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试论现代司法理念的内涵及其深化演讲范文。

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一、理念及司法理念
如果单从字面进行阐释，理念可以作理想、信念的理解，也可以作原理、观念的理解。可见，在不同的语境中，理念的含义会有所不同。本文的主旨是对现代司法理念进行探讨， 而司法是一种国家法律制度，因此本文中的理念的解释应取后者。
司法理念可以作司法原理、司法观念的理解，那么其是否可以和传统的法理学理论对接呢？笔者的观点是肯定的，笔者认为司法理念属于法律意识的范畴，是对法律意识的发展和深化。
按照通说，法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。按照历史唯物主义的观点，一方面，法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分，都要受到经济基础的制约；另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立与法律制度，它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展。将司法理念与法律意识的内涵作一比较，不难得出这样的结论：司法理念也就是关于司法制度的法律意识。
“法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。法律心理是人们对法律现象表面的、直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段。法律思想体系是法律意识的高级阶段，它以理性化、理论化和体系化为特征，是人们对法律现象进行理性认识的产物，也是人们对法律现象的自觉的反映形式。”①由此可见，司法理念所包含的司法原理、司法观念分别属于法律思想体系和法律心理的范畴。由于司法观念的不稳定性，对其研究势必需要较为深厚的理论功底，本文主要是从司法原理的角度对司法理念展开探讨，因此下文中的司法理念是作狭义的理解的。
司法理念作为一种哲学属于一种实践理性，在司法实践中具有重要意义。首先，系统成熟的司法理念是司法制度的基础。理论准备不足会导致立法的矛盾、混乱和缺乏可操作性，也会带来法律和制度的不稳定性。其次，司法改革需要司法理念的变革作为先导，否则司法改革将会因为自身的随意性而不得不经常停下来做制度上的修补。
再次，理念的匮乏会导致信仰的危机。“法律必须被信仰，否则将形同虚设”，但是要使公民、社会组织和国家机关能够自觉的以法律为自己的行为准则，依照法律行使权利、履行义务，必须要有成熟的司法理念作为“信仰”的基础。

二、什么是现代司法理念
处于不同发展阶段的社会有着不同的司法理念，司法理念自身也是处于不断的发展完善之中，以适应同样处于不断发展中的经济基础和上层建筑的要求。那么，在全面建设小康社会的现代社会，我们的司法理念又是什么呢？这是个很难准确回答的问题，我国社会进入了全面建设小康社会的新的发展阶段，司法理念自身正在变化，但是根据通说，现代司法理念至少应当包括司法效率、司法中立、司法独立和司法公正这四个方面的内容。
司法效率是指司法机关在司法过程中积极主动的把效率作为所追求的价值取向之一，以快速高效的理念指导司法活动，强调诉讼经济、司法经济，在保证司法公正的前提下尽可能的减少司法成本，减轻国家、社会、个人的讼累。西方国家的著名法谚"迟到的正义不是真正意义上的正义"，即是对司法效率理念的生动概括。我们国家的司法机关在近几年着力开展的清理超期限羁押案件等大举措就是对司法效率理念的具体贯彻。司法效率理念的形成有其深刻的经济和社会基础，是社会主义市场经济的客观要求，是以人为本的价值取向的必然结果。
司法中立是指司法机关对于法律实施过程中发生的各种主体之间的各种纠纷，以中立的身份和地位，依公正、科学的司法程序，居中加以解决。要真正树立牢固的司法中立理念，必须在认识上解决两个问题。一是摆正司法的位置。司法的中立地位是司法存在的前提。没有了中立，也就没有了司法存在的必要性，而没有中立的司法裁判职能的政治体制、法律体制，是一个不符合现代政治文明发展方向的体制。二是维护司法的被动性。按照现代司法理念，法官的角色定位应当是裁判者，其基本职能应当是居中裁判。法官应当始终以超然的态度，把被动性原则和中立性原则作为履行职务行为的基本出发点。
关于司法独立或独立审判原则的基本要求和内容，众多学者各持己见，但主要包括三个方面：一是外部独立，二是内部独立，三是精神独立。外部独立体现在司法职能的独立和司法机构的独立上。内部独立包括三项内容：第一，不同法院之间的独立，即同级法院之间、上下级法院之间在各自的管辖范围内相互独立；第二，审判组织之间的独立，即合议庭、审判委员会之间在各自的权限范围内相互独立；第三，法官之间的独立，即法官裁判案件时不受其他法官的影响。精神独立，实质上就是指法官个人人格方面的独立。法官应当具备独立思考的精神，有独立承担责任的勇气，有独立分析和处理问题的能力。
司法公正包括程序公正和实体公正。这在实践中经历了一个认识和探索的过程。首先是从"重实体、轻程序"到"实体与程序并重"，因为程序公正是"看得见的正义"，没有公正的程序，或者程序得不到严格遵循，即使做到了实体公正，也容易引起人们的怀疑和猜测。当前，在推进法官职业化建设进程中，还应当把形象公正纳入到司法公正的理念中来。形象公正的核心内容是：超然、中立、独立、理智、廉洁和文明。
笔者认为，除以上四个方面的内容外，我们还应确立坚持党对司法的领导的理念。
党的领导这一概念有着极为丰富的内涵，片面地理解党的领导,把党的领导看着是党委的领导或某位书记的领导，实际上是把党的领导庸俗化，歪曲了党的领导。
人民法院、人民检察院依法独立行使审判权、法律监督权不能脱离党的领导。司法机关的职权是法律赋予的，我国的法律是社会主义性质的法律，是我国工人阶级和广大人民群众意志的集中体现，它是在党的领导下制定的，是党的方针、政策的国家意志化，并且是在党的领导下组织实施并保证执行的。法律的阶级性就决定了司法机关及其执法活动都不能脱离党的领导，脱离了党的领导，司法机关及其执法活动就失去了政治前提和根本保障。
党的领导并不是直接领导人民法院、人民检察院行使审判权、法律监督权，否则党的领导就陷入了事务化和琐碎化、庸俗化。所以党的领导必须是大政方针的领导，是政治的、思想的和组织的领导，而不是对人民法院、人民检察院审判权、法律监督权的具体指挥和干预，那种强调人民法院、人民检察院在具体事务上必须置于党的绝对领导下的观点与我国宪法精神和党章规定是相背离的，是不符合三个代表重要思想的。
独立行使审判权、法律监督权与坚持党的领导在性质、目标等方面本来就是同一的，坚持党的领导就要求人民法院、人民检察院依法独立行使检察权，严格按照法律办事，切实履行法律监督职责；独立行使审判权、法律监督权就是对党的领导的坚持和拥护。
中国共产党是人民民主专政的社会主义中国的执政党，是全中国人民利益和意志的忠实代表；人民法院、人民检察院是人民民主专政的社会主义中国的国家审判机关和法律监督机关，是人民民主专政的工具，其依法独立行使审判权、法律监督权所依据的便是代表全体人民利益和意志的宪法和法律，因此，我国司法机关带有鲜明的人民民主专政的属性，与党的人民民主专政性质有同一性。
党在社会主义初级阶段是建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家。其途径是通过建立社会主义市场经济体制，强化依法治国等改革措施来推进。司法机关依法独立行使司法权从运作特征上看是以审判和法律监督为主线，但从目标上看，是为保障社会主义市场经济服务，为实现党的建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家的基本目标服务的。

三、倡导现代司法理念解决当前司法困境
虽然我国宪法第一百二十六条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉；第一百三十一条规定，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，但宪法的这些条款在实践中受到挑战。地方各级司法机关的经费都是依赖于当地政府，由此带来的弊端是，各地地方政府或有关部门基于利益干预当地的司法审判权。这极大地危害了国家司法权的统一行使和司法的公正性，这也使法院处于两难的境地，在夹缝中求生存。一方面，法律和社会要求司法机关必须公正；另一方面，由于现行体制的制约又不得不屈从于地方政府。前几年各地法院争管辖的特别多，就是最直接的反映，最高法院为此多次作出司法解释来解决管辖权的争议问题。法院执行难的问题一直没有得到明显好转，地方政府的干涉是一个最重要的原因。
我国现行司法体制是计划经济的产物。在计划经济形态下，对人、财、物的调配与使用在宏观上是由国家统一执掌的，但在具体实施过程中却是各级分级管理，司法体制严重依赖国家的行政管理体制，甚至可以说，司法权只是与行政权相对分离。随着社会主义市场经济的建立，现行的司法体制已经越来越不相适应。
独立的、受尊重的司法机构是在我们的社会正义所必需的。对司法机构的尊重和不干涉不是对司法机关或法官、检查官个人的事，而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律至威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。目前，对司法权威的挑战主要来自于现行的司法体制和新闻舆论的负面影响等。因此，我们应当大力倡导现代司法理念，推进司法改革，以解决社会发展中不可避免的司法困境。
笔者认为，倡导现代司法理念，推进司法改革要循序渐进，因为现行司法体制本身其实也是一直在改革，基本上还是能跟上社会发展步伐的；而且司法制度属于国家的根本法律制度之一，如果改革幅度过大，在一定时期内会给国家和社会带来较大的负面影响。同时，笔者还认为，由于司法机关及其工作人员现代司法理念的加强，法院、检察院与政府的关系将进一步的得以厘清；而民事执行权将从法院剥离。
各级人民法院、人民检察院与当地政府之间的困境，已成为司法改革的热门话题。固然有法官、检察官的任免、管理还要参照公务员条例，地方政府的财政部门对同级法院钳制过多等等这些，但一些地方的司法机关及其工作人员自身的利益本位也在起着负面的作用。比如子女入学、入托问题，办公用水、用电问题等，在这些方面受到钳制在一定程度上也有法官、检察官个人的权力寻租在推波助澜的原因。因此，司法机关及其工作人员应该通过合法途径维护合法权益，而不应继续以牺牲独立的审判权和检察权来换取。当然，正是因为司法机关及其工作人员这方面的司法理念正在不断增强，笔者才会得出以上的论断。
至于民事执行权将从法院剥离，是基于司法中立的现代司法理念和对宪法的本意的理解。我国宪法明确规定，人民政府是国家权力机关的执行机关，而人民法院、人民检察院是审判机关和法律监督机关，因此司法机关本身并无执行的权能。因此，在刑事诉讼中，人民政府承担着主要的执行权力。如果没有民事诉讼法的明确规定，我们甚至可以认为法院正在侵犯政府的权力。而且，中立的法院在很难保持中立的执行事务中往往会因为主动履行职权而面临尴尬局面，与司法中立的现代司法理念发生碰撞。

注释：
①司法部国家司法考试中心编审：《国家司法考试辅导用书. 第一卷》,法律出版社2003年版，第67页。

试论现代司法理念的内涵及其深化

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现代司法理念与法官思维方式演讲范文

论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有的思维方式及特点。
全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
显然，现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条件之一。在我国，要进一步完善法官思维方式，在内因上，广大法官必须摒弃一切陈旧的观念，树立现代司法理念，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，排除泛伦理化或泛政治化的思维方式的影响，用法律的逻辑去思考、去判断一切社会现象。在外因上，要排除司法体制弊端对完善法官思维方式的障碍，避免法官管理行政化，确保司法独立，杜绝行政权力对司法权的不当干预，进一步健全法官保障制度和法官遴选机制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。笔者坚信，随着法官职业化建设的不断深入，现代司法理念的确立，法官的职业思维方式必将趋向同一，从而进一步促进法制的统一和司法的性，最终实现党的十六大报告中提出的依法治国方略。
现代司法理念与法官思维方式

现代司法理念与法官思维方式

/ 论文提要：世界许多法治国家的成功经验证明，现代司法理念可以说是探求法治路径的基石。在涉及法院审判主体改革的法官职业化进程中，同样必须以树立现代司法理念为先导。法官思维方式的与时俱进无疑是法官职业化的重要一环。也是法官践行现代司法理念的内在要求，本文从法官思维方式概念及现存问题的分析入手，来论证现代司法理念语境中，法官应具有的思维方式及特点。
全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。
一、 法官思维方式的概念
先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。
目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。
二、当前法官思维方式的误区及原因
记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：
第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。
第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。
第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。
第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。
对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：
首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。
其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论

和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。
最后是本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。
综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。
三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善
什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？
简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：
首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。
其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。
再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。
第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。
最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。
既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。
第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。
法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。
第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。
程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序

在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。
此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。
第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。
孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。
一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。
第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。
由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。
第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。
卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。
显然，现代司法理念语境中的法官思维方式是法治国家重要条件之一。在我国，要进一步完善法官思维方式，在内因上，广大法官必须摒弃一切陈旧的观念，树立现代司法理念，不断提高自身素质，训练自己的职业思维能力，排除泛伦理化或泛政治化的思维方式的影响，用法律的逻辑去思考、去判断一切社会现象。在外因上，要排除司法体制弊端对完善法官思维方式的障碍，避免法官管理行政化，确保司法独立，杜绝行政权力对司法权的不当干预，进一步健全法官保障制度和法官遴选机制等。法官职业化建设是今后法院队伍建设的努力方向和工作重点。笔者坚信，随着法官职业化建设的不断深入，现代司法理念的确立，法官的职业思维方式必将趋向同一，从而进一步促进法制的统一和司法的权威性，最终实现党的十六大报告中提出的依法治国方略。
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谈现代司法理念与审判监督演讲范文

一、 现行审判监督机制存在的缺陷
（一）监督主体和方式的多元化，消弱了裁判的权威性和效力
审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据宪法和诉讼法的规定，法院的审判活动，除了法院内部监督外，还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督，以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言，其审判监督的任务，也并非仅仅通过审判监督程序来实现，还包括了依照第二审程序审理案件，依照死刑程序复核、核准案件，以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉，以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样，一方面，监督者从不同的角度和观点评判生效裁判，看法不一，容易发生争议，往往造成久监不决，使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言，司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话，那么，法律监督体系还是完备的：上有上级法院的审判监督（二审，指令再审或者提审），下有当事人的制约（上诉、请求抗诉、申请再审）；前有检察院的专门监督（抗诉），后有当地党委的监督（召开公检法联席会讨论案件）、人大的工作监督（质询、评议、审查工作报告）；内有本级院长的监督（提起监督程序），外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全，然为何依然不公？关键在于上述监督形式各有一定弊端，使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率，往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报，其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式；再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件，按照司法实践中的说法，没有120%的把握，就不要抗诉，这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观，往往是按年初的工作计划，由法院先写好工作报告，再给人大审查。这种监督往往浮于表面，没有深入其实质。由此可见，尽管监督之网看起来相当严密，但在实际操作中并未得到很好执行，致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
（二）当事人申请通道不畅，弱化了当事人的申请再审权
诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定，但总的看来，这些规定不够具体明确，缺乏可操作性，法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件，实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定，法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序（检察院抗诉的，法院应当再审）。而当事人启动再审程序的前提是，提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体，其实完全依附于法、检两家。这样，当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性，而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
（三）启动再审程序的随意性，动摇了司法裁判的稳定性
首先，提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误，上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误，但确有错误的内涵是什么？是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形？未经法院的再审审理，如何认定确有错误？如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误，是否存在先定后审的问题？这些都没有明确规定，很容易造成随意监督。其次，启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制，民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出，但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时，按照最高院有关司法解释规定，民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定，一是不完整（意味着未维持原判的仍可继续申请），二是法院、检察院不受此限。这样，当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审，再审程序可以无数次地被启动，使二年时效限制性规定流于形式。再次，再审管辖不明，难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服，有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人民法院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理，实际上限制了当事人的选择权，致使绝大多数案件都回到原审法院审理，上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理，当事人多有不信任的心态。同时，交原一审法院再审的案件，还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面，事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
（四）再审审理程序混同于一、二审程序，影响法院的权威和法律的严肃性
对再审案件的审理适用何种程序，三大诉讼法的规定是一致的，即生效裁判是一审作出的，按一审审理，原生效裁判是二审作出的，按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点，且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的，将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定，使得法院在审理再审案件时无所适从。
二、审判监督制度的重构
（一）建议取消部分再审启动权
建议修改宪法及三大诉讼法，取消人大和人民检察院对个案的监督权，取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权，将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的，予以立案审理。
（二）建立界定机制
针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况，坚持提起再审的标准，建立科学的界定机制，变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准，如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清，或证据不足，或审判程序违法等事项，人民法院才能立案，对案件进行再审，否则，不予立案。
（三）实行复查时限制度
对申诉案件复查，规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕，参照审判流程管理办法，由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施，进行动态管理，加强对复查全过程的有效监督。
（四）提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点：首先，有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督，监督者和被监督者处于同一业务水平层次，无从保证再审审判一定比原审审判更加正确，从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下，由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督，其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反，由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力，不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理，而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时，上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍，能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次，有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权，能够在保证审判监督机制有效运行的同时，由于上级法院对下级法院所固有的权威优势，更容易使当事人产生信服感，从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判，容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象，也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
（五）加大法律文书改革力度，增强司法裁判公信力
针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足，认真探索法律文书改革，做到“三个加强”，即加强对当事人诉讼理由及请求的表述，加强对事实的分析认定，加强针对性和说理性，着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述，充分运用事实和适用法律进行严密论证，全面反映案件审查的全过程，使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
（六）建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督，促进公正执法，提高办案质量，是内部监督制度设立的初衷，也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督，是一种静态的监督，作为事后监督手段，还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是，监督应当从源头上下功夫，这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向，对司法监督主要放在了实体裁判的结果上，忽视了对程序问题的监督，对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到，当前司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西，实体不公正说明这个具体物品没有称准，它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准，定盘星定不准，称什么都不准，它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半，只解决个案。监督程序解决的是机制问题，收事半功倍之效。因此，在加强对实体监督的同时，应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量，确保司法公正，那就必须通过建立健全内部动态监督机制，对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督，通过监督，及时发现问题，查找原因，切实纠正问题，以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查，不是指导办案，更不是干涉办案，而是通过改革案件审理的方式，对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行：一是对案件的实体处理情况进行督查，也就是对实体法的执行情况进行检查；二是对案件的各诉讼程序进行督查 ；三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督，尽可能实现案件办理程序公正，尽可能减少错案发生的机率，实现监督的规范化和制度化，进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体，一委是指案件质量管理委员会，三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内，对内设机构按职能性质进行分工和初步整合，是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来，案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任，负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评，其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构，统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。审判委员会办公室作为审判委员会的办事机构，要发挥审判委员会的预审机构作用，负责将案件质量监督情况向审判委员会作汇报，通过审判委员会议事程序将动态监督落实到案件的实体处理上来。院长办公室作为院长直接领导的综合办事机构，负责综合文稿、协调、联络、秘书、全院性会务等必须由院长亲自掌握的全局性综合性管理工作，设立目的是将案件质量监督和审判研究的部门专门化，与研究室协调配合抓好案件质量监督工作，将案件监督的情况及时总结并服务于全院性工作。
3、对动态监督运作机制的初步构想
建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容，一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式，这是实施动态监督的基础；二是必须创新案件审判流程管理方式，这是实施动态监督的载体；三是及时准确地收集审判运行信息，这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容，是实施监督目的的极为重要的基础性工作，动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正，最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容，关于审判流程的管理，应采取填写办案运行卡的方式，审判流程管理侧重在审限管理上，对促进办案效率的提高发挥了一定的功效，但是仍存在一些问题，主要表现在：其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理，其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序，如案件的移送、上诉和退卷等，其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节，如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此，要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新，形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容，不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中，取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点，所以，适合应用计算机技术手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验，由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机，这就使办案全过程在网络上公开化，既便于各级领导随时监督管理，又便于各审理环节相互监督促进。同时，由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节，这一方面使案件审理程序更加科学有序，另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下，从而制约审理工作中违反程序的随意性现象，严格案件审理程序，从程序上保证案件的质量。
对办案庭和办案人员实施百分考核制。就目前各地法院的审判质量管理而言，虽有填写办案运行卡等管理措施，但并未落实到对审判业务庭和个人的政治目标考核和物质奖励惩扣上来，这就显得有些软弱无力。为提高案件的办案质量和效率，可以对案件数量、案件质量、审限期、信息报送、卷宗装订等各项审判指标进行量化考核。总分确定为一百分，根据各办案庭实际再细化到案件实体处理结果和审判程序的每一方面。如在案件质量方面规定：上诉案件改判或按审判监督程序审理的案件，无论什么原因，只要改判的每件扣10分，相当于审理10件案件的奖励分；每发回重审一件扣20分，等同于审理20件案件的奖励分数。将错案降到最小程度，将责任落到实处，改变过去以“汇报案情不全面或曾经向领导汇报过”的理由，而推卸审判人员自身责任的现象。再如卷宗质量和审限期方面规定：每月定期报结案件后，三日内按报结案件数量向内勤交齐卷宗，每延期一天，每本扣一分，坚决杜绝卷宗丢失现象。未按法定期限审结案件，每延期一天扣一分。期限既包括审限期，也包括各种诉讼文书和法律文书送达期限、上诉案件移送的法定期限等。这种考核方式能够增强审判人员的责任感，提高办案质量和效率。办案工作评估的办法，每名办案人在案件结案后，要根据案件的具体情况，填写案件考核登记表，对照案件的评估条件，进行自我评定档次，并把自评结果报本庭室主管领导审定。案件质量评查组，负责对本院各合议庭审结的案件质量进行重点评查、抽样评查或逐件评查，并负责对各业务部门申报的考核案件进行审核把关，对与业务部门意见不一致的案件，都要及时提请院领导决定提请审判委员会研究讨论，并把考核结果定期向全院通报。
实施办案质量预警制。在对往年办案数据进行分析，并在初步探索办案工作规律的基础上设定预警标准。如：1、案件临近审限期；2、法官有单方会见当事人行为；3、办案人员未按期开庭；4、某业务庭一段时期的案件审结率下降，等等。预警标准还可以根据客观条件的变化作相应修订。对某项办案指标达到或者超过了预警标准的，案件质量管理委员会将向相关办案业务部门发出预警通知书并报分管院长。有关业务部门接到通知书后，及时组织调研，对预警的一些问题进行解剖，针对存在问题督促采取相应措施予以解决，并按期提交调查报告。
适当调整行政首长与审判组织的工作关系。在法院内部监督对于提高办案效率、实现司法公正具有极其重要的作用。目前各级法院实施的法院内部监督，除了审级监督和院、庭长对案件办理的行政监督以及立、审、执各环节的相互监督外，还主要有两种形式，一种是以纪检监察部门为监督实施主体，针对违反审判纪律行为和错案责任追究而进行的纪律监督；另一种是审判监督庭通过审判监督程序对生效判决实施的法律监督。前者是各级党政部门通用的监督形式，后者是针对我国目前审判水平较低较差的状况而实施的特殊补救措施。不可否认，这两种监督形式有其重要的作用，但是，因其属于事后监督的局限，对于审判过程的监督显得较为乏力，难以完全实现法院内部监督的目的。近年来，各地法院都在积极探索案件审理过程中的内部监督制度改革，推出诸如大立案、“三二一”审判机制等举措，取得了一定成效，但这只是在审判业务范围内的中间层次上进行的一些管理机制改革，并未触及法院工作的整体管理模式。同时，这些自下而上的改革，也难以在更大范围推广适用。如何对案件实施有效的监督？笔者的建议是在案件办理的事前、事中、事后均实行多渠道的动态监督，即对案件的立案、诉讼保全、排期、送达、开庭、结案等不同审理环节进行跟踪监督、协调的综合系统管理。行政监督方面，主管院长、庭长、质量管理委员会如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。作为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会等。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。不少法院推行的充分发挥院、庭长对合议庭监督管理职能的方式，在目前法官素质总体水平不高的情况下，应该说有积极作用。但是，也要防止有人利用这种方式推卸责任，因为，院长在审批案件时，由于时间和精力有限，不可能做到逐一阅卷审核证据，如果仅凭承办人汇报即作出决定，就有可能产生判断失误。有鉴于此，笔者认为应加大合议庭的职权和责任，适当减少院长签发具体案件的范围，这样既增强办案人员的责任心，又使院领导腾出更多的时间和精力加强管理。
充分发挥审判委员会办事机构职能。目前的审判委员会会务工作，仅为会议通知和记录工作。要真正发挥审判委员会办公室的作用，应该将其作为一个预审机构对待，即对于拟报审判委员会讨论的案件，首先要对合议庭意见进行分析，并通过阅卷审查等方法，提出对证据认定、适用法律、实体处理的建议，为审判委员会提供可靠的参考意见，将审判庭对案件的审理与审判委员会对案件处理的最终决策很好的结合起来。对于少量疑难案件，可以参照医院会诊制度，把各庭室办案经验丰富和水平较高的法官集中起来，成立兼职的疑难案件咨询中心，对审判业务庭和基层法院审判过程中遇到的疑难问题进行专门研究并提供科学的参考性意见。
（七）弱化外部对法院审判活动的不良牵制，强化内部监督机制，为杜绝审判工作中出现的各类腐败现象奠定坚实的基础
一是改革法院的人事和财政体制。将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐，实行省级一下法院的主要负责人由省法院院党组推荐的办法。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用，下级法院中的优秀法官任职一定期限后，如上级法院法官职位空缺，可选拔到上级法院任职，逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合，逐渐淡化地方党委、人大、政府对法院司法权的影响。创造条件，尽快实现由国务院集中向最高院进行拨款，再由最高院根据实情向地方法院拨款，以供应法院的各项支出，保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央政权对地方司法审判权支配作用和主导作用，以维护国家法制和司法权的有机统一。二是建议取消相关的庭室设置，如刑庭、民庭、行政庭等，将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政等，而是实行抽签分案制。案件立案以后，在开庭前一日由法官进行抽签，以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密，直至案件开庭前一个小时才由后勤人员正式将开庭时间、地点等情况通知合议庭成员或独任审判员，以最大限度地防止法官与当事人之间在开庭前不良交往行为的发生。三是建议建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为，就对其毫不客气，坚决将其开出法官队伍，情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越，自身职业来之不易，弃之可惜，又感到腐败行为后果的严重性，即使出现审判中较轻微的不公行为，也将会身败名裂，在社会公众之间失去信用力。四是将法官审理案件的透明度放到最大，让公众有充分的机会去评案说法。各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来（不公开审理的除外），在当地新闻媒体上进行报道，使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样，才能杜绝法官的暗箱操作，防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样，人民法官的威信才能提高上去，当事人对法官的无端猜疑才会越来越少，法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。

（作者：山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编：257500 电话：0546－2524253）
谈现代司法理念与审判监督

谈现代司法理念与审判监督

/ 一、 现行审判监督机制存在的缺陷
（一）监督主体和方式的多元化，消弱了裁判的权威性和效力
审判监督与审判监督程序是两个不同的概念。审判监督的含义、内容和范围比审判监督程序要广泛得多。根据和的规定，法院的审判活动，除了法院内部监督外，还存在党委、人大的个案监督、检察机关的个案监督。法院内部的监督包括法院院长的监督、上级法院对下级法院的监督和本院自身的监督，以及对检察机关抗诉案件的监督。仅就上级法院对下级法院的审判监督而言，其审判监督的任务，也并非仅仅通过审判监督程序来实现，还包括了依照第二审程序审理案件，依照死刑程序复核、核准案件，以及通过司法解释、批复、总结审判经验教训等方式进行业务指导等。各种监督主体通过受理申诉，以不同的方式对法院作出的裁判进行监督。这样，一方面，监督者从不同的角度和观点评判生效裁判，看法不一，容易发生争议，往往造成久监不决，使裁判的权威和效力得不到体现和落实。就目前而言，司法的法律监督体系是复杂的。如果把司法狭义地理解为法院审判的话，那么，法律监督体系还是完备的：上有上级法院的审判监督（二审，指令再审或者提审），下有当事人的制约（上诉、请求抗诉、申请再审）；前有检察院的专门监督（抗诉），后有当地党委的监督（召开公检法联席会讨论案件）、人大的工作监督（质询、评议、审查工作报告）；内有本级院长的监督（提起监督程序），外有群众舆论监督。上下前后内外的监督不可谓不周全，然为何依然不公？关键在于上述监督形式各有一定弊端，使之没有形成一股合力。如一审法官为了最大限度降低上诉发改率，往往就某些疑难案件逐级向庭长、院长、乃至上级法院请示汇报，其结果自然使院长、上级法院的监督流于形式；再如由于检察院对一个判决是否抗诉往往规定了严格的条件，按照司法实践中的说法，没有120%的把握，就不要抗诉，这就导致专门法律监督机关的监督能力大大削弱。而人大对法院的一般工作监督由于太过宏观，往往是按年初的，由法院先写好工作报告，再给人大审查。这种监督往往浮于表面，没有深入其实质。由此可见，尽管监督之网看起来相当严密，但在实际操作中并未得到很好执行，致使错案冤案层出不穷而并不能得到有效避免。
（二）当事人申请通道不畅，弱化了当事人的申请再审权
诉讼法对当事人的申诉或申请再审的条件作了些规定，但总的看来，这些规定不够具体明确，缺乏可操作性，法律规定的宽泛表面上似乎为当事人申请再审创造了比较有利的条件，实际上当事人的诉讼权利却受到了相当大的限制。因为按照法律规定，法院、检察院均无须征得当事人同意即可依职权启动再审程序（检察院抗诉的，法院应当再审）。而当事人启动再审程序的前提是，提交申请再审材料须经法院审查决定立案或经检察院审查决定提起抗诉。当事人形式上作为再审启动的主体，其实完全依附于法、检两家。这样，当事人能否能进入再审具有偶然性和盲目性，而法院和检察院对能否进入再审和进行抗诉具有很大的裁量机动权。
（三）启动再审程序的随意性，动摇了司法裁判的稳定性
首先，提起再审的条件过于原则。三大诉讼法规定了法院院长对本院生效裁判提请审判委员会决定再审的条件是认为原判确有错误，上级法院指令下级法院再审的条件也是认为原判确有错误，但确有错误的内涵是什么？是指刑诉法第204条、民诉法第179条及行政诉讼法第63条规定的几种情形还是法官的酌定情形？未经法院的再审审理，如何认定确有错误？如果在再审前的审查阶段就认定了确有错误，是否存在先定后审的问题？这些都没有明确规定，很容易造成随意监督。其次，启动再审程序没有时效和次数的限制。现行刑事诉讼法对当事人申请再审的期限和次数均未作限制，民诉法第182条、最高院关于执行行政诉讼法解释第73条对当事人申请再审时效限定为裁判生效后两年内提出，但法院、检察院依职权提起再审不受此限。同时，按照最高院有关司法解释规定，民事案件经再审维持原判的当事人不得申请再审。这种对申请再审时效次数的限制性规定，一是不完整（意味着未维持原判的仍可继续申请），二是法院、检察院不受此限。这样，当事人可以反复提出申诉或通过法院、检察院来提出申请再审，再审程序可以无数次地被启动，使二年时效限制性规定流于形式。再次，再审管辖不明，难以终审。我国的诉讼法虽规定当事人对生效裁判不服，有权选择原审法院或上一级法院申请再审。但最高人院的有关司法解释又赋予上级法院选择原审法院审理，实际上限制了当事人的选择权，致使绝大多数案件都回到原审法院审理，上级法院提审的情况少之又少。申请再审的案件又由原审法院审理，当事人多有不信任的心态。同时，交原一审法院再审的案件，还可能会出现新一轮的上诉、申请再审的局面，事实上形成对两审终审制的巨大冲击。
（四）再审审理程序混同于一、二审程序，影响法院的权威和法律的严肃性
对再审案件的审理适用何种程序，三大诉讼法的规定是一致的，即生效裁判是一审作出的，按一审审理，原生效裁判是二审作出的，按二审程序审理。这种笼统的规定显然未能体现再审的特点

，且不符合再审审判的实际情况。因为再审程序在审理对象、裁判方式等方面与一、二审程序是有诸多不同的，将两者简单的混同而不对再审程序作特殊规定，使得法院在审理再审案件时无所适从。
二、审判监督制度的重构
（一）建议取消部分再审启动权
建议修改宪法及三大诉讼法，取消人大和人民检察院对个案的监督权，取消上级人民法院及本院院长对再审程序的启动权，将再审请求权完全交还给当事人。人民法院对当事人的申诉认为符合法律规定的条件的，予以立案审理。
（二）建立界定机制
针对部分当事人滥用申诉权、无理缠诉等情况，坚持提起再审的标准，建立科学的界定机制，变无限申诉为有限申诉。规定严格的再审程序启动的立案标准，如当事人必须拥有充分确凿的证据能够证明原审认定事实不清，或证据不足，或审判程序违法等事项，人民法院才能立案，对案件进行再审，否则，不予立案。
（三）实行复查时限制度
对申诉案件复查，规定必须在收到当事人申请后三个月内复查完毕，参照审判流程管理办法，由庭长对复查案件采用催促限期办结、办案超期预警等措施，进行动态管理，加强对复查全过程的有效监督。
（四）提起再审和再审审判权应由上一级法院统一行使
由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权具有以下优点：首先，有利于发挥审判监督的职能作用。原审法院自我监督，监督者和被监督者处于同一业务水平层次，无从保证再审审判一定比原审审判更加正确，从而在实践中也就不可避免地出现将正确的案件改错的现象。正是在这些因素下，由原审法院对自己作出的生效裁判进行监督，其监督的职能作用不可能得到充分体现。相反，由上一级法院对原审法院作出的生效裁判行使审判监督权力，不仅可以破除原审法院因自我监督、自我否定而带来的排斥心理，而且可以消除当地对案件审判的干扰和影响。同时，上一级法院在总体上有一支法律知识更为丰富、业务水平更为精深的法官队伍，能够更加客观、公正地行使再审审判权。其次，有利于实现再审裁判的公信力。由上一级法院统一行使提起再审和再审审判权，能够在保证审判监督机制有效运行的同时，由于上级法院对下级法院所固有的权威优势，更容易使当事人产生信服感，从而有利于实现再审裁判的公信力。这样可以避免本院法官审理再审案件如纠正以往裁判，容易产生的“自己跟自己过不去”、“有损法院自身形象”、“容易影响与同事间的关系”等不正当现象，也可避免一、二审程序与再审程序的混杂。
（五）加大改革力度，增强司法裁判公信力
针对过去驳回申诉复查的法律文书说理过于简单笼统的不足，认真探索法律文书改革，做到“三个加强”，即加强对当事人诉讼理由及请求的表述，加强对事实的分析认定，加强针对性和说理性，着重加强对事实和证据的合法性、关联性、客观性的论述，充分运用事实和适用法律进行严密论证，全面反映案件审查的全过程，使当事人真正赢得舒心、输得甘心。
（六）建立动态监督体制
1、动态监督的基本理念。强化内部监督，促进公正执法，提高办案质量，是内部监督制度设立的初衷，也是我们开展监督工作的指导思想。目前存在的纪检监督和审判监督程序监督，是一种静态的监督，作为事后监督手段，还应当允许其继续存在并发挥相应作用。但是，监督应当从源头上下功夫，这里有一个科学态度和科学方法问题。现在有一种倾向，对司法监督主要放在了实体裁判的结果上，忽视了对程序问题的监督，对如何从源头上防止错案的发生似乎重视不够。应该看到，当前司法不公正主要是程序不公正，而且多数实体不公正也是由程序不公正导致的。司法公正就如同用秤称东西，实体不公正说明这个具体物品没有称准，它影响的是个案。而程序不公正就等于秤的定盘星没有定准，定盘星定不准，称什么都不准，它破坏的是整个机制。监督实体事倍功半，只解决个案。监督程序解决的是机制问题，收事半功倍之效。因此，在加强对实体监督的同时，应当将监督的重点放在对程序的动态监督上。如果说要真正持续稳定地提高案件质量，确保司法公正，那就必须通过建立健全内部动态监督机制，对各审判庭办理的案件实行动态跟踪监督，通过监督，及时发现问题，查找原因，切实纠正问题，以有效提高案件办理质量。这种对案件的督查，不是指导办案，更不是干涉办案，而是通过改革案件审理的方式，对案件的办理情况进行动态的跟踪监督。这种动态监督主要围绕以下几个方面的案件办理情况进行：一是对案件的实体处理情况进行督查，也就是对实体法的执行情况进行检查；二是对案件的各诉讼程序进行督查 ；三是对办案纪律及文书制作情况进行督查。通过实施动态监督，尽可能实现案件办理程序公正，尽可能减少错案发生的机率，实现监督的规范化和制度化，进而借此实现法院管理的现代化。
2、动态监督的实施主体。笔者认为应设立“一委三部门”的机构作为动态监督的实施主体，一委是指案件质量管理委员会，三部门是指在院长领导下通过研究室、审判委员会办公室、院长办公室三个部门来开展工作。这一管理模式实际上是在现有法院内设机构框架内，对内设机构按职能性质进行分工和初步整合，是一种实行分类集中管理的过渡性模式。具体说来，案件质量管理委员会由一名副院长兼任主任，负责案件动态监督的决策、实施和最终对审判庭办案质量的考评，其他三部门关于案件质量的监督工作由其负责指挥。研究室是案件质量监督的办事机构，统一管理立案、审判、执行、审监、国家赔偿等各环节的案件质量监控管理等程序性工作。审判委员会办公室作为审判委员会的办事机构，要发挥审判委员会的预审机构作用，负责将案件质量监督情况向审判委员会作汇报，通过审判委员会议事程序将动态监督落实到案件的实体处理上来。院长办公室作为院长直接领导的综合办事机构，负责综合文稿、协调、联络、秘书、全院性会务等必须由院长亲自掌握的全局性综合性管理工作，设立目

的是将案件质量监督和审判研究的部门专门化，与研究室协调配合抓好案件质量监督工作，将案件监督的情况及时总结并服务于全院性工作。
3、对动态监督运作机制的初步构想
建立健全动态监督基础网络。笔者设想的动态监督基础网络包括三个方面的内容，一是改革确立能够确保程序公正的科学审判方式，这是实施动态监督的基础；二是必须创新案件审判流程管理方式，这是实施动态监督的载体；三是及时准确地收集审判运行信息，这是动态监督实施的手段。关于第一方面内容，是实施监督目的的极为重要的基础性工作，动态监督的目的也就是通过审判方式改革的实施并对其实施有效监控从而实现程序公正，最终达到案件高质量审结的效果。关于第二方面的内容，关于审判流程的管理，应采取填写办案运行卡的方式，审判流程管理侧重在审限管理上，对促进办案效率的提高发挥了一定的功效，但是仍存在一些问题，主要表现在：其一是案件排期、审判过程监督管理未纳入流程管理，其二是对影响办案效率的有些环节尚未完全纳入管理程序，如案件的移送、上诉和退卷等，其三是对案件质量的管理还存在很多薄弱环节，如对庭审质量、合议质量、裁判文书质量、卷宗质量、社会效果质量等还没有完全纳入案件流程管理的程序。因此，要在案件审判流程管理制度的内容和方式方法上创新，形成涵盖案件审理全过程的效率控制和质量控制相结合的全方位审判管理新格局、新机制。关于第三方面的内容，不少法院已把计算机网络技术应用到案件审判质量管理工作中，取得了很好的效果。审判质量管理具有具体性、重复性和程序规范性的特点，所以，适合应用手段。从目前一些法院在案件审判流程管理中应用计算机程序的经验，由于把案件从立案、审理、宣判、执行、归档全过程的每一个环节都输入计算机，这就使办案全过程在网络上公开化，既便于各级领导随时监督管理，又便于各审理环节相互监督促进。同时，由于计算机设定的程序是上一个环节工作没有输入就不能进入下一个工作环节，这一方面使案件审理程序更加科学有序，另一方面也把案件审理全过程置于不讲情面、不会通融的铁面无私的计算机控制之下，从而制约审理工作中违反程序的随意性现象，严格案件审理程序，从程序上保证案件的质量。
对办案庭和办案人员实施百分考核制。就目前各地法院的审判质量管理而言，虽有填写办案运行卡等管理措施，但并未落实到对审判业务庭和个人的政治目标考核和物质奖励惩扣上来，这就显得有些软弱无力。为提高案件的办案质量和效率，可以对案件数量、案件质量、审限期、信息报送、卷宗装订等各项审判指标进行量化考核。总分确定为一百分，根据各办案庭实际再细化到案件实体处理结果和审判程序的每一方面。如在案件质量方面规定：上诉案件改判或按审判监督程序审理的案件，无论什么原因，只要改判的每件扣10分，相当于审理10件案件的奖励分；每发回重审一件扣20分，等同于审理20件案件的奖励分数。将错案降到最小程度，将责任落到实处，改变过去以“汇报案情不全面或曾经向领导汇报过”的理由，而推卸审判人员自身责任的现象。再如卷宗质量和审限期方面规定：每月定期报结案件后，三日内按报结案件数量向内勤交齐卷宗，每延期一天，每本扣一分，坚决杜绝卷宗丢失现象。未按法定期限审结案件，每延期一天扣一分。期限既包括审限期，也包括各种诉讼文书和法律文书送达期限、上诉案件移送的法定期限等。这种考核方式能够增强审判人员的责任感，提高办案质量和效率。办案工作评估的办法，每名办案人在案件结案后，要根据案件的具体情况，填写案件考核登记表，对照案件的评估条件，进行自我评定档次，并把自评结果报本庭室主管领导审定。案件质量评查组，负责对本院各合议庭审结的案件质量进行重点评查、抽样评查或逐件评查，并负责对各业务部门申报的考核案件进行审核把关，对与业务部门意见不一致的案件，都要及时提请院领导决定提请审判委员会研究讨论，并把考核结果定期向全院通报。
实施办案质量预警制。在对往年办案数据进行分析，并在初步探索办案工作规律的基础上设定预警标准。如：1、案件临近审限期；2、法官有单方会见当事人行为；3、办案人员未按期开庭；4、某业务庭一段时期的案件审结率下降，等等。预警标准还可以根据客观条件的变化作相应修订。对某项办案指标达到或者超过了预警标准的，案件质量管理委员会将向相关办案业务部门发出预警通知书并报分管院长。有关业务部门接到通知书后，及时组织调研，对预警的一些问题进行解剖，针对存在问题督促采取相应措施予以解决，并按期提交。
适当调整行政首长与审判组织的工作关系。在法院内部监督对于提高办案效率、实现司法公正具有极其重要的作用。目前各级法院实施的法院内部监督，除了审级监督和院、庭长对案件办理的行政监督以及立、审、执各环节的相互监督外，还主要有两种形式，一种是以纪检监察部门为监督实施主体，针对违反审判纪律行为和错案责任追究而进行的纪律监督；另一种是审判监督庭通过审判监督程序对生效判决实施的法律监督。前者是各级党政部门通用的监督形式，后者是针对我国目前审判水平较低较差的状况而实施的特殊补救措施。不可否认，这两种监督形式有其重要的作用，但是，因其属于事后监督的局限，对于审判过程的监督显得较为乏力，难以完全实现法院内部监督的目的。近年来，各地法院都在积极探索案件审理过程中的内部监督制度改革，推出诸如大立案、“三二一”审判机制等举措，取得了一定成效，但这只是在审判业务范围内的中间层次上进行的一些管理机制改革，并未触及法院工作的整体管理模式。同时，这些自下而上的改革，也难以在更大范围推广适用。如何对案件实施有效的监督？笔者的建议是在案件办理的事前、事中、事后均实行多渠道的动态监督，

即对案件的立案、诉讼保全、排期、送达、开庭、结案等不同审理环节进行跟踪监督、协调的综合系统管理。行政监督方面，主管院长、庭长、质量管理委员会如何履行职责、开展工作，是理论和实践中面临的重要问题。笔者认为，搞好监督，必须分清院长、庭长、监察部门的审判职责、管理职责。依照法律规定，院长、庭长是具有双重身份的人员。作为合议庭、审委会成员时，院长、庭长要依法履行其法律规定的审判职责，如担任审判长、主持审委会等。作为管理者出现时，则须履行其管理、监督职责，如分配案件，组织合议庭，决定有关人员是否回避，审核法律文书与审判委员会、合议庭决定是否一致并签发法律文书，监督审限，发现错案提交审判委员会讨论决定等。不少法院推行的充分发挥院、庭长对合议庭监督管理职能的方式，在目前法官素质总体水平不高的情况下，应该说有积极作用。但是，也要防止有人利用这种方式推卸责任，因为，院长在审批案件时，由于时间和精力有限，不可能做到逐一阅卷审核证据，如果仅凭承办人汇报即作出决定，就有可能产生判断失误。有鉴于此，笔者认为应加大合议庭的职权和责任，适当减少院长签发具体案件的范围，这样既增强办案人员的责任心，又使院领导腾出更多的时间和精力加强管理。
充分发挥审判委员会办事机构职能。目前的审判委员会会务工作，仅为会议通知和记录工作。要真正发挥审判委员会办公室的作用，应该将其作为一个预审机构对待，即对于拟报审判委员会讨论的案件，首先要对合议庭意见进行分析，并通过阅卷审查等方法，提出对证据认定、适用法律、实体处理的建议，为审判委员会提供可靠的参考意见，将审判庭对案件的审理与审判委员会对案件处理的最终决策很好的结合起来。对于少量疑难案件，可以参照医院会诊制度，把各庭室办案经验丰富和水平较高的法官集中起来，成立兼职的疑难案件咨询中心，对审判业务庭和基层法院审判过程中遇到的疑难问题进行专门研究并提供科学的参考性意见。
（七）弱化外部对法院审判活动的不良牵制，强化内部监督机制，为杜绝审判工作中出现的各类腐败现象奠定坚实的基础
一是改革法院的人事和财政体制。将省高院的主要负责人由地方党委或人事部门推荐改由最高人民法院院党组推荐，实行省级一下法院的主要负责人由省法院院党组推荐的办法。下级法院的主要负责人应主要从上级法院的工作成绩突出的优秀人才中选拔任用，下级法院中的优秀法官任职一定期限后，如上级法院法官职位空缺，可选拔到上级法院任职，逐渐完善实施全国法院系统的人才上下流动工程。实行上级法院对下级法院的垂直领导与业务指导相结合，逐渐淡化地方党委、人大、政府对法院司法权的影响。创造条件，尽快实现由国务院集中向最高院进行拨款，再由最高院根据实情向地方法院拨款，以供应法院的各项支出，保障法院正常工作的开展。以从财政角度减少或彻底避免地方政府对法院的牵制。充分发挥中央政权对地方司法审判权支配作用和主导作用，以维护国家法制和司法权的有机统一。二是建议取消相关的庭室设置，如刑庭、民庭、行政庭等，将有审判资格的法官集中起来在法院内部设置一个审判大队。法官的审判业务不分刑、民、行政等，而是实行抽签分案制。案件立案以后，在开庭前一日由法官进行抽签，以确定合议庭成员或独任审判员的人选。对该人选要求保密，直至案件开庭前一个小时才由后勤人员正式将开庭时间、地点等情况通知合议庭成员或独任审判员，以最大限度地防止法官与当事人之间在开庭前不良交往行为的发生。三是建议建立法官腐败惩治委员会。法官腐败惩治委员会的主要职责是严惩腐败法官。只要发现法官在案件审理中有违法乱纪行为，就对其毫不客气，坚决将其开出法官队伍，情节严重者将其送交司法机关严惩。做到从根源上杜绝法官腐败现象的发生。从机制中让法官们感到自身生活条件的优越，自身职业来之不易，弃之可惜，又感到腐败行为后果的严重性，即使出现审判中较轻微的不公行为，也将会身败名裂，在社会公众之间失去信用力。四是将法官审理案件的透明度放到最大，让公众有充分的机会去评案说法。各地法院与当地主要新闻媒体建立固定的联系。争取将法官审理的每一件案件的庭审过程均录下来（不公开审理的除外），在当地新闻媒体上进行报道，使整个诉讼活动的情况家喻户晓。只有这样，才能杜绝法官的暗箱操作，防止法官与当事人之间做“桌下文章”。只有这样，人民法官的威信才能提高上去，当事人对法官的无端猜疑才会越来越少，法官腐败也越来越没有了其得以滋生的土壤。

（作者：山东省东营市垦利县人民法院刑庭副庭长 邮编：257500 电话：0546－2524253）
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树立现代执法理念推动公安执法观念的创新辅导讲稿

树立现代执法理念推动公安执法观念的创新辅导讲稿

树立现代执法理念推动公安执法观念的创新辅导讲稿
公安部多次强调公安机关要坚持执法为民、立警为公，要从端正执法思想、转变执法观念入手，使广大民警在执法思想观念上来一次革命，进一步明确“为谁掌权、为谁执法、为谁服务”的问题，使执法为民的思想根植于每一个民警的头脑中，体现在公安工作和队伍建设的每一个环节之中。转变执法理念，端正执法指导思想，树立现代执法理念是当前和今后公安工作和队伍建设中一个极其重要的任务。
一、现代执法理念的概念
什么是现代执法理念？现代执法理念包涵了“现代”和“执法理念”两个概念，“现代”相对于“传统”，是一个带有时代烙印的概念，随着时间的变迁，历史的发展，它的内涵也在不断的发展变化；执法理念即执法的指导思想，是指影响和制约执法行为的思维、意识。因此，现代执法理念是一个时代的产物，它是随着社会文明进步和法治的发展而发展，在不同的历史条件下，具有不同的内涵。如刑法修改前的有罪推定原则，在当时在历史条件下，成为刑事执法的指导思想之一，在惩处犯罪中发挥了积极的作用。随着时代的进步，保护和尊重人权已成为时代的要求，有罪推定逐渐被淘汰，被无罪推定原则所替代。但有罪推定原则至今仍然支配着一些执法人员的思维。针对当前公安机关普遍存在的“重管理、轻服务”、“重打击轻保护”、“重权力轻监督”、“重办案轻保护”、“重公权轻私权”等问题提出的“管理与服务并重”、“打击与保护并重”、“权力与监督并重”、“破案与办案并重”、“公权与私权并重”等观念就是一种符合历史发展的现代执法理念。笔者认为，在当前的历史条件下，现代执法理念是指以尊重和保障人权为核心，以程序意识、证据意识、诉讼意识等为重点的符合时代发展要求的一种执法思维、意识。现代执法理念还包括公开公平处理、保障公民知情权、法无明文规定不为罪、疑罪从无等以保障人权为基本理念的执法观念。公安机关和广大民警要转变执法观念，端正执法指导思想，树立现代执法理念，当前首要的任务是树立以切实尊重和保障人权为核心，以提高程序意识、证据意识、诉讼意识为重点的执法理念。
二、树立以尊重和保障人权为核心的现代执法理念的重要性和必要性。
（一）尊重和保障人权是十六大的要求。十六大报告把民主法制建设摆到了一个重要的位置，显示了党对民主法制建设空前的重视。十六大报告中提出，要“完善保护私人财产的法律制度”。这就要求国家平等保护处于不同所有制下的财产，禁止任何人用任何手段侵占或损毁。不论哪种所有制下的财产，都是法律承认和保护的利益。再比如，十六大报告提出：“完善诉讼程序，保障公民和法人的合法权益”。在这方面，保障公民正当刑事诉讼权利的问题特别值得人们关注。人身权利和自由是公民一切权利与自由中最为基本的部分。人身权利与自由得不到保障，其他权利就差不多是空的。公安机关在具体的执法活动中，若拘泥于传统观念、习惯做法，凭感觉、经验办事，随意执法，有法不依、违法不究，就很可能会对公民人身权利和自由产生现实损害。因此公安机关贯彻落实党的十六大精神，必须尽快转变执法观念，真正在思想和感情上确立尊重和保障人权的意识，实现执法观念的革新。
（二）尊重和保障人权是法律和道义上的需要。宪法规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”、“任何公民享有宪法和法律规定的权利”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”。每一个人都是司法的作用者，都有权要求在司法程序中受到一定的尊重，不允许自身的权利被随意剥夺和侵犯。公安机关的执法活动必须以法律为准绳，以人民群众的利益为最高利益。人民是我们的衣食父母，这是人民警察区别于其他国家警察的最根本一点。公安机关和广大民警要深怀爱民之心，恪守为民之责，做到执法为民。
（三）尊重和保障人权是对执法工作的实际要求。在现代民主社会中，公安机关的任务是依法履行职责，坚持对党负责、让人民满意和对法律负责的一致性，捍卫人民的基本权利，维护社会的公共秩序和公众的福利。囿于传统对于公安机关任务认识上的偏差，民警往往重视打击犯罪而忽视人权保障的任务。公安机关执法时对犯罪嫌疑人人格的不尊重，也是公众对公安机关不信任的根源之一。如果警察在人民心中树立尊重、维护和保护人权的形象，公众的信任就会加强，警察就会被群众看作自己当中的一分子，社会的合作就会得到促进，警察就能更密切地联系群众，通过人民群众的支持、参与，更好地履行职能作用，促进社会治安的稳定和发展。
三、传统的执法观念是造成公安机关执法形象不佳、执法权威性不高的根本原因
（一）人权意识淡薄。人权作为权利的最一般形式，是人们在平等基础

树立现代执法理念推动公安执法观念的创新辅导讲稿第2页

上所必须享有的物质上和精神上的基本权利，包括应有权利、法定权利和实有权利。应有权利是特定社会的人们基于当时的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需求，是社会成员所应该享有的基本权利；法定权利是指公民所享有的被法律所确认并以国家强制力予以保障的权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权，包括政治、经济、文化权利和其他社会权利；实有权利是指在现实社会生活中人们所实际享有的权利。在这三种人权形态中，应有权利是人权的最高境界，应有权利向实有权利的转化，要通过一定的手段，而法律规范就是其中重要的手段之一。因此，应有权利往往首先转化为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制力保证，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。但记载在法律文本上的权利，决不等同于人们在现实生活中享有的权利，法定权利与实有权利之间仍然存在着一定的距离，需要立法者、执法者和社会个体共同作出努力。鉴于公安机关在国家生活中的重要地位，在推动人权发展的进程中担负着重要的职责。公安机关不仅是惩治犯罪的工具，更应该是一种公益的机构，更应该发挥保障个人权利不受侵犯的作用，要通过执法，保障公民的法定权利转化为实有权利。但在执法实践中，不少民警错误地认为：尊重犯罪嫌疑人的人权，不利于办案，甚至有可能放纵犯罪，给人民生命财产造成更大的损害。他们认为人权是律师和各种人权组织设置在公安机关执法道路上的绊脚石，是给公安机关套上的紧箍咒，阻碍了公安机关行使打击犯罪，保护人民的职能。执法中一些民警人权意识淡薄，随意剥夺违法犯罪嫌疑人的合法权利，特权思想严重。有的人甚至还提出证人不作证怎么处罚的问题。滥用强制措施、非法插手经济纠纷，留置和刑事拘留延长至30天超范围、超期限，取保候审久保不审，监视居住搞非法关押、随意剥夺犯罪嫌疑人的知情权、质疑权、申诉权等现象不同程度存在于公安执法活动中。民警人权意识的缺乏，是造成执法不公、不严，执法形象不高的根本原因。
（二）程序意识不强。重实体轻程序是长期以来制约公安机关执法的顽症之一，一直得不到根治，一些民警认为只要最终的处理结果是公正的，程序上简化一点也没有多大关系，片面强调刑事司法的惩治功能，主张程序为人所役使而不是人为程序所役使，当程序成为限制自己的力量时就弃而不用。先侦查后立案、先处罚后裁决、先告知后取证、随意搜查等现象屡禁不止，甚至个别民警还提出：规范执法应该抓大放小，案件只要能处理掉就好了，没有必要讲究细枝末节。认为办案程序越简易越好，监督越少越好，自由裁量权越大越好。部分民警包括领导干部，规范执法意识不强，对一些规范执法的制度，认为是自讨苦吃，不胜其烦，怨气冲天。这些旧的、不合时宜的执法观念多年来一直困扰着我们的公安工作，阻碍了公安法制建设的进程，制约了执法质量的提高，已经到了非改不可的地步。无数诉讼事例证明，较多行政复议案件的败诉，不是我们的处罚不公正或实体上存在问题，而是在一些非常细小的程序上不到位或不规范，比如告知不规范、送达回执没有签名、审批时间前置、笔录和法律文书制作不规范、当事人核对笔录意见表述不规范等，导致案件最终败诉。这些教训足以使我们警醒：在现代法制社会里，程序已被提到一个相当重要的位置，进一步增强程序意识势在必行。
（三）证据意识欠缺。证据是用来证明案件真实情况的一切事实，是司法机关查明案件事实的有关事实材料，也是司法机关认定案件事实的依据。随着司法改革的深入，司法实践中对证据的要求越来越高。但目前一些民警证据意识淡薄，对证据的重要性认识不足，取证水平不高，制约了公安机关整体执法水平的提高。主要表现为：一是取证主体不合法，如单人取证、办案人与鉴定人同一、同一案件中既当证人又当办案人员等情况不是个别现象；二是证据形式违法，如对证人使用讯问笔录，继续盘问期间使用讯问笔录等；三是取证程序违法，表现为先取证、后立案，先告知拟处罚决定，后取证；四是取证手段违法，在材料中反映为使用指供、诱供，取证前未告诉相关人员的权利和法律责任，未表明身份等情况；五是取证手段简单，过分依赖言词证据。刑讯逼供、滥用强制措施、超期羁押的问题之所以成为顽症，根本原因就是这种思想长期左右着民警的思维。另外我们的取证工作上还存在讯问笔录意思模糊不清，抓不住要点，自说自话，对现场证据固定不及时，对一些佐证材料不认真加以核实等问题，极个别民警甚至仿造、编造证据。这些现象直接影响了公安机关整体执法质量的提高。
（四）诉讼意识不强。在刑事执法活动中，诉讼意识相对较强，民警基本上能够按照刑事诉讼法律法规的规定办理案件；但在行政执法过程中，公安机关集调查和处罚权于一身，受到的制约与监督相对弱一些，诉讼意识相比之下普遍比较淡薄。一些基层领导和民警甚至认为行政案件的办案程序太多太繁，工作量大，既浪费时间又浪费精力，一个简单的行政案件没有必要搞得如此复杂，提出要简化行政办案程序的要求。却没有想到即便是一个简单的行政案件，会对公民个体产生什么样的实质性影响。因此，行政执法中存在的取证不及时、不到位，笔录简单粗糙，法律文书制作不规范，程序前后颠倒、混乱，处罚不公正等问题也就不足为怪了。一旦当事人提起复议、诉讼，一些基层单位往往一撤了之，工作陷于被动，损害了执法机关的形象和威信，损害了法的严肃性。
在民主法制建设不断加强，人权观念日益深入人心的国内外大环境中，这些传统的执法观念和思想意识已严重阻碍了公安机关法制化进程，制约着公安机关严格公正文明执法，对公安机关进一步贯彻落实党的十六大精神和“三个代表”的重要思想起着消极作用。不仅会妨碍社会主义市场经济的发展，不利于社会的全面进步，而且不利于保护最广大人民的根本利益。
四、树立现代执法理念，端正执法指导思想，切实做到尊重和保障人权。
（一）牢固树立人权意识，把尊重和保障人权放在执法的首要位置抓紧抓好。人权是社会政治、经济发展到一定阶段的产物，并随着社会的发展而发展。早在17、18世纪，资产阶级思想家针对封建的神权和王权思想，提出了“天赋人权”、“人人生而平等”的主张，认为人权即不是神授也不是君主恩赐的，是人生来俱有不可剥夺，不分种族、阶级、国籍、肤色等，一切人享有的基本权利。1966年12月16日联合国大会通过的决议《公民权利和政治权利国际公约》指出：人权是源于人身的固有尊严。新中国成立后，中国的人权发展实现了历史性的转折，半个世纪以来，中国人民在中国政府的领导下，以国家主人翁的姿态，为消灭贫穷落后，建设富强、民主、文明的国家，实现享有充分人权的崇高理想，进行了长期不懈的探索和矢志不渝的奋斗，使中国的人权状况发生了翻天覆地的变化。八二宪法，把公民的基本权利和义务以国家根本大法的形式确认下来，从而实现了人权的法律化。82年到99年，国家又对宪法进行了四次大的修改，逐步丰富和完善了我国人权的内涵；1998年10月5日，中国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》，成为该公约的缔约国，现正等待全国人大批准加入后生效；党的十六大提出了“切实尊重和保护人权”，“保护公民和法人的政治、经济和文化权益”的主张，极大地推动了我国人权理论的研究和人权事业的发展。中国的人权状况在不断改善、发展、完善，取得了有目共睹的成就。
我国公民人权的基本内容主要包含在宪法中。八二宪法（《修正案四》）规定公民的基本权利主要包括以下几个方面的内容：一是平等权；二是政治权利，包括选举权和被选举权、表现自由权（言论、出版、集会、结社、游行、示威权）、监督权；三是精神、文化活动的自由权，包括宗教信仰自由权、文化活动自由权、通信自由和秘密权；四是人身自由与人格尊严权；五是社会经济权利，包括财产权、劳动权、休息权、生存权、受教育权；六是获得权利救济的权利，包括提起申诉、控告权、国家赔偿及补偿请求权。随着我国批准加入《公民权利和政治权利国际公约》，公约规定的一些权利也将成为我国公民的法定权利。公约从序言到27条规定了公民的14项权利，即所有人民拥有自决权；任何一个被侵犯了公约所承认的权利或自由的人，能得到有效的补救；男子和妇女享有平等的权利；不得任意剥夺任何人的生命，严格限制使用死刑；任何人不得加以酷刑或施以残忍的、不人道或侮辱性的待遇或刑罚；人人享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕或拘禁，任何被逮捕的人，在被逮捕时应被告知逮捕他的理由，并应被迅速告知对他提出的任何指控。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人有资格向法庭提出诉讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放；任何遭受非法逮捕或拘禁的受害者，有得到赔偿的权利等等。从这些规定可以看出，我国的法律与公约的规定是基本一致的，但仍存在一些差异，如无罪推定原则、不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪（即沉默权）等规定。如果从宪法规定的“中华人民共和国的一切权利属于人民。公民在法律面前一律平等”的内容看，我国人民享有的法定权利比公约规定的更为广泛。但公约对各项公民权利作出了具体而详尽地规定，尤其是对刑事执法中涉及公民的权利和自由问题，规定得更为系统、明确和具体，对于世界各国的人权活动和执法实践具有深远的指导意义，也将对我国的执法活动产生重要影响。如何尊重和保障人权已经成为现代执法活动的首要目标和基本任务，也是现代执法理念的核心内容，一切的程序、证据和诉讼活动，最终都是为了更好地保障和维护人权展开的。公安机关要主动适应这种情势变化，在执法活动中牢固树立人权意识，切实转变陈旧落后的执法观念和做法，确立尊重和保障公民合法权利的基本理念。
（二）进一步增强程序意识，以程序保公平，以程序维护当事人的合法利益。党的十一届三中全会后，我国加快了立法的进程，２０多年来，我国制定了400多件法律和有关法律问题的决定，现行有效的法律已经有200多件。国务院和地方人大也制定了一大批行政法规和地方性法规，以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系初步形成。改变了过去相当长一段时间里存在的无法可依的局面，使我国的政治、经济、文化和社会生活的各个方面基本上实现了有法可依。但是由于法律本身的局限性和社会发展的不确定性，刑法及有关行政、治安管理法规等实体法不可能将违法犯罪的内涵和外延规定的天衣无缝，使得人们在罪与非罪、此罪与彼罪、量罚是否适当等问题上形成不同甚至完全相反的看法。而且根据人类现有的理性、认知水平和诉讼本身的限制，诉讼中的事实可能会最大限度地接近案件的事实真相，但永远不可能等同、一致，事实真相是无法完全获得的，导致了实体公正的实现必然是有限度的。因此，在实体公正与程序公正两个价值目标发生冲突时，程序公正是我们现实、理性和必然的选择。当前公安机关正在开展的规范执法活动，说到底就是要规范执法程序，以程序来规范和提高执法质量。各级公安机关的领导和民警要进一步增强程序意识，牢固树立以程序公正来保障实体公正，以程序公正来促进执法公平，保护公民合法权益的现代执法理念。
（三）正确认识证据的证明标准，强化证据意识，提高办案质量。执法实践中大量存在把法律事实等同于客观事实，把三大诉讼证明标准相互混淆的情况。因此，要强化民警的证据意识，首要的是要解决什么是正确的证据意识。“案件事实清楚、证据确实充分”是我国三大诉讼法对认定案件事实的统一标准，什么是事实清楚，证据要达到什么程度才是确实充分？司法实践中存在不同的理解，理论界也提出了不同意见和主张。我们认为：
1、这里的案件事实是指法律事实而非客观事实。长期以来，客观真实说一直支配着我国的执法活动，认为诉讼中证明的任务是确定案件的客观真实，认定的事实必须达到客观真实的程度。但是案件事实是已经发生并不可能再重现的客观事件，这种客观事件无法以科学实验的方法加以证明，想得到绝对真实的案件事实从理论上来说是不可能的。况且，客观真实仅仅只是执法的其中一个价值，还要考虑效率、成本与公正等问题。执法人员只能在一定的期间内，通过收集、运用证据，按照证据法、诉讼法和实体法的要求，进行逻辑思维、分析和判断，推断出案件的事实，这种事实是在诉讼过程中形成、仅具有诉讼意义的事实，我们称之为法律事实。从上述分析可以看出，法律事实不可避免地渗透了人的主观意志，既不可能达到全面、完整，也不可能确保绝对与案件的客观真相相符，但法律事实必须是按照证据规则和程序规则收集的证据予以证明了的事实。客观真实是诉讼的最高理想，而法律事实才是司法人员据以处理案件的依据。
2、在不同的诉讼中，“确实充分”的要求是不同的，也就是说，不同诉讼中的证明标准是不一样的。刑事诉讼程序、行政诉讼程序和民事诉讼程序之所以要分别立法，其案件要分别依据不同的诉讼法来处理，是因为不同诉讼中对所涉及的对象的影响是不同的。刑事诉讼所要解决的是犯罪嫌疑人是否构成了犯罪以及如何处罚问题，涉及到公民的人身权利、社会权利和政治权利，一旦处理错误，就很难补救，这种补救也是没有实质意义的，其影响对公民个体来讲是其后果是比较严重的；行政诉讼的客体是行政行为的合法性，直接涉及公共利益和公民、法人的财产权和一定范围的人身权；而民事诉讼主要是为了解决当事人之间的权利、义务纠纷，一般只涉及公民的财产权。与刑事诉讼不同的是，民事案件的错误可以获得实质性和完整性的补救。三大诉讼对公共利益和公民权益影响的严重程度，刑事诉讼最高，行政诉讼居其次，民事诉讼最低。因此，在三大诉讼中，对证据的不同要求既具有现实意义，也是可行的。
这三个证明标准就是优势证明标准、排除合理怀疑标准、清楚而有说服力的标准。优势证明标准是指承担证明责任的一方当事人要提供足够的证据使执法者相信案件事实的存在比不存在更具有可能性，要使执法者相信其所提供的证据比对方当事人提供的相反证据具有较强的证明力；排除合理怀疑标准是指所认定的犯罪事实排除了所有的合理怀疑。在三大诉讼中，民事诉讼当事人之间的权利义务是对等的，一般采用优势证明标准；刑事诉讼当事人之间的权利义务不等程度最高，一般采用排除合理怀疑标准，在犯罪嫌疑人承担证明责任的条件下，应当采用优势证明标准。也就是说，刑事诉讼采用混合证明标准；行政诉讼当事人的权利义务的不对等介于两者之间，采用严格程度介于其间的证明标准，即清楚而有说服力的证明标准。什么是清楚而有说服力的标准？可以从以下几个方面进行理解：一是行政机关提供的证据比行政相对人的证据具有明显优势；二是允许存在合理怀疑；三是行政机关的证据之间具有清楚的逻辑关系；四是行政机关的证据充分而且具有一定的说服力。虽然目前三大诉讼法对证据的要求还未作出明确的修改，但理论界已经基本达成了共识，司法实践中也在陆续采用上述不同标准，这也是下一步诉讼法律修改的一个基本方向。公安机关和广大民警要主动适应这些变化，在执法活动中，要根据案件性质的不同采用不同的证明标准，减少无谓的资源浪费，既要提高办案质量，又要兼顾效率与公平。
（四）以诉讼为标准，提高执法办案质量，维护公民合法利益。随着立法进程的加快，近年来国家强化了司法救济途径，相继出台了《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》等法律。20xx年，最高人民法院制订了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》、《执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》两个司法解释。这些法律法规以及司法解释的出台，必然对公安机关的行政执法产生重大影响，但一些基层领导和民警对此麻木不仁，反应迟钝。不仅没有对此引起足够的重视，反而与十六大精神背道而驰，不是从规范执法，提高执法水平和办案质量的要求来考虑问题，而仍然停留在计划经济条件下形成的如何方便管理、简化处理的思维模式上。公安机关必须端正执法观念，进一步增强诉讼意识，要以诉讼为标准，规范执法办案程序，要用诉讼证据的要求来固定、提取、转化证据，提高证据的证明效力，使每个案件的质量都能达到诉讼的要求，经得起法庭诉讼中质证的考验，以过硬的执法办案质量来维护社会公共秩序，保护公民的合法利益。
（五）转变习惯的执法思维模式，主动适应诉讼模式的变化和要求。在传统执法观念的影响下，民警普遍存在一些不正确的思维模式。从80年刑法、刑事诉讼法颁布实施以来，公检法三家关系是相互配合、相互制约的关系，三家处于不同的诉讼阶段代表国家对犯罪嫌疑人追究法律责任。1996年新刑事诉讼法修改后，并没有从根本上改变这种关系。司法机关是国家强制力的化身，代表国家行使权力，这是执法人员的习惯性思维，这种思维对司法人员的影响根深蒂固。随着司法体制改革的深入，采用对抗式诉讼模式在中国刑事诉讼和行政诉讼中实际上已经得到了初步确立。在这种模式下，控辩双方地位平等，法庭处于中立地位，检察机关在庭审中的法律监督职能进一步弱化。检、警作为控方，对犯罪嫌疑人进行指控，在法庭上控、辩双方处于平等地位，这些变化对民警的传统思维构成极大的挑战。传统的公检法三机关对疑难、复杂案件在庭审前通过协调统一认识，或通过党委政法委协调办案的做法也将被逐步淘汰。审判独立、司法机关各负其责的原则将得到进一步的张扬。公安机关和广大民警必须主动适应司法体制改革带来的冲击，提高自身素质，转变习惯性思维，提高执法办案质量。
转变执法观念、端正执法指导思想、创新执法理念不应该只是口号，而应在公安机关执法的制度以及实践中得到充分的贯彻执行。更新观念是一个艰巨的过程，不可能一蹴而就、毕其功于一役，必须有长期宣传教育的思想准备，更新观念又是一个艰苦的过程，伴随着激烈的思想斗争，需要有自我革命的勇气和精神，等待公安机关的将是一条充满挑战和荆棘但也是阳光大道的未来。公安机关贯彻落实十六大精神和“三个代表”重要思想，深入开展“大讨论”活动，都应以转变执法观念，端正执法思想，树立现代执法理念作为重中之重，才能真正树立起为民执法的意识，并把它变成自己的职业良知和责任感，切实做到情为民所系，权为民所用，利为民所谋，切实担负起巩固党的执政地位、维护国家长治久安、保障人民安居乐业的重大政治责任和社会责任.

律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围演讲范文

进入21世纪的中国法学界，法理学人们越来越重视对法学进行理论与实证的分析研究，换言之，分析法学思潮日益风行。在此过程中，学人们似乎遇到了从未有过的概念困惑，于是时常有问：什么是法？什么是法学？什么是法理学？如此等等。由于一些基本概念的内涵和外延的认识不够透彻或不统一，以至于这些概念在运用过程中显得十分混乱。本文抛砖引玉，试图从概念的辨析入手，结合有关史料，将法学理论分为律学、法学和法理学三大子系统，从而进一步明晰法理学的基本任务和真正范围，努力描绘一幅全新的法学理论知识框架图景，供商榷。
一、 语义分析视域下的律学、法学和法理学
关于法学。这是一个在法学概念大厦中运用得最混乱的一个概念。据考，“法学”一词从语源上来自古拉丁语Jurisprudentia，是由词根jus(法)的形容词形式juris和另一个词根providere(知识)构成，故其原意应为“法的知识”，而不是通常认为的“法律知识”。在实际研究和运用过程中，我们时而将之用得十分纯粹，一如凯尔森所描述的：“纯粹法学是法律的科学而不是法律的哲学，法学研究的是‘实际上是这样的法律’而不是‘应当是这样的法律’”。但时而又把它运用得十分宽泛，几乎是包罗万象，律学与法理学系统中的知识也被它一概地“海涵”，究其原因，是我们对“法”这一概念的认识不统一或者说是我们的话语系统太单一（过于统一）所致。我们通常所采用的是马克思主义的理论知识系统中所给出的定义，即“法是由国家制定和认可，并由国家强制力保证实施的‘国法’”①。而我们认为，这个所给出的恰恰是“律学”的定义（后面将要细述）。今天，西方法学各派的思想蜂涌而入，不断地冲撞着我们过于单一的却信以为“颠倒不破，四海皆准”的传统法学理论和话语系统，使得我们的概念系统在这多元理论的撞击下越发变得脆弱、模糊和混乱。因此，当务之急必须理清各研究领域的范围，把律学（国法）留给律学，把法学还给法学，找回法理学自己的“家”。律学研究的是实然法领域，法学研究的才是应然法领域，法理（哲）学恰恰是研究实然法与应然法的关系问题，三者分别代表和维系着法的实证维度、价值维度和批判维度，各司其职，区别明显，当然不能混淆。
关于律学。律学是研究实然法（国法）的知识系统，从纯粹语义学角度看，它有韵（音）律之学的含义，此系艺术语词。同时，它又有同“法”在同一层面上的内涵，我们中国古代早已将法、律与政策作了明确的界定与区分，管子说：“法者，天下之仪也。所以决疑而明是非也”； (《管子.明法解》)，后来他又说，“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。”(《管子.七臣七主》)若从中国法制史上看，中国律学的发展也有着久远的历史和丰富的成果，这总让我们以一种按捺不住的骄傲和自豪感追溯起那个律学、法学与法理学都得到空前发展的“百家争鸣”时代：法理学家们在不断地探寻着实然法（律，国法）与应然法（法，道德）的关系问题，儒家从社会实证的角度提出“纳仁入礼”、“礼法统一”等，道家则在法的本质主义追问过程中提出“道法自然”，拓宽了对“法”的认识，而法家则崇法推律，“一断于法”。诸子百家各有贡献，推动了中国法学，尤其是律学空前发展，从《法经》到《秦律》的发展速度和完备程度可窥一斑，最终，由秦国的商鞅完成了变“法”为“律”、为“律”正名的重大历史使命。秦汉以后，法理学因政治专制与礼教束缚而受到严重压抑，但以注释法律为业的“律学”却一花独放②。可悲的是，从此法理学与法学几乎没有了声音，变得“万马齐喑”，即便是这一花独放的“律学”也同样被压制而退缩到了对帝王律令的“注释”这一业之中，其后虽有魏晋律学、唐律疏议的繁华，却不免只是笼中丽鸟，孤芳自赏罢了。
在这里要必须提及的是，仅以注释为业的“律学”之花虽然一枝独放长盛不衰，但在鸦片战争期间洋人的枪炮声中终于凋谢。国门打开，西方法文化大肆入侵，“引进西法，修改旧律，会同中西”便成了那个时代的潮流，中西方两种截然不同的法学理论从对立冲突到调和融合，最后，传统的中国法学理论体系终于在这种冲突和融合中自行解体③。体现在语言上，最明显的就是融“法”入“律”，将西方先进的“法学”与中国强势的“律学”合而称诸“法律”，从某种意义上讲，“法律”从此变成一个偏正词，而且是一个前偏后正的偏正词，重心于“律”了。律学从此从立法、解释法律、执法、司法、守法直到法律监督等各个环节都得到了大力而全面(这里未说“健康合理”)地发展，但不幸的是，在这次法与律的磨合与撞击过程中，国人只丰富了“律”之技术却不知不觉地、继续无形地消解着“法”之本有的价值认知和反思批判维度，即法学之思和法理学之反思。
关于法理学。我们时常在运用中将之与“法的一般理论”（即广义上的“法学”）相混淆，并时常将之归入到“科学”的种概念之中（这也许成了目前学界下定义时常犯的一个通病：“科学主义”后遗症），所以，当代英国法学家哈里斯十分形象地描述到：法理学不过是一个杂货袋，有关法的各种各样学问、一般思考都可以投入到这个袋中④。其实，“法理学”是“智慧”而不应当是“科学”，它是对法学之思的批判和反思（后文详述）。这里仍然先从语义分析的角度着手来分析这一概念，“法理学”一词来自日语，据考证，1881年日本法学家穗积陈重在东京帝国大学法学部讲述“法论”时，认为当时流行日本的“法哲学”（德文Rechtsphilosophie ）名称之“主观性”的形而上学气味太重而提出“法理学”这个译名⑤。这显然是受当时经验主义、实证主义思潮的影响。可惜的是，“法理学”经过这一趟日本之旅后，居然（起码是在中国）从此迷失了自己的“家”（法哲学），最终表现为“学界（包括法学刊物）片面强调法理学的实务化或实践职能，而较淡化其批判认识功能。求真、求实、求善、求美的知识价值被忽略了，大家纷纷转向探讨法的社会学问题、法的政治学问题、法的经济学问题，而对法理学的专门理论、法学方法论、法哲学、人类学、文化学问题则不愿过多地用力”，“而本应当构成法理学主要研究对象的法的哲学和专门理论问题反而倒显得不甚重要了”⑥。说到这里，我们已经不难看出，“法理学”实为“法的哲学”。它既不是我们通常所指的直接对法律规范(律法条文)或技术的研究，也不是我们那种为特殊阶级(或阶层)利益或某种社会理想而进行的法学知识研究，而是一种批判与反思，是“法的哲学”批判和专门理论问题研究。
二、律学、法学与法理学的概念与图表分析
既然我们已经认识到了“法理学”实为“法的哲学”，就上文之分析，我们不妨试着绘制这样一张图表来表述律学、法学、法理学的相关项对比：
律　学……‥实然法（规范、技术）……‥现实主义、分析实证
法　学……‥应然法（原则、理想）……‥自然法
法理学……‥实然法与应然法的关系……‥价值批判与反思
通过上图，我们可以看出，律学是社会控制的工具之学，在中国古代被称为“刑名法术之学”，它是用分析、实证的方法对实然法（主要指规范、技术等）进行研究的知识总称，其往往只体现社会中一部分人的利益（主要是统治阶级的利益），所以在“律学”的视域中，“恶法亦法”(实应表述为“恶律亦律”)的命题也就不难理解了。相比之下，法学则是塑造和维护社会共同理想的知识体系，主要是以道德的视角对律学的反思，正所谓“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也”。（《管子.七臣七主》）但法学最终仍然只是以曲折不同的方式为现存的“律法”（实然法）之存在寻找其存在之合理性的理论根据，因为法学很难(实际上也不可能)做到“价值无涉”（Value-free）。也正是在法学的视野中，我们才不难理解“法律的不法”现象。实际上，唯有法理（哲）学才是从对人的终极关怀出发，对实然法与应然法的关系问题进探寻和批判，对法学的反思进行再反思，完成一个“肯定――否定――否定之否定”的理论回归。正因如此，从这个意义上讲，法理学就是“人学”。
作出这样的分类与界定是很有意义的。律学、法学与法理学这三者确实有着各自不同的理论旨趣和功能，作出这样的界定划分，有助于让我们明白“法”与“律”不是一码子事，它们实际上是一对矛盾体而不是我们日常所认为的那样(认为它们是同一个东西)。这样划分后还让我们能够明白，法理(哲)学不是一门“技术活”，而是一门“智慧”之学，是人类本有的批判与反思能力在法的领域中的必不可少的一个向度。它还让我们认识到法学(这里是广义的法学)的发展是一个矛盾不断辩证运动的“过程的集合体”，在法学领域中充满了矛盾和矛盾的运动，任何试图制定出一部“永恒之法”并以此一劳永逸地一统“法世界”的尝试都将为后人所不齿，任何试图在法学理论领域中一元化并对“异已”理论或文化不断贴“标签”的行为都将为历史所嘲笑。只有在这种理论认识的背景下，我们才能宽容多元文化的并存，才能理解当前“综合法学”潮兴起的原因和价值，才能客观地、实事求是地寻找到我们中国法理(哲)学的出路和未来。
三、 法理学的范围和功能
关于法理（哲）学的基本问题。恩格斯指出：“哲学的基本问题是思维与存在的关系问题”。⑦而不是其中的任何一个。同样，法理（哲）学的基本问题也是实然法与应然法的关系问题，表现在实际生活中是道德与法律的关系问题，而不是其中的任何一个。
最早对这个问题系统地理论阐述和探求的人是柏拉图。虽然在公元前5世纪时，“智者”学派已经引发出了“法律应该是什么”和“法律实际是什么”的两个冲突命题，但对二者的“关系问题”进行系统理论探索的是苏格拉底－柏拉图学派。柏拉图从“正义”入手，将正义分为道德的正义与法律的正义，即以正义为纽带来处理应然法（道德正义）与实然法（法律正义）的关系问题，以此试图构建社会治理模型的框架图景。由于他在法治与人治（德治、贤人政治、哲学王）的两极思维中举棋不定，最终造成其一生的二元论“紧张”。叙拉古理想国之梦破灭以后，他走出两极思维，开始重视法律（法治）一极存在的价值，提出“法律是第二等好的选择”，从此奠定了“道德正义（应然法）――法律正义（实然法）二者之间关系是什么”的法理学基本问题框架和研究路径，打开了法理学研究的真正大门。
历史上所有的学派都必须正确面对这个问题并作出回答。据此我们也可以分出三大类别：其一是二元对立派，它在两极思维中将实然法与应然法对立起来择一而从，故又可以分为德治派和法治派；其二是两极溶合派或辩证派，这当中又可分为“德主法（律）辅”和“法（律）主德辅”两种；其三便是虚无派或者怀疑论者，如老子主张“惟道是从”、“无为而治”。
此后对法理（哲）学的基本问题探求不断，其中最杰出的代表人物莫过于阿奎那和康德。阿奎那将法分为四类，即永恒法、自然法、人法和神法，试图重新构建法的知识大厦的框架图景，他以充满宗教色彩的上帝法（神法）来统摄人法（律、实然示）和自然法（法、应然法）的关系问题，成为那个时代法学精神的精华。随着“3R”运动（文艺复兴运动、宗教改革运动、罗马法继受）的兴起，哲学终于走出神学的桎梏而不再是神学的“婢女”，“人”从此代替了“神”走上了历史的舞台，理性主义大旗被高高扬起，西方哲学从此开始了唯理论与经验论之争战历程。这一切体现在法学领域中便是神学法学的终结和诸多新兴学派林立，如哲理法学、历史法学、实证分析法学、社会法学、现实主义法学等等，其中大多学派是在从事着律学和法学的研究，而真正沿着法理学基本问题开展法理学研究的是哲理法学，代表人物是康德。他通过设定一个先验的“道德律令”而给出一个具有伦理主义含义的独特的“法律”定义，他说：“法律是任何人有意识的行为，按照普遍自由原则，确实能与他人有意识行为相和谐的全部条件的总合”。哲理法学后来为黑格尔发展到了顶峰，完成了一个建立在先验论基础之上的庞大的概念辩证法大厦，使后人望尘莫及。
最终把人们从法学辩证法沉思中唤醒的是伟大的美国现实主义法学家杰罗姆.弗兰克，他以最极端的方式振聋发聩地说：“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”很多人难以接受弗兰克给出的这样的一个“法律”的定义，甚至误认为这只是一种为推进法制改革而故意采取的“极端行为”。实际则不然，因为律学意义上的“法律”是很确定的、很清楚的，从未听说过有哪个阶级成为统治阶级后竟然拿不出一部用以统治天下的“确实的”“法律”来，而这么简单的道理对于大师级的弗兰克不会认识不到，那么弗兰克为什么说法律是“不确定的”，而这个“不确定性本身”还“具有重大价值”呢？如果我们没有理解错的话，弗兰克所讲的“法律”正是法理学视域中的“法律”，它是一个“应然法（法）――实然法（律）”的关系问题的集中和转化形式，弗兰克所称的“不确定性”正是指二者（法与律）在互动中所形成的那种“张力”，或者说是矛盾对立面之间的辩证运动过程，这个过程本身确实是“不确定的”，而这个“不确定性”本身确实“具有重大价值”，因为它为法理学家们提供了反思的余地和批判的向度。它也许不会向人们提供实用的“科学知识”，但它是一种“智慧”（爱智）的维度，是对人的终极的关怀，是推动这个被层级化了的世界不至于过于专制的元动力。
如果说哲学是人文科学的“黄昏的猫头鹰”，那么法理（哲）学便是法学知识大厦上的“黄昏之鹰”。阐释学的研究告诉我们，研究主体不可能摆脱“前见”的影响进入研究，任何法学研究的“观察判断”都是历史的、社会语境化的⑧。法理学的任务也许正是要对这些“判断”的逻辑“前提”开展批判，通过不断的“前提判断”推动对人的关怀与反思，推动这个世界最大可能地去实现自由和正义，朝着实现人在这个世界上“诗意地生存”之目标不断努力。埃利亚斯在《文明的进程》中说过，社会发展的进程本身是没有计划的，或者说文明和国家的形成并非以任何“合理的”方式进行的，由于进程没有目标，所以也不可将“发展的进程”直接视同“进步的进程”。但发展的进程是有序的，有方向性的，就法律这一现象而言，能够直接胜任此“导航员”职责的，唯有法理学。
关于法理学的范围和功能。既然法理学的基本问题是实然法与应然法的关系问题而不是其中的任何一个，那么就把那些本属于实然法（律学）的领域（如法律的特征、法律的要素、法律的运行等）交给律学，把那些本属于应然法（法学）的领域（如法的本质、法的作用、法与其他社会现象等）还给法学。至此，法理学似乎已“无家可归”了，恰恰相反，此时的法理学恰恰是“四海为家”，只有这样，法理（哲）学才找到属于她自己的任务和范围，在探索、求证“实然法与应然法的关系问题”的过程中，全心全意地关注“人”。正如舒国滢老师在他的一段访谈录中所讲述的：“法哲学的核心是对人的关注。关注当下人的生存状况，以及法律如何想象人，采用何种方式对待人的问题。法哲学本身并不能直接像法律政策学那样起作用，它不告诉你如何决定的具体答案，并提供解决的办法，但它能够帮助人去深刻领悟法的精神，反省法律职业本身存在的问题，强化我们的怀疑意识和认识能力，追寻法律的终极意义，培养法律职业人的职业良知。” ⑨
最后，我想用邓正来教授的一段话来暂时结束本文的讨论：“我认为，尽管中国法学重建的任务极其繁重而且需要解决的问题甚多，但最为艰难且最为基础的工作便是建构起我们这个时代所的法律哲学”。⑩最终使法学在与其它场域发生互动关系的过程中摆脱“不思的”依附状况，维护其自身的自主性和批判性。
(未经许可 谢绝)
注释：
①参见目前多数教科书；
②张国华 著，《中国法律思想史新编》，p405；
③刘金国　刘双舟，《中国法理体系的演进及其启示》，《政法论坛》2000年第5期；
④J.

律学、法学与法理学概念辨析━━试论法理学的范围

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