视角对主权给予了具有时代特征的诠释。然而，真正将主权赋予人民并使人民主权理论深入人心的是卢梭。人民主权学说在卢梭的政治哲学思想中具有重要的地位，可以说，“（卢梭的）人民主权理论是他的全部政治法律理论的精华所在”。①
卢梭的主权理论是以公意为基础的。他认为“主权……不外是公意的运用”。②公意理论是揭开卢梭人民主权理论面纱的“无形之手”。那么公意又是什么呢？在卢梭那里，它又与社会契约理论密不可分。在《社会契约论》第一卷，卢梭在否定强力能够给政治权威提供任何合法性和道德性的基础上引出了社会契约论，他说：“既然任何人对于自己的同类都没有任何天然的权威，既然强力并不能产生任何权利，于是便只剩下来约定才可以成为人间一切合法权威的基础。”③接下来卢梭论证了既能够保全自然状态下的自由，又能够以全部共同力量来卫护和保障人类的权利和财富的社会契约。他认为“如果我们抛开社会公约中的一切非本质的东西，我们就会发现社会公约可以简化为如下词句：我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”。④在此公意赋予了共同体生命、意志及公共人格。共同体也因而脱离个人而成为了独立实体，公意是该实体的灵魂或精神。为了保证共同体的正义性，卢梭还区分了公意与众意的差别，认为众意是个别意志的总和，而公意则只着眼于公共的利益。“公意不能理解为公民多数人的意志，而应理解为公共利益的体现。众意可以通过不同公民集团所代表的不同利益之间的一致来体现；相反，公意作为人民意志的体现则只能是一致的，因此它也就总是正确的。”⑤社会契约和公意是互为表里的一对事物。社会契约是公意的外在表现形式，而公意则是社会契约的精神内核。正因为公意永恒正确、一致，主权也就是绝对的、至高无上的。卢梭认为“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力”⑥。在深入探讨公意的基础上，卢梭归纳了主权的基本属性：（1）主权是不可转让的；（2）主权是不可分割的；（3）主权是不受限制的；①（4）主权不可被代表。②应该说，卢梭的人民主权理论很好地解决了从封建绝对主义国家政治权威向资产主义的自由主义政治权威过渡的合法性问题，为资产阶级掌握、分配政治权力提供了理论上的论证。他的这种思想顺应了历史发展潮流。但是，正如贡斯当认识到的那样，善良的动机并不必然产生美好的结果。
贡斯当是主张立宪的自由主义者。他在参与政治实践的过程中敏锐地觉察到卢梭的人民主权理论可能带来灾难性的后果。从本意上讲，贡斯当对卢梭的人民主权理论是心存矛盾的：一方面，卢梭为人们所提供的理论切中了封建绝对主义国家的要害，代表了当时希望获得个人解放的大众心理，而这也正是贡斯当希望实现的目标。另一方面，贡斯当对大革命中所出现的专制统治和恐怖主义者利用卢梭的人民主权理论为自己辩护的情形心有余悸。这种矛盾心理正是促使贡斯当对卢梭的人民主权理论不断批评和反思的根本原因。贡斯当深信人民主权原则，亦即“普遍意志高于任何特殊意志的原则是无可争议的”。③对于法国大革命后保守主义者借口人民主权原则在雅各宾派专政时期导致暴政而全盘否定这一原则的论调，贡斯当予以了坚决的反击。他强调，“世界上只有两中权力：一种是非法的，那就是暴力；另一种是合法的，那就是普遍意志”。④然而，贡斯当所理解的“普遍意志”与卢梭的“公意”却有很大不同。卢梭所理解的“公意”是彻底的人民公共利益的体现。他非常强调社会公正与公平，追求人类的平等。在卢梭那里，“人并不是有自知之明的苏格拉底式的理智的本体，而是从与社会的关系的角度、即从社会条件的角度来看待的。”⑤因此，公意就是作为社会组成部分的所有个体的利益和意志的反映。公意是最普遍的意志，是所有人的共同利益与意志表达的结果。社会各成员都平等地参与其中。因此卢梭认为主权属于全体人民，并且社会各成员（即社会契约的所有缔约者）都平等地享有主权。尽管贡斯当也承认人民主权是“普遍意志”的体现，并把“普遍意志”看作政治权威合法的唯一标准，但贡斯当为了充分地保护公民的财产权，贡斯当为人民主权的行使设置了限制——除了年龄以外公民还必须拥有一定的财产。无产者是不能够享有选举权和被选举权的。在贡斯当看来，他们虽然有强烈的爱国心，但“无产者的目标只是想得到一些财产”，“一切你允许的手段都会被用于这个目标……他们将使用这种不正当的手段而不是遵循人间正道——劳动——去追逐财产。这将成为他们堕落的根源，对国家来说则是动乱的根源。”⑥贡斯当相信亚里斯多德的论断——如果无产者享有政治权利，他们就可能会完全随心所欲，从而成为对社会造成破坏；他们会受到一个或一群掌权者的操纵，从而成为暴政的工具。①从本质上讲，贡斯当的人民主权并非所有人享有主权。只有有产者才享有主权，才可以享有选举自由和被选举的权利。
此外，贡斯当还对卢梭人民主权原则可能被用来论证某种前所未有的暴政保持了高度地警惕。他相信：“《社会契约论》那种狡猾的形而上学，在今天只能用来为各种各样的暴政——个人的、几个人的或所有人的暴政——提供武器和借口，使之以合法形式或通过大众暴力实施压迫。”②贡斯当是基于对雅各宾派专政和拿破仑的统治③的认识而得出上述结论的。关于卢梭和雅各宾派之间的关系，学者已有很多论述。有学者认为卢梭和雅各宾派之间的关系很复杂，简直有些扑朔迷离：这一方面是因为卢梭的思想本身就错综复杂，其中那些因素对雅各宾派起过作用很难确定；另一方面是因为雅各宾派本身也并非一个严密的政治组织，随着革命形势的变化，其纲领也经历了不同的发展阶段，要从中识别出卢梭的思想因素决非易事。但是，一般说来，凡是肯定卢梭与法国大革命之间关系的人普遍倾向于认为雅各宾派深受卢梭的影响。罗伯斯比尔毫无疑问就是深受卢梭的政治法律学说影响的一个代表人物，他曾写道：“我告诉你们：我懂得让·雅克宣布的一条最伟大的道德和政治真理：人民决不会真诚热爱那些不热爱他们的人，只有人民才是善良的、正直的、宽宏大量的，腐败和专制是那些蔑视人民的人与生俱来的狭隘属性。”④正因为罗伯斯比尔如此旗帜鲜明地主张自己是卢梭的忠实信徒，所以当雅各宾派在法国推行革命专制统治时，人们自然而然地将其归咎于卢梭的人民主权理论。
贡斯当不善于理性的逻辑思辨，但他用激扬的文字指出，卢梭人民主权理论在实际中可能导致一种与传统君主制迥然不同的独裁制度。⑤这是因为：第一，卢梭人民主权原则仅在理论上探讨了主权的归属，他并没有解决人民主权在现代国家应该如何实现的问题。在贡斯当看来，卢梭对人民主权实现讨论的缺失是一个致命的失误。任何主权都必须由具体个人行使，抽象的主权者本身并无法行使这一权力。它必须将权力委托给其他的社会主体，否则人民主权就会成为空谈⑥——贡斯当否决了卢梭赋予抽象主权者的政治属性。卢梭的人民主权要么是空中楼阁人们无法企及；要么为人篡夺，蜕化为公民自由的障碍，转化为极权主义的辩护词。第二，卢梭认为主权是不能转让的。他认为“权力可以转让而意志是不能转让的，主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让”。⑦卢梭还批判了霍布斯关于权利可以转让的观点，说如果转让主权，就意味着出卖生命和自由。在卢梭看来人民既是君主又是臣民。对这一点贡斯当批评道；“实际上这两种关系（君主与臣民）经常混淆不清。权力为了迫使作为主权者的人民表达权力命令它所要表达的意志，可以很容易地压迫作为臣民的人民。”①第三，在主权无限，主权不能被代表的问题上，贡斯当指出卢梭犯了形而上学的错误。关于这一点下文还将展开论述。

二、人民主权的界限：绝对与相对
卢梭和贡斯当在主权是否有界限的问题上，有着明显的分歧。
我们知道，卢梭主权理论的灵魂是公意，并且他认为“公意永远是公正的，而永远以公共利益为依归”②，作为公意的体现和运用的主权没有并且不应当有外在的界限。“凡是公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。③“社会公约也赋予了政体以支配它的各个成员的绝对权力”。④主权是绝对的，它不受别的权力的限制。“主权者若是以一种为他自己所不得违背的法律来约束自己，那便是违反政治共同体的本性了”。⑤即使是社会契约本身也不能约束人民共同体。
卢梭认为对主权作任何的限制都是不可能的。既然主权是公意的体现和运用，是国家的灵魂，是受公意指导而建立起来的支配全体公民的绝对权力，那么在主权之上不会有更高的权力存在。从卢梭的理想来看，他试图构建一个完美的人类社会。在这一社会中人们应当享受自然状态下各种自由，人们在不能产生新的力量的情况下，只能将人类已有的力量进行重新的排列组合。于是人们就必须通过社会契约来整合社会力量，每个人把自己奉献给了共同体，而且这种奉献都是毫无保留的，因此实际上人们并没有因为这一奉献行为而损失什么，相反却得到了更大的自由。共同体也因人们的奉献行为而获得了强大的生命力。每一个公民都应对它尽所有的义务。为了保证共同体的正义性，社会约定赋予共同体这样的权力——“任何人拒不服从公意，全体就要逼迫他服从公意”。⑥
在社会契约之中，我们还可以解读到卢梭的强烈意愿——从社会契约中诞生的人类共同体是一种普遍的善，具有道德上的崇高性。因此对共同体的限制是不必要的。这也就是说，主权是没有必要限制的。卢梭的主权理论是对霍布斯、格劳秀斯的主权理论的反驳。霍布斯、格劳秀斯将主权赋予了君主，也就造成了君主的专制统治，从而侵害了人民的利益，因此这种主权是一种恶。卢梭则认为社会契约的结果不是人民将自己奉献给君主，而是人民之间相互奉献。由于每一个人都是平等地、毫无保留地奉献出了自己，所以实际上人们等于没有向谁献出自己。这样卢梭就把权力的所有者与行使者完美地合二为一了。社会契约的目的仅仅在于“能以全部共同的力量来卫护和保障每一个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从他本人，并且仍然像以往一样自由”。①在卢梭看来共同体是不可能侵犯公民的自由与权利的，公意是永恒正义的，所以对主权的限制是没有任何必要的。
在人民主权（其外化的形式即为公共权力）是否有界限的问题上，贡斯当的态度是鲜明而坚决的。他写道：“如果你确信人民主权不受限制，你等于随意创造并向人类社会抛出一个本身过度庞大的权力，不管它落到什么人手里，它必定构成一项罪恶。”②贡斯当认为人民主权必须受到限制。对人民主权的限制不仅是必要的而且也是可能的。
在贡斯当的早期著作中，他曾对人民主权原则表现出敌意。后来贡斯当对此作出了解释：在当时，危险的武器操纵在拿破仑手里，他借口人民授权于他，以此证明他过分的权力正当合理，因而便需要攻击人民主权，好反对那个滥用权力的人。③贡斯当是一位虔诚的自由主义信徒。他一生都在为自己的自由理念而奔波。在贡斯当看来，人民主权是普遍意志的体现，它的前提是公民自由。主权的行使不能超越公民享有的自由的限度，否则人民主权就会走向极权。人民主权所涉及的仅仅是政治权力归属及行使方式，而决不在任何意义上使政府能够合法地享有更大的权力。主权在本质上必须是有限度的。贡斯当认为卢梭的人民主权原则过于抽象了，没有为主权设定切实可行的行使方式。或许卢梭本人也根本没有打算对主权的行使具体化，因此贡斯当讥讽卢梭在这个问题上犯了常识性的错误：任何主权都必须要由具体个人行使，抽象的主权者本身无法行使这一权力，这项权力必须委托出去。这样卢梭赋予抽象的主权者的那些属性便不复存在了。贡斯当旗帜鲜明地表达了自己的态度：“人民主权并非不受限制，相反，它应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。”④
为了保障公民的自由，贡斯当认为必须在多种层次上对人民主权原则加以限制，必须给人民主权划定一个界限，对人民主权进行规制。首先，在政治理念上必须树立这样的观念：“世上没有不受限制的权力，不管是人民的权力，还是那些自称人民的代表的人的权力，不管是拥有什么称号的君主的权力，还是最后根据统治方式不同而表达着人民意志或君主意志的法律的权力，都要受到权力得以产生的同一范围的结束”。⑤人民主权第二个限制来源于“那个使公认的真理合法化的力量——舆论。”⑥最后，作为主权外化的政府权力必须受到以下限制：（1）宪法的限制。“宪法本身是一种对权力不信任的行为：它为权威设定了限制。”⑦（2）权力分立与制衡的限制；（3）外部限制；即明确划定政府权限的范围以及个人在社会中不得侵犯的权利。⑧
三、人民主权的实现：直接民主与间接民主
主权在本质上说是追求利益的意志的体现。卢梭称之为“公意”；贡斯当则认为是“普遍意志”。既然主权是意志的体现，那么公民的意志应当如何汇入主权，形成“属于人民的主权”，就成为卢梭和贡斯当都不能回避的问题。他们都必须在意志和社会主体之间构筑一座桥梁，使主权与意志连接起来。
近代以来，民主取代暴力成为了政治权力合法的唯一标准。任何主权的享有者或行使者都必须以民主的方式来获得认可，否则将被视为非法。由此可见民主是连结意志和主权的纽带。在这种意义上讲，民主是汇集意志的工具。在实现民主的形式上，卢梭和贡斯当所持的观点是截然不同的。
卢梭忠实地信奉直接民主，对代议制持强烈批评态度。他认为主权在本质是由公意构成的，而意志又是绝不可以代表的。“它只能同一个意志，或者是另一意志，而绝不能有什么中间的东西。”①所以主权只能由人民直接表达，而决不可能被代表。议员不能被视为是人民的代表，而只能是人民的办事员。他认为代议制“起源于封建政府，起源于那种使‘人’屈辱并使‘人’这个名称丧失尊严的，既罪恶而又荒谬的政府制度。”代议制造成的结果必然是“爱国心的冷却，私人利益的活动、国家的庞大、征服、政府的滥用权力。”在卢梭看来，自由应当意味着自主，而代议制恰恰违背了这一自由原则，在此制度下人民就会丧失自主。他批评英国的代议制度：“英国人民自以为是自由的；他们是大错特错了。他们只有在选举国会议员的期间，才是自由的，议员一旦选出之后，他们就是奴隶，他们就等于零了”。②
卢梭对古希腊和古罗马的直接民主制度推崇备至。他写道：“在古代共和国希腊里，而且甚至于在古代的君主国（罗马）里，人民是从不曾有过代表的，他们并不知道有这样的一个名词。”③ “在希腊人那里，凡是人民所需要做的事情都由人民自己亲自去做；他们不断地在广场上集会。他们生活在温和的气候里，他们绝不贪求；奴隶们在做他们的劳动；他们的大事只是自己的自由。”
而卢梭之所以对直接民主情有独钟，除了直接民主制是其社会契约理论及公意理论的合理的推演结果以外，还有一个重要原因就是卢梭对其出生地日内瓦的童年记忆。当时的日内瓦人口不足24000人，散居在30个左右的村落，但它却拥有自己的主权，是欧洲最富庶的城邦。日内瓦不承认世袭地位，选举官员时一律平等，没有家族和财富的等级限制，官员也不领取报酬。在这一袖珍国家，人民和睦相处共享幸福。尽管卢梭16岁就离开了家园，日内瓦的政治模式却在卢梭心中留下了深深的烙印，成为日后卢梭心目中的共和国的生活原型。①正如列奥·斯特劳斯和瑟夫·克罗波西主编的《政治哲学》所指出的那样：“卢梭政治思想所瞄准的不是现在，而是人类过去的幸福的自由状态。”②
与卢梭不同，贡斯当心中充满了对英国的代议制度的景仰之情。1783年到1785年，贡斯当负笈与卢苏格兰爱丁堡大学。这恰恰是苏格兰启蒙运动达到高潮的时期。亚当·斯密等苏格兰启蒙思想家的思想深深地打动了年轻的贡斯当的心；从此贡斯当对英国文化与政治制度的迷恋终生不渝。1815年，贡斯当出版了《论适用于所有代议制政府的政治原则》一书。在这本书中，他不惜笔墨地论述了人民主权、君主制下君主权力的性质、大臣的责任等等一系列英式代议制政府的政治原则。此文发表于1815年拿破仑百日政变期间，当时贡斯当作为拿破仑邀请的议员，正为他草拟一部宪法。贡斯当选择在此时发表本书，其以英国政制改造法国社会之心也就昭然若揭了。
贡斯当对直接民主的批判，是与他的自由观念密切相关的。他区分了古代自由和现代自由，并认为两者的重要区别之一就是现代自由意味着公民权的淡化。在现代社会，古代那种人民直接参与政治生活的历史背景、社会条件已不复存在了，人民只能以代议制的方式行使主权。①
现在看来，卢梭的直接民主理论显然不能满足现代民族国家政治运作的需求。就连卢梭自己也不无遗憾的说：“除非城邦非常小，否则，主权者今后不可能在我们中间继续行使他自己的权利。”④而贡斯当基于其对古代自由和现代自由的认识而推崇的代议制民主则顺应了现代社会—国家相分离的政治权力运作模式的历史发展潮流。

四、人民主权的归宿：积极自由与消极自由⑤
卢梭和贡斯当都极其珍视人类的自由。他们人民主权理论的归宿也都在于公民自由。卢梭酷爱自由。他在《社会契约论》第一章卷首不无遗憾地写道：“人生而自由，但却无往不在枷锁之中。”⑥他认为“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务……这样一种弃权是不合人性的”。⑦卢梭社会契约的宗旨就在于：“要寻找一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”⑧
贡斯当也是一位虔诚的自由主义者，自由是他的最高信仰。贡斯当毕生都在为自己的自由理念而奔波奋斗。他的政治立场曾多次变化，但他一直忠实于立宪的主张，忠实于自由的理想。他抨击雅各宾派的专制，批评拿破仑的独裁，组建自由党参与政治斗争，并因此而成为欧洲自由党的榜样。①这一切都是基于他是自由理想。
虽然卢梭和贡斯当都以自由为自己政治思想特别是人民主权理论的归宿，但由于他们对自由的理解的不同而使人民主权的结果也大相径庭。在卢梭那里，自由意味着“自主”，即每个人应当成为自己的主人。“一个人一旦达到有理智的年龄，可以自行判断维护自己生存的适当方法时，他就从这时成为自己的主人。”②卢梭关于自由的涵义在本质上就是伯林所称谓的积极自由。他从日内瓦和古代雅典的政治制度那里觅得了灵感，认为自由和被统治之间并不存在内在的矛盾，两者可以达到完美地谐和统一，并且他断言人们只有在参与社会政治生活中才能获得最完美的自由。
贡斯当强烈地批判了卢梭自由观念。贡斯当说：“人们不可能建立抽象的观念，幻想着能增加个人自由的总量；更不用说归给它一种无限的适用性。公民团体是主权者，只是在这个意义上，即任何人、宗派、协会，都不可僭称拥有非经人民授予的主权。但有一部分人类生活，必须保持其个性与独立性，应当有权独立于所有社会控制之外。卢梭没有认识到这一基本的真理，他的错误的结果，就是其《社会契约论》，尽管经常乞灵于对自由的支持，却是一切专制主义最可怕的同盟。”③贡斯当在此基础上论述了他的自由理论——关于古代人的自由和现代人的自由的理论。他认为古代人的自由和现代人的自由是不同的。在雅典和罗马，自由主要是一种公民资格，即参与公共事务辩论与决策的权利。由于古代城邦国家领土狭小，贸易不发达，特别是由于奴隶制为自由人提供了闲暇，古代人生活的主要内容是公共生活。而在现代，国家的疆域扩大了，人口数量增多了，商业贸易也发达了，现代人过着与古代人完全不同的生活。政治在人们的生活的地位下降了。人们也愈来愈从私人生活中获得了价值得实现。同时由于国家疆域扩大，个人在政治生活中的所占的份额也就相对减少了。贡斯当认识到古代人的自由和现代人的自由是完全不同的——“古代人的目标是在共同祖国的公民中分享社会权力：这就是他们所称谓的自由。而现代人的目标是享受有保障的私人快乐；他们把对这些私人快乐的制度保障称作自由。”④他认为：“在古代人那里，个人在公共事务中几乎永远是主权者，但在所有私人关系中却是奴隶。”⑤现代人则正好相反，他们虽然在国家中可能是“兼职公民”，但在私人生活领域他们却绝对拒绝国家权力的侵蚀。他认为卢梭犯了与古代人相同的错误，即“误将社会机构的权威当作自由”。⑥

五、结语
通过对卢梭和贡斯当主权理论的比较，我们不难发现发现：卢梭强调主权在民的意图就是要建立一个“强势”国家，希望通过扩大国家权力来整合社会，借国家权力保障公民权利与自由。他虽然批判霍布斯的“利维坦”，但用于取代“利维坦”的方式仍然没有脱离霍布斯的窠臼。不同是霍布斯将主权交给了君主，而卢梭将其赋予了通过契约建立的政府。但是无论是君主政府还是契约政府，公民（或臣民）都是没有武器去对抗的。如果霍布斯的君主还存在权力滥用的可能性的话，卢梭则论证了契约政府的完全德性，他以前提的道德性掩盖了结果可能存在的非正义性。贡斯当在革命是实践中认识到了卢梭主权理论所导致的不良后果，因而极力主张为主权设立围墙，以免人民主权成为另一种“利维坦”。
由主权理论推演到政治思想领域，卢梭的政治哲学开创了一个时代。左右翼学者一致认为他是“共和主义政治理论的奠基人”（哈贝马斯语）。但是人们对卢梭的革命者形象一直的心存疑虑的。贡斯当就是其中的佼佼者。他在浪漫的法兰西革命浪潮中保持了头脑得清醒。
贡斯当积极地投身于法国大革命的洪流，并与大革命中的许多风云人物如拿破仑等保持过密切的关系。他清醒地意识到卢梭思想可能带来灾难性的后果——“公意”可能演化为“众意”或“私意”；人民主权也可能蜕化为极权统治。不幸的是贡斯当对卢梭的质疑在当时的法国并没有引起人们的普遍关注。只有到二战以后，西方自由主义者对法西斯主义、极权主义进行反思，大致勾勒出以卢梭为起点，中经康德和黑格尔，最后发展出当代极权主义的线条时，贡斯当才在这里觅得了知音。
卢梭和贡斯当的分歧是具有象征意义的，它实际上体现了欧洲自由主义发展历史上两个分支——英美传统和欧陆传统——的分流。英美传统以英国自由主义为代表，崇尚洛克式的自由；欧陆传统以法国自由主义为典范，推行卢梭式的自由。前者以经验主义为基础，相信渐进的改良，相信社会的自发秩序，注重法治下的自由。后者则以建构理性为基础，视所有社会与文化现象为人为设计之物，强调人们可能而且应该根据某一被接受的原则或计划重新组织社会结构。

①卢梭开创了法国式的自由主义；贡斯当虽为法人，但他的思想却更倾向于英国的自由主义传统。②这当然与他早年就读于苏格兰爱丁堡大学的经历不无关系。
自由主义英美传统和欧陆传统的分流在西方世界的影响是广泛而持久的。实际上，这样的区分涉及到双方对自由概念的不同理解——即贡斯当提出的古代人的自由和现代人的自由——在当代它又被伯林推演为积极自由和消极自由。伯林认为积极自由所蕴含的危险十分严重，轻者如斯多葛学派之自我否定，重者如极权主义之尊奉教条。③当自由主义到20世纪发展为政治自由主义和经济自由主义时，我们还可以依稀地看到贡斯当的影子。
①（法）卢梭在其著作中并没有提到“合法性”一词，第一次在著作中使用这一术语的是马克斯·韦伯。这一术语成为分析政治权威问题的核心概念是韦伯的贡献。但是由于（法）卢梭在《社会契约论》中所强调的公意观念和民主观念包含了合法性的内容并具有极大的感染力，所以被视为“合法性”问题讨论的开端。
①钱弘道：《为（法）卢梭申辩——（法）卢梭政治法律思想评判》，北京大学出版社1999年版，第115页。
②（法）（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。
③（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第14页。
④（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第24页。
⑤（意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》，黄光华译，社会科学文献出版社1992年版，第162页。
⑥（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
①参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35—41页。
②参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第116页。
③（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页。
④（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第55页。
⑤ （意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》，黄光华译，社会科学文献出版社1992年版，第158页。
⑥（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第106页。
①参见亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆出版，第4卷，第11章。
②（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第310页
③贡斯当是拿破仑独裁统治最激烈的抨击者之一。也许是由于拿破仑政权深受大众欢迎的缘故，贡斯当把拿破仑的独裁统治或多或少看作是卢梭人民主权理论的结果。
④罗伯斯比尔：《罗伯斯比尔全集》，巴黎1950年版，第8卷，第311页。转引自钱弘道《为（卢梭申辩——卢梭政治法律思想评判》，北京大学出版社1999年版，第234页。
⑤尽管没有使用“多数暴政”这一术语，贡斯当可能是最早关注这一问题的学者。他认为绝对的人民主权在政治实践中导致对个人自由的践踏。他的这一论断在托克维尔那里得到了发展，并由后者在《论美国的民主》中发明了“多数暴政”一词。
⑥参见李强：《（贡斯当与现代自由主义》，载于《公共论丛》第四辑，三联书店1998年版。
⑦（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第35页。
①（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第60页。
②（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第39页。
③（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
④（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第41页。
⑤（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第26页。
⑥（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第29页。
①（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
②（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第56页。
③参见（意）圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译,吉林人民出版社2001年版第151页。
④（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第63页。
⑤（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第61页。
⑥（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第64页。
⑦After the French Revolution:Six Critics of Democracy and Nationalism,New York:Hardvvester Wheatsheaf,1991,p105.
⑧参见李强：《贡斯当与现代自由主义》载《公共论从》第四辑，三联书店1998年版。
①（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第125页。
②（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第125页。
③（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第125页。
① （法）卢梭在许多著作均以“日内瓦公民”署名，也因身为“日内瓦公民”而感到自豪。他还将《论人类不平等的基础和根源》一书献日内瓦共和国，足见日内瓦在（法）卢梭心中的地位。
② 转引自曹卫东：《（法）卢梭是个操守主义者》载于《读书》2002年1期。
① 参见李强：《直接民主与间接民主》，截《公共论丛》第五辑，三联书店1998年版
④（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第125页。
⑤（法）卢梭和（法）贡斯当并没有区分积极自由与消极自由，也没有使用过这两个术语。对两种自由分野的关注应当归功于二十世纪的伟大思想家以塞亚·伯林的贡献。但伯林对两种自由论述的最初动机则渊源于（法）贡斯当对古代人的自由和现代人的自由的区分。
⑥（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第8页。
⑦（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第16页。
⑧（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
①参见 （意）萨尔沃·马斯泰罗内：《欧洲政治思想史——从十五世纪到二十世纪》，黄光华译，社会科学文献出版社1992年版，第273—277页
②（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第9页。
③参见（意）圭多·德·拉吉罗：《欧洲自由主义史》，杨军译，吉林人民出版社2001年版，第152页。
④（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第33页。
⑤（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第27页。
⑥（法）贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文、刘满贵译，商务印书馆1999年版，第35页。
①参见哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店1998年版，第61—82页。
②哈耶克在讨论法国式自由主义时，曾指出几个例外：孟德斯鸠、（法）贡斯当以及托克维尔。这几位思想家更接近于英国自由主义，而明显有别于法国自由主义传统。
③ 参见江宜华：《自由主义哲学传统之回顾》，载于《公共论丛》第六辑，三联书店2000年版。
人民主权：卢梭与贡斯当之比较

秦汉时期的判例法研究及其特点演讲范文

中国法自诞生之日起，就比较重视成文立法的工作。春秋战国时期，新兴的地主阶级以成文法为武器（如郑国的子产铸刑鼎、邓析编竹刑，晋国赵鞅的铸刑鼎等），战胜奴隶主贵族阶级，上升为社会的统治阶级。统一了中国的秦国全面采用奉行成文法主义的法家理论（如《韩非子·心度》称：“法者，编著之图籍、设之于官府而布之于百姓者也”）以及汉承秦制等一系列特定因素，使中国最终走上了法典化国家的道路。

另一方面，奉行成文法主义的中国，也始终没有抛弃判例，否定判例在司法实践活动中的作用。相反，中国从秦汉时期开始，就明确认可判例的法律效力，并开展了对判例法的研究活动。
一
秦汉时期中国的判例法研究活动，共经历了三个阶段。
（一）秦代的延行事

在中国，早在商代，在司法审判实践中，便已出现比照先例予以处罚的情况（《尚书·盘庚》：“有咎比于罚”）。到了西周，进一步出现了表示判例的“御事”等用语。（注：参见武树臣等：《中国传统法律文化》，北京大学出版社1994年版，第209～210页。）至春秋战国时代，判例的运用进一步频繁，对司法审判活动的影响也更为扩大，《左传》和《国语》等文献中曾多处记载了这些运用判例的事件。（注：参见汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第5～7页。）但先秦时期判例的运用，都只能理解为是判例法的萌芽。判例法的正式出现，是进入秦汉时期审判组织发达和诉讼活动规范化以后的事情。（注：武树臣和汪世荣都认为，中国在进入成文法时期即战国以前，曾经历了一个判例法时期。此观点似可商榷。笔者认为，中国在进入成文法以前，主要是适用习惯法，是一个习惯法时期。因为习惯与判例尽管有许多相同点，但判例法主要是与法院的审判活动一起成长的，而战国以前，中国的审判组织和审判制度尚处在萌芽时期。）

秦代的判例称为廷行事（少数场合也称“行事”）。在出土的云梦睡虎地秦墓竹简中，廷行事多处出现。它是在秦王朝成文法没有规定，或者虽有规定但需要变通或修改，或者使法律规定更为具体和明了等情况下被使用的。从秦墓竹简中我们可以得知，廷行事在秦代已具有法律渊源的地位。

虽然，我们目前还没有掌握完整的秦代判例法的汇编或对判例进行研究的作品，但从《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中对廷行事的熟练运用的情况可以推知，当时对廷行事已有了某种汇编，司法官吏对其也都知晓。
（二）汉代的引经决狱和决事比

进入汉代，判例法获得了进一步的发展。一方面，秦代通行的廷行事，至汉代并未完全消失。《汉书·翟方进传》记载：“时庆有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言‘行事’、‘成事’，皆已行、已成事也。”（注：转引自汪世荣：《中国古代判例研究》，中国政法大学出版社1997年版，第8页。）另一方面，在汉代又出现了新的判例形式：决事比。尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时代特征。（注：廷行事和决事比的称谓虽不同，但其内容是一样的，都是在法律没有规定的情况下，比照以往的判例作出新的判决。然而，引经决狱除了在技术层面上与此相同外，还显示了强烈的价值取向，即试图通过引经决狱，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。这是汉代的判例法区别于秦代判例法的地方。）
1.汉代的引经决狱

据《后汉书·应劭传》记载：“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲至陋巷，问其得失。于是作《春秋决狱》二百三十二事，动以经对，言之详矣。”《春秋决狱》至宋以后即已失传，散见于各史籍，现在所能看到的仅剩下三事：

时有疑狱曰：甲无子，拾道旁弃儿乙养之，以为子。及乙长，有罪杀人，以状语甲，甲藏匿乙，甲当何论？（董）仲舒断曰：甲无子，振活养乙，虽非所生，谁与易之。《诗》云：螟蛉有子，蜾蠃负之。（注：语见《诗·小雅·小宛》，意思为螟蛾有幼虫，蜾蠃（guo
luo，一种细腰的土蜂＜寄生蜂＞）将其捉回巢。由于蜾蠃产卵于螟蛉的幼虫体内，吸取其养料，蜾蠃的后代即从螟蛉的幼虫体内孵出，所以古人误以为蜾蠃养螟蛉为子，并进一步将螟蛉引申为蜾蠃的养子。）《春秋》之义，父为子隐，甲宜匿乙而不当坐。

甲有子乙以乞丙，乙后长大，而丙所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子，乙怒杖甲二十。甲以乙本是其子，不胜其忿，自告县官。仲舒断之曰：甲生子，不能长育，以乞丙，于义已绝矣。虽杖甲，不应坐。

甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵怅之心，扶杖而救之，非所以欲诟（侮辱）父也。《春秋》之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。（注：以上均见程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第164页。）

上述判例，第一个依据儒家“亲亲相隐”作为判案的原则，只是扩大了该原则的适用范围（从自然血亲扩大到拟制血亲）；第二个判例强调了儒家的父慈子孝，以及父母子女关系中的事实上的扶养、赡养关系，并以此限制了汉律杀父罪的适用范围；第三例则强调了犯罪人的主观动机，再次肯定了儒家的“君子原心，赦而不诛”的原则。
除董仲舒之外，汉代的其他官吏也频频运用儒家的经义来处理重大的狱讼案件。

（淮南王刘安谋反事发）胶西王（刘）瑞议曰：（淮南王刘）安废法度，行邪僻，有诈伪心，以乱天下，营惑百姓，背畔（叛）宗庙，妄作妖言。《春秋》曰：“臣毋将，将而诛。”（刘）安罪重于将，谋反形已定，当伏法（《汉书·淮南衡山济北王传》）；

（梁王刘立骄横放纵，没有节制，甚至一天之内犯法达十一次，还与姑妈刘园子通奸）有司案验，因发淫乱事，秦（刘）立禽兽行，请诛。太中大夫谷永上疏曰：《春秋》为亲者讳，今梁王年少，颇有狂病，始以恶言按验，既亡事实，而发闰门之私，非所以为公族隐讳。天子由是浸而不治（《汉书·文三王传》）；

始元五年，有一男子乘黄犊车，建黄ｚｈàｏ＠①，（注：颜师古注曰：“ｚｈàｏ＠①，旌旗之属，画龟蛇曰ｚｈàｏ＠①。”）衣黄ｚｈāｎ＠②ｙú＠③，著黄冒（帽），诣北阙，自谓卫太子。公车以闻，（注：颜师古注曰：“公车，主受章奏者。”）诏使公卿将军中二千石杂识视。长安中吏民聚观者数万人，右将军勒兵阙下，以备非常。丞相御史中二千石至者立，莫敢发言。京兆尹（隽）不疑后到，叱从吏收缚。或曰：“是非未可知，且安之”。（隽）不疑曰：“诸君何患于卫太子？昔蒯聩违命出奔，辄拒而不纳，《春秋》是之。（注：颜师古注曰：“蒯聩，卫灵公太子。辄，蒯聩子也。蒯聩得罪于灵公而出奔晋。及灵公卒，使辄嗣位。”辄继承王位并拒绝蒯聩回国一事，得到了《春秋公羊传》的肯定。）卫太子得罪先帝，亡不即死，今来自诣，此罪人也。”遂迭诏狱。天子与大将军霍光闻而嘉之，曰：“公卿大臣，当用经术，明于大谊。”徭（由）是名声重于朝廷（《汉书·隽不疑传》）。

在这些案例中，第一个以《春秋》大义中“臣下不得伤害君主，伤害者必诛”（臣毋将，将而诛）的原则，为处理淮南王刘安谋反提供了理论基础。第二个以《春秋》中“为亲者讳”作为包庇梁王刘立的理由。第三个判例则以《春秋》记叙的辄拒绝蒯聩回国继位的事例，作为逮捕冒充卫太子的根据。由于《春秋》包括其他的儒家经典内容极为丰富，所以统治阶段可以从中寻找各种各样的根据和理由，来处理一些疑难案件。据程树德汇集，除董仲舒的《春秋决狱》二百三十二事之外，汉代其他重大的引经决狱案件还有二十多起。（注：参见程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第165～170页。）

引经决狱（“春秋决狱”），在当时具有一定的合理性和积极意义。一方面，引经决狱是汉代士大夫（儒者）实现其公平正义之社会理想的一个途径，如前述董仲舒审理的第三个案例，如果按照汉律的客观归罪原则，判决误伤父亲乙的儿子甲为殴父罪，处以枭首的话，那肯定是极不公正的。另一方面，引经决狱弥补了制定法的不足，在法律、法规都阙如的情况下，依据儒家经义使案仲得以妥善处理。此外，引经决狱也为当时已经甚为酷烈的司法实践注入了一股慎刑、德治和教化的活水，在一定程度上缓解了严刑峻法的局面。

但是，引经决狱也具有相当的消极性。首先，董仲舒在引经决狱中确立的“原心定罪”的原则，即使对封建的法制而言，也是极具破坏力的。尤其是该原则运用到极端之后，甚至出现了“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”（注：桓宽编：《盐铁论·刑德》）的状况。其次，在引经决狱的过程中，往往会出现用封建正统的法学世界观来任意改变法律的规定，从而使本来就不稳定的法律进一步失去其应有的严肃性、公正性和性，为法律虚无主义开了门户。再次，引经决狱使儒家思想中许多消极因素（如“三纲五常”等）得以扩张，从而进一步强化了对人们的思想控制。
2.汉代的决事比

在中国古代司法实践中，比，既是一种比较成事或相关法律进行判案的行为，也是所引用的案例、成事本身。《春秋左氏传·昭公二十八年》称：“择善而从之曰比。”在《汉书·刑法志》“所欲活则傅（附）生议，所欲陷则予死比”句下，颜师古注曰：“比，以例相比况也。”在“奇请它比”句下，颜师古注曰：“奇请，谓常文之外，主者别有所请以定罪也。它比，谓引它类以比附之，稍增律条也。”在《礼记·王制》“必察小大之比以成之”条下，郑玄注曰：“小大，犹轻重。已行故事，曰比”。（注：《十三经注疏》（上），上海古籍出版社1997年版，第1343页。）决事比，就是可以引为审判依据的案例和成事等。

决事比的运用，在西汉时期就已较广泛。《汉书·刑法志》称：汉武帝即位后，“外事四夷之功，内盛耳目之好”，“招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵、监临部主之法，（注：颜师古曰：“见知人（知道他人）犯法不举告为故纵，而所监临（监督法律执行的官吏）部主（犯人所在部门的主管官员）有罪并连坐也。”）缓深故之罪，（注：孟康曰：“孝武《汉武帝》欲急刑，吏深害及故入人罪者，皆宽缓。”）急纵出之诛。（注：颜师古曰：“吏释罪人，疑以为纵出，则急诛之。”）其后奸猾巧法，转相比况，禁罔浸密。（注：颜师古曰：“浸，渐也。”）律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。”

由于决事比在司法活动中起着重要的作用，同时，也是由于适用决事比的混乱，因此，从西汉起，人们就开始了对决事比的汇编整理。《魏书·刑罚志》记载：汉宣帝时“于定国为廷尉，集诸法律，凡九百六十卷，大辟四百九十条，千八百八十二事，死罪决比，凡三千四百七十二条，诸断罪当用者，合二万六千二百七十二条。”

至东汉，决事比的汇编活动进一步活跃，并出现了根据司法实践的经验对决事比进行编纂删定的判例集《辞讼比》。《东观汉记·鲍昱传》称：东汉章帝时，“司徒辞讼，久者至数十年，比例轻重，非其事类，错杂难知，昱奏定《辞讼比》七卷，《决事都目》八卷，以齐同法令，息遏人讼也。”（注：程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第32页。）《后汉书·陈宠传》谓：陈宠“少为州郡吏，辟司徒鲍昱府。数为（鲍）昱陈当世便宜，昱高其能，转为辞曹，掌天下狱讼。宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从，昱奏上之，其后公府奉以为法。”《晋书·刑法志》也称：“汉时决事，集为令甲以下三百余篇，及司徒鲍公撰嫁娶辞讼决为《法比都目》，凡九百六卷。世有增损，率皆集类为篇，结事为章。一章之中或事过数十，事类虽同，轻重乖异。”

关于决事比的内容，主要是在法律阙如的情况下，依据以往的旧例、成事，或者儒家的经义来处理一些疑难案件，这一点从《太平御览》所引《风俗通》记载的《辞讼比》三则佚文中可以得到证明。
二
秦汉时期，中国判例法研究的主要内容，集中在如下几个方面。
（一）将相关的判例予以汇编，使其成为司法人员手中比较方便的工具

如汉武帝时的死罪决事比，于定国删定的死罪决事比，东汉司徒鲍昱删定的关于婚姻嫁娶的辞讼比，以及其他相关案件的同类决事比等，使人们在处理死罪、婚姻家庭纠纷以及其他案件时，有了较为齐全的判案根据。此外，从上面提到的三则《辞讼比》佚文中也可以看到，决事比的编纂原则是依同类相汇集，三则判例（决事比）中，有两则是处理并无恶意的游戏。只是由于决事比的大量佚失，我们已无法得知其全貌了。
（二）用儒家的经义指导办案，将具体的判例纳入儒家的思想体系之中

如前述董仲舒《春秋决狱》中的三个案例，就将具体的殴父、藏匿杀了人的义子等犯罪行为纳入到儒家的父慈子孝、亲亲相隐等原则之中。在上述胶西王刘瑞、太中大夫谷永、京兆尹隽不疑等处理的案件中，也将淮南王刘安谋反案、梁王刘立淫乱案、冒充卫太子案等纳入《春秋》之义“臣毋将，将而诛”，“为亲者讳”等经义之中。此外，在汉代引经决狱的其他一系列案件中，也贯彻了《春秋》之“诸侯不得专地”，“善善及子孙，恶恶止其身”，“以功覆过”，“原心定罪”，“功在元帅，罪止首恶”，“诛君之子不宜立”，“选人所长，弃其所短，录其小善，除其大过”，“子不报仇，非子也”等精神。
（三）通过对判例内容的分析，总结出法制建设的经验和教训

如《史记·张释之传》载：上（汉文帝）行出中渭桥，有一人从桥下走出，乘舆马惊。于是使骑捕，属之廷尉。（张）释之治问。曰：“县人来，闻跸，匿桥下。久之，以为行已过，即出，见乘舆车骑，即走耳。”廷尉奏当，一人犯跸，当罚金。文帝怒，曰：“此人亲惊吾马，吾马赖柔和，令他马，固不败伤我乎？而廷尉乃当之罚金。”释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”良久，上曰：“廷尉当是也。”

这里，司马迁通过对此案整个过程的详细描述，总结出了：“法律应为天子与天下共同遵守”，“法必须取信于民，否则，国家的统治就不能稳定”这些封建地主阶级法制建设的基本经验。

又如，《史记·刘敬叔孙通列传》记载：陈胜起山东，使者以闻。（秦）二世召博士诸儒生问曰：“楚戌卒攻蕲入陈，于公如何？”博士诸生三十余人前曰：“人臣无将，将即反，罪死无赦，愿陛下急发兵击之。”二世怒，作色。叔孙通前曰：“诸生言皆非也，夫天下合为一家，毁君县城，铄（熔化）其兵（器），示天下不复用。且明主在其上，法令具于人。使人奉职，四方辐辏（凑），安敢有反者？此特群盗鼠窃狗盗耳，何足置之齿牙间？郡守尉今捕论，何足忧？”二世喜，曰：“善。”尽问诸生，诸生或言反，或言盗。于是二世令御史案，诸生言反者下吏，非所宜言。诸言盗者皆罢之。乃赐叔孙通帛二十匹，衣一袭，拜为博士。

这里，司马迁通过对这一场狱案的描述，论证了“非所宜言”（不是你们所应说的）罪名的确立，堵住了大臣讲真话的嘴，使秦二世的一意孤行达到了顶点，从而既破坏了国家的法制，也加速了秦王朝灭亡的深刻教训。

如果说司马迁不是法学家，他在上面也不是有意识地对判例进行分析和评述的话，那么，汉代的另一位大史学家班固在《汉书·刑法志》中，则是有意识地对历的案例进行了分析，并总结出了有利于当时法制建设的经验和教训。比如，班固通过对汉文帝审理太仓令淳于公一案，废除了肉刑，但却加重了笞刑，从而造成了死者更众一事的叙述，得出了汉文帝废除肉刑后“外有轻刑之名，内实杀人”的论断，提醒统治者在进行司法改革时，应采取真正有利于民众的措施。
（四）通过对判例的研究，得出司法实践中的经验和技术以指导办案
如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》记载的“经死”（吊死）一案，作者就抽象出了关于吊死的法医特征，它有利于对其他相关案件的处理。
报案记录：某里的里典甲说：“本里人士伍丙在家中吊死，不知道是什么原因，前来报告。”当即命令史某前往检验。

令史某检验记录：本人和牢隶臣某随甲同丙的妻子和女儿对丙进行检验。丙的尸体悬挂在其家东侧卧室北墙的房椽上，面向南，用拇指粗的麻绳做成绳套，束在颈上，绳套的系束处在颈后部。绳索向上系在房椽上，绕椽两周后打结，留下的绳头长二尺。尸体的头上距房椽二尺，脚离地面二寸，头和背贴墙，舌吐出与嘴唇齐，流出屎溺，沾污了两脚。解开绳索，尸体的口鼻有气排出，像叹息的样子。绳索在尸体上留下瘀血的痕迹，只差颈后两寸不到一圈。其他部位经检查没有兵刃、木棒、绳索的痕迹。房椽粗一围，长三尺，西距地上土台二尺，在土台上面可以系挂绳索。地面坚硬，不能查知人的遗迹。绳长一丈。身穿络制的短衣和裙各一件，赤足。当即命甲和丙的女儿把丙的尸体运送县廷。

作者评述：检验时必须首先仔细观察痕迹，应独自到达尸体所在地点，观察系绳的地方，系绳处如有绳套的痕迹，然后看舌是否吐出，头脚离系绳处及地面各有多远，有没有流出屎尿？然后解下绳索，看口鼻有无叹气的样子？并看绳索痕迹瘀血的情况，试验尸体的头能否从系在颈上的绳中脱出；如能脱出，便剥下衣服，彻底验看尸体全身、头发内以及会阴部。舌不吐出，口鼻没有叹息的样子，绳的痕迹不瘀血，绳索紧系颈上不能把头脱出，就不能确定是自缢。如果死去已久，口鼻也有不能像叹气样子的。自杀的人必有原因，要询问他的同居，使他们回答其原因。（注：参见《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第269～270页。）
三
与其他时期相比，秦汉时期的判例法研究，具有一些自己的特点。

首先，秦汉时期的判例法研究，是在推敲案情、探讨处理结果时，总结出了一些对后世法制建设影响深远的原则。从分散在《汉书》、《后汉书》、《三国志》、《晋书》、《魏书》、《北史》等史籍中春秋决狱的判例来看，这些原则主要有：
1.王者无外原则。“春秋王者无外”，“诸侯不得专地”，“春秋之义，海内无不统焉”。
2.君亲无将原则。“春秋议，奸以事君，常刑不舍”，“春秋议，君亲无将，将而必诛”。
3.为尊者讳原则。“春秋义，父为子隐”，“春秋为亲者讳”。
4.大义灭亲原则。“春秋之诛，不避亲戚”，“春秋之典，大义灭亲”。
5.刑不淫滥原则。“春秋之义，不幸而失，宁僭勿滥”，“赏不僭溢，刑不淫滥”。
6.罪不相及原则。“春秋之义，恶恶止其身”，“周书父子兄弟罪不相及”。
7.罪止首恶原则。“春秋之义，诛首恶而己”，“春秋诛恶及本，本诛则恶消”。
8.原心定罪原则。“春秋之义，原情定过”，“春秋之义，意恶功遂不免于诛”。
9.以功覆过原则。“春秋之义，以功覆过”，“以功补过”。

10.善及子孙原则。“春秋之义，善善及子孙。”（注：参见刘恒焕：《中国法律之儒家化“三部曲”说》，载李启欣、杨一凡主编：《中外法律史新探》，陕西人民出版社1994年版，第34页。）

当然，秦汉时期的判例法研究还处在初创阶段，成果不多。秦代的判例法研究（《睡虎地秦墓竹简·封诊式》）已如前述，而汉代由于董仲舒的《春秋决狱》，陈宠的《辞讼比》，陈忠的《决事比》，应劭的《决事比例》等都已佚失，我们无法得知其全貌。但从分散的《史记》、《汉书》、《后汉书》中的各个判例来看，论述者尚局限于对判例作出过程的描述，虽也得出上述若干法制建设的经验和指导司法实践的原则，但其法理的分析和总结还是很不够的，尚未抽象出一套关于判例的确立、适用、修订等基本制度和方法。
其次，秦汉时期中国的判例法研究虽然尚处在草创阶段，还不成熟，但毕竟已经取得了若干经验。这些经验对后世的判例法研究产生了积极的影响。

一方面，在秦汉时期，中国人已经开始注意将相关的判例汇集在一起，以利于司法实践部门的适用。如《睡虎地秦墓竹简·封诊式》将许多法医检验的判例汇编在一起；汉代的于定国、陈宠、陈忠等，则将各种决事比按罪名排列在一起。以后唐宋时代在编纂判例集时，遵循了秦汉时期创立的这一原则，如《明公书判清明集》，就是按照官吏门、赋役门、文事门、户婚门、人伦门、人品门、惩恶门等分门别类编排的。

另一方面，受董仲舒春秋决狱的影响，汉代判例的理论基础和研究出发点完全受到了儒家思想的控制，其结果便是一则判例往往成为一项儒家原则的体现，成为对人民进行德治教化的范例和教材。这一传统对后世也发生了重大的影响。无论是《明公书判清明集》，还是《折狱龟鉴》，其道德教化的内容都随处可见。这大概也是中国古代判例法研究中的一大特色吧。
字库未存字注释：
＠①原字旌去生加兆
＠②原字衤加詹
＠③原字衤加俞

试论现代司法理念的内涵及其深化演讲范文

一、理念及司法理念
如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨， 而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。
司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。
按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。
“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。
司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。
再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。

二、什么是现代司法理念
处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。
司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。
司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。
关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。
司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。
笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。
党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。
人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。
党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。
独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。
中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。
党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。

三、倡导现代司法理念解决当前司法困境
虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。
我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。
独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。
笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。
各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。
至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。

注释：
①司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书. 第一卷》,法律出版社2003年版，第67页。

试论现代司法理念的内涵及其深化

比较法视角下的检察权演讲范文

[内容摘要] 作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文从比较法的角度，对三大法系检察制度进行分析，进而论证我国的检察权是独立于立法、司法、行政权的第四项权力——法律监督权。
[关 键 词] 检察权 检察机关 法律监督权

半个多世纪前，新中国的建立推翻了中华民国的五权分立和六法体系，效仿苏联模式构建起社会主义政治制度和法律体系，人民检察院应运而生。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，检察权定位于司法权，已得到宪法之确认；作为一个法学问题，检察权与检察机关的性质之争却一刻也未曾停歇。本文拟从比较法的角度，论证我国的检察权就是法律监督权，且是最高权力之下的一项独立国家权力。
一、检察权性质之争
当前，学界主要有以下四种观点：
1、检察权是司法权，检察机关是司法机关。 该观点认为，检察机关参加诉讼活动，在办案中采取措施，做出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。此说为当前通说，并得到官方认可。
2、检察权是行政权，检察机关是行政机关。这一观点又可分为温和派和激进派。①温和派从宏观上看待检察权，他们认为检察官与检察机关都是上命下从，检察权不具有司法权应有的被动性、专属性、独立性、中立性和终结性。 ②激进派从微观上看待检察权，他们认为我国的检察权是侦查权、批捕权、公诉权和法律监督权的简单相加；主张取消检察机关，将职务犯罪侦查权交由行政监察部门行使，或者设立类似廉政公署的专门机构行使；将批捕权交由法院行使，建立庭前司法审查程序，由预审法官决定羁押逮捕；将公诉权交由行政机关中的公诉机构行使；将法律监督权交由权力机关行使，以实现控辩双方的“平等武装”，构建“等腰三角形”式的刑事诉讼结构。
3、检察权具有司法权与行政权的双重属性。认为检察机关的上下领导关系，突出体现了检察权的行政性，尤其是具有主动性的侦查行为，具有明显的行政性质。另一方面，检察官的公诉活动以适用法律为目的，同时检察机关和检察官的活动具有一定的独立性，在这种意义上检察权具有司法权特性。龙宗智教授进一步指出，我国检察权具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。
4、检察权既非司法权又非行政权，是独立的法律监督权，检察机关就是法律监督机关。 这实际上是由第三种观点引申出的另一种结论。我国的政治制度是人民代表大会制度，人民代表大会是国家的权力机关，行使国家立法权，并将行政权、司法权与法律监督权分别赋予人民政府、法院和检察院行使。检察机关是国家的法律监督机关，其享有的权力统称为检察权或法律监督权，是国家为确保法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力。侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的具体表现形式和实现手段统一和依附于检察权，从而使检察权呈现司法权或行政权的某些特征。
笔者同意第四种观点。这一观点许多学者在宪政制度、权力制约、控制论等角度都有过精辟的论述，在此笔者试从比较法的角度，对该观点的科学性进行论证。
二、三大法系的检察制度之比较
当今世界主要有大陆法系、英美法系和社会主义法系三大法系。由于经济基础、政治制度和历史传统等原因，不同法系国家甚至同一法系国家在检察制度方面存在很大差异。正如我国台湾地区资深检察官朱朝亮先生讲的那样：“按检察官之定位，有定位为行政机关代理人者，如法国法制，有定位为行政机关辩护人者，如美国法制，有定位为公益代表人（或公益辩护人）者，如日本法制。”
1、大陆法系的检察制度。12世纪的法国，地方领主权力很大，国王的权力受到限制，为加强中央集权，维护国家法律的统一，国王便设立代理人，代理国王处理私人事务，并承担监督王国法律在领主土地上实施的职责。 14世纪，法国将原先的国王诉讼代理人改称为检察官，普遍设于各级法院，一方面以国家公诉人的身份对罪犯进行侦查和起诉，参与法院的审讯，另一方面代表国王对地方行政当局进行监督，成为国王在地方的耳目。 这被认为是检察官制度的起源。目前，大陆法系国家大多把检察机关界定为行政机关，但检察机关并非纯粹的公诉机关，在一定程度上承担法律监督和保证国家法律统一实施的职能。 法国检察机关一方面在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能，另一方面还对司法救助制度的运营、户籍官员、私立教育机构、新闻杂志等定期刊物进行审查监督。 德国检察官在法庭审理阶段，充任国家公诉人，同时监督审判程序是否合法， 并且对判决的合法性负有监督职责。 葡萄牙检察机关还对常规法律的合宪性进行监督 。因此，大陆法系检察官享有近似于法官的身份、经济和特权保障，被称作“站着的法官”和“法律守护人”，在法庭上检察官既是公诉人又是法律监督者，法、德、日等国检察官均可对法院的某些错误判决提出上诉（抗告）。
2、英美法系的检察制度。英美法系的检察制度主要起源于15世纪的英国。1461年，英王将担任王室法律顾问的国王律师改名为英国检察长，1515年，又设副检察长，逐步形成了英国的检察制度 。英国是典型的联邦制和判例法国家，法律被称为“大法官的脚”主要由法官遵循和创设，具有造法功能的法官在英美法系具有极高的社会地位，法官在司法上的至上权威是不能容忍更上位的监督者。 同时，英美国家各成员亦拥有自己的法律体系，寻求整个国家的法制统一既无可能亦无必要，因此法律监督理念在英美法系国家不可能产生。
3、社会主义法系的检察制度。社会主义法系的检察制度起源于苏联，其理论基础主要来源于列宁的社会主义检察制度理论。列宁检察制度的理论架构至少应包含以下三层含义：①社会主义国家的法制应当是统一的。“法制不能有卡卢加省的法制，喀山省的法制，而应当是全俄统一的法制，甚至是全苏维埃共和国联邦统一的法制。” ②检察机关的职权就是法律监督，具有专门性和程序性。“检察长的职责是使任何地方政权机关的任何决定都不同法律抵触，所以检察长有义务仅仅从这一观点出发，对一切不合法律的决定提出异议，但检察长无权停止决定的执行。” ③检察权应当统一独立行使，不受地方干涉。“检察机关以法律监督为专职专责，不执行任何行政职能，受中央垂直领导，行使中央检察权。” “检察长的唯一职权和必须做的事情只有一件：监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”
（二）几点启示
由此我们至少可以得出以下四个结论：
1、大陆法系和社会主义法系国家检察机关天生具有法律监督的职能。中央集权和成文法国家一般要求国家法律在全国的统一正确实施，法官只能严格适用成文法，不能超越和创制法律，必须有一个机关承担起法律监督的责任，以维护国家法律的统一正确实施，因而大陆法系和社会主义法系的检察机关自产生之日起就具有公诉人与法律监督者的双重身份，享有近似于法官的身份、经济和特权保障。英美法系国家检察机关职责范围稍小，因而将其界定为“诉讼机关”似乎更为妥当；而大陆法系国家检察机关的指能更加广泛，将其界定为“法律监督机关”较为合适。
2、权力划分是影响检察机关准确定位的决定因素。大陆法系和英美法系将“三权分立”作为一种先验的前提，因而检察机关只能定位于行政或司法机关；而社会主义法系在权力划分上更为开阔，因而在最高权力之下，形成了立法、行政、司法、检察“四权分立”的格局。
3、社会主义法系检察机关的法律地位高于英美法系和大陆法系检察机关。①英美法系和大陆法系的检察机关定位于行政机关，大多隶属于司法行政机关，也有个别设置于法院中，与立法、司法机关不在同一层面。我国检察机关作为国家的法律监督机关，由国家权力机关产生并对其负责，同审判机关、行政机关平行设置，互不隶属。②英美法系和大陆法系检察机关基本职能是追诉刑事犯罪，即便具有一定监督职能，也只是对侦查、执行以及司法审判的具体活动进行监督。社会主义法系检察机关则是专门的法律监督机关，法律监督是其基本职能，且监督范围广泛，公诉只是法律监督的手段和组成部分。
4、刑事诉讼模式是检察机关定位的具体表现。由于大陆法系和社会主义法系检察机关具有双重身份，他们在不同程度上承担法律监督的职责，因而在诉讼模式上更倾向于职权主义，检察官要遵守客观中立的原则，要对判决的公正性进行监督，而不是单纯的指控被告人。英美法系的检察官被视为控方当事人，他们可以在庭前与辩方进行辩诉交易，对公诉权进行较大的裁量和处分，在庭上则只承担提出并证明犯罪事实的任务，这便是“当事人主义”或“等腰三角形”的诉讼模式。
三、中国特色检察制度的渊源及其启示
有学者认为，我国检察制度是根据人民民主专政的理论和列宁社会主义检察制度的思想，在继承新民主主义革命时期根据地和解放区的检察工作的优良传统，发扬中国古代政治法律制度特别是御史制度的精华，吸收国外特别是苏联社会主义检察制度建设的经验的基础上，结合中国实际情况而建立的。 笔者认为，这一观点比较全面，但不无可资商榷与补充之处：
1、我国古代御史制度虽然与现代检察制度有一定相似之处，却无必然联系。古代御史承担检举犯罪、督察百官、审判犯罪和部分行政职权，与现代检察制度有一定相似之处，但御史制度的发展演变在清末被迫中止和断裂。清末新政，仿日本在各级审判厅附设检事局，将现代检察制度引入中国。但我国古代将御史监督权作为一项重要的国家权力；御史机关直接向最高统治者负责，不受地方干涉；御史享有较高地位、较大权力和特殊保护等做法，在当前仍颇有借鉴意义。
2、苏联的社会主义检察制度应当是我国检察制度最主要、最直接的渊源。新中国从开始建立检察制度的时候起，在宏观上把列宁关于法律监督的理论作为指导思想，在微观上结合了我国的实际。彭真同志指出：“列宁在十月革命后，曾坚持检察机关的职权是维护国家法制的统一。我们的检察院组织法运用列宁的这一指导思想。” 苏联解体后，我国成为社会主义法系的主要代表国家，我国的检察制度以其鲜明的社会主义特征，在世界各国检察制度中独树一帜。
3、90年代以来西风东渐，我国的检察制度受到国外特别是英美法系国家检察制度的一些影响。突出表现在诉讼模式的改革上：1979年《刑事诉讼法》为基础建构的刑事诉讼模式，具有典型的职权主义诉讼模式特征；1996年刑事诉讼法的修订，引进、吸收了诸多当事人主义刑事诉讼模式的内容，形成了“混合型”诉讼模式，在实践中有向当事人主义发展的趋势。 笔者认为，纯粹“当事人主义”和“等腰三角形”诉讼模式建立在英美法系国家法制基础上，与我国法律制度并不兼容。首先，我国是成文法国家，法官必须严格遵循法律而不能创设法律，因此法律监督成为必要和可能；其次，检察机关的法律监督是程序意义上的监督，与具有实体处分性的司法权没有冲突，尊重审判权不等于“司法至上”，有错不纠才是对司法权威最大的侵害；最后，我国检察机关是国家的法律监督机关，不是控方当事人，与法院一起承担惩治犯罪和维护公正的双重使命，与作为国家法律工作者的律师也不构成对立的两极。
正如笔者在前面提到的那样，研究我国的检察制度必须站在本土化的基点，借鉴国外的检察制度亦必须考虑与本土宪政结构和法律文化的兼容与整合。我国检察制度理应具有与时俱进的品格，但与时俱进不是盲目抄搬，检察改革必须在社会主义政治制度和人民检察制度的框架内进行。因此，坚持我国检察机关法律监督机关的科学定位，还检察权以独立法律监督权的本来面目，并不断予以加强和完善，是当前检察改革应然的基础和前提。视我国宪政体制于不顾，而奉西方“三权分立”为圭皋，必将使我国检察制度背离其设立的初衷，而使社会主义法律制度产生冲突，甚至淹没于西风东渐的狂潮。

* 卢均晓，男，1980年5月生，山东威海人，中共党员，法学学士，山东省烟台市人民检察院检察官，中国管理科学研究院学术委员会特约研究员。联系电话：0535-3011025，电子信箱：[email protected]。

参见倪培兴、王玉珏：《论我国宪政体制和司法体制中的检察权》，《中国检察》（第三卷）。
参见郝银钟：《检察权质疑》，《中国人民大学学报》，1999年第3期。
参见夏邦：《中国检察院体制应予取消》，《法学》1999年第7期。
参见龙宗智：《论检察权的性质与检察机关的改革》，《法学》1999年第10期。
参见曹呈宏：《分权制衡中的检察权定位》，《人民检察》2002年第11期。
参见（台湾）朱朝亮：《司法官法草案总说明》，http:///douzilaw/fxpl/wj005.htm。
1979年第五届全国人民代表大会第二次会议上，彭真同志在《关于七个法律草案的说明》中指出。
参见谢佑平《“混合型”刑事诉讼模式评论》，《中国法学》1996年第5期

比较法视角下的检察权

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