道德与法治讲评课教案

新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式演讲范文。

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[内容提要] 本文主要从本土资源的概念入手，详细阐述本土资源本质与量上的真实内涵，分析了本土资源对我国法治建构模式意义如何。另一方面，进一步分析我国的法治建构模式应采取的立场，观点，评判了传统的“西体中用”的理论。作者力图从时间，空间及社会政治，经济，文化背景等方面考虑，找准“西体中用”的切入点和接轨点，实现中西法律文化资源的顺利接轨，促进我国法制进程稳定向前发展。
[关键词] 本土资源 法治 西体中用 法律过程转化 一重反思
无形消耗

一 本土资源的内涵和理解

在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天，各种学术理论观点的争鸣，让我们看到了法治在中国的希望，但就在法治思想尚还幼稚的现阶段，这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路，方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上，存在有关本土资源以及“西化”，“本土化”等理论的激烈交锋。作者力图在这些问题中有所创新，为法治建设提供更多的选择余地。近年来，以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”，为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否，但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来，对中国法制建设进程及理论进行反思。
无论是主张“本土资源论”的学者，还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正，正面，有意识的阐述本土资源的真实内涵，似乎在概念方面，双方已达成了共识。而作者认为，明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础，是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因，作者着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵，并以此为基础论述相关理论。
一 从质的方面分析
“资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然来源。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此，我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然来源。”而引申开来，便会有以下几个问题值得分析：
第一 “本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源，作者也赞成这种观点。
第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态，从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽，演变为市场经济体制及商品经济形态资源，那么对于传统的经济体制资源来说，是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢？答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。作者把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于，有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。
第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性，也即为一个国家或地区所专属的，完全产生于本国，本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源，注重本国传统，立足本国现实情况，提出要对我国法制建设进行反思。作者对其的研究态度并无异议，它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底，忽视了本土资源，本国传统的真正内涵，哪些是本土资源及其数量多少，缺少这些基础要件，使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实，苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思，仅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本质，为此我们仍须对本土资源进行二重反思，三重反思。也即本土资源的真实内涵，以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中，我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限，其中，所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源，从中我们可以找到西方法律理论的影子，而并非纯粹的本土资源，更何谈本土性，专属性？
二 从量的方面来分析
基于以上对本土资源质上的分析，我们可以按照严整的本土资源内涵来分析和判断哪些是真正的本土资源及数量如何。从另一侧面，具体，形象地丰富本土资源的概念，以致更完整，更全面的理解，由于本土资源涉及经济，政治，文化等诸多层面，作者无法一一阐述，另由于该论题的在于讨论法治建设问题，应属于法律的范畴。因此，作者以法律文化资源为对象加以具体分析。
（一） 从价值层面——观念资源分析
庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程，首先从社会结构方面来看，传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，此种结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二，传统中国文明存在法自然传统观念，老子说：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，归根结底是法和谐。法自然的文化不存在选择，只有效法自然，一切才能功成事满，违背自然，必然招致灾难。其三，从传统经济结构及基础来看，传统中国是一个自然农业经济的社会，生产力落后，自给自足，缺乏并未养成交换及商业习惯，商品经济因素，这种经济一方面形成人对自然的依赖，妥协关系，另一方面，也塑造了中国人直观、模糊、对称、整体（和谐）、妥协的思想特征。基于上述三方面的分析，我们不难推出传统法律文化的价值是追求一种和谐和无讼。因此，真正追求和谐与无讼的法律文化资源才是真正的本土资源。
(二) 从体制层面——体制资源分析
首先，从法律体制方面来看，以刑为主，诸法合一。其主要法律形式有诰、誓、训、谟，范、刑、律等。从具体法律规范中，我们可以找到两个重要的特点即大部分是刑法规范以及拥有极权的统治者亲自或授命他人颁布的规范。因此，也暴露了其“君权至上”，“专制集权”的精神实质。
其次，从权力体制及分配结构方面来看，虽然各个历史时期的国家机关的设置体制和权力结构并不尽相同。但自秦汉以后，所有的立法，司法与行政权均臣服于皇权，皇权的至高无上是通过法律来确认和体现的。司法和行政的合一以及司法不具有独立地位更进一步说明了所有大权都被国家政权者——皇帝牢牢控制着。
基于以上两方面的分析，可以看出，传统中国法律文化中的体制资源体现了君权至上，集权专制的实质，其精神本质即是“人治”。因此，以“人治”为精神核心的体制资源才是真正的本土资源。
（三）从经济结构，体制及运行模式层面——经济基础资源分析
经济基础决定上层建筑。经济体制，结构及运行模式也在一定程度决定并影响着观念，传统，价值以及意识形态等非物质资源的取向与选择。为了便于全面理解本土资源量上的内涵，作者主要分析经济基础资源的具体内涵及变化。在新中国成立之前，中国社会始终以私有制为基础，处于自给自足的自然经济形态，尽管其中也包括了一些交换、商业习惯等商品经济的因素。新中国成立后，中国经济以公有制为基础，实行计划经济的运行模式，给我国经济，法制，文化等各方面造成了巨大损失。90年代初，邓小平同志南巡讲话中，解决了市场经济姓“资”姓“社”的问题后，市场经济终于在中国这片土地上落脚了。传统的自然经济基础资源已逐渐分化，消耗而为商品经济资源代替，不断退出本土资源的范畴。除以上论述的三种以外，本土资源还包括一些法律技术资源，法律典籍资源以及习惯法资源，这里不在一一阐述。
通过以上分析，我们可以看出诸如经济基础等物质性资源由于客观情况的影响，逐渐消耗，而在量上不断减少。而对于观念资源、体制资源等非物质性资源却由于外来文化的侵入，即所谓“无形消耗”而丧失纯粹性，一些也在退出本地资源的范畴。因此，专属，纯粹的本土资源在西方强势资源的优劣对比中，进行着自觉或不自觉的物质和非物质的消耗而走向衰弱。
“本土资源论”产生于法治构建以及法治现代化的领域中，因此，关于本土资源的讨论目的无非是研究分析本土资源对我国法治建设的意义何在。也即本土资源的利用问题。在研究该问题之前，有必要弄清法治的内涵及内在要求。早在古希腊时期，亚里士多德就给“法治”下了一个经典的定义“法治应包含两重含义即已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定良好的法律”。③由此，可得出法治的两个基本特征即法的普遍性和法的至上性。后来的西方法学家和一些权威的工具书在对“法治”一词的具体表达上虽然也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相似的。概括起来，有以下方面：（1）现代意义上的法治是民主政治的产物。（2）法治的核心是国家不仅通过法进行统治，而且本身也为其所支配，即“以法律制约权力”。（3）法治的直接目标是取消专制与特权，实现“法律面前人人平等”。（4）法治要求没有一切权力超越法律之上，即“法律至上”。（5）法治既是一种统治方式和手段，又是一种价值目标。④然而，反观我国法律文化的本土资源与法治精神实质及内在要求，存在着很的差异，甚至背道而驰。除了部分法律技术资源等一些较少或完全不反映阶级意志的本土资源尚存一定价值外，其余的本土资源对我国法治进程的可利用的数量及效果如何，显而易见。

二 法治建构模式

谈到本土资源其自然会引申到法治及法治建构模式的问题上。目前，我国在法治建构理论中存在三种观点。即“中体西用”，“西体中用”，“先中体西用，在逐步过渡到西体中用”。持“中体西用”的学者主张立足本国国情，注重本国传统资源，强调国家之间的差异性以及本国情况的特殊性，以本土资源为本体（理论框架），以吸收、借鉴、转化西方资源为辅，来建构我国的法治理论。持上述观点者实事求是的精神值得肯定，但他们仍停留在一重反思上，而未对问题追根求源，进行二重反思，三重反思，阐明本土资源的内涵及数量。因此，在面对一些诸如“本土资源是什么，有多少，可利用性怎样，能作为“体”吗？”等问题时，常常陷入尴尬境地，由此而建的“中体西用”的理论更无法站稳脚跟。而对于持“先中体西用，再逐步过渡到西体中用”的观点学者，则是在西方资源与本土资源的强弱对比中的妥协，体现了他们吸收、借鉴西方资源的渴望，另一方面又担心在此过程中而带来的冲击和动荡。因此，他们便运用一种看似有理的“过程论”来掩盖这种理论基础的虚空。究其原因，其一，他们并没有正确分析本土资源的真正内涵，因而无法在中西法律资源的对比中作出明确的选择。其二，该理论的逻辑起点是建立在中体西用上，试想在“人治”思想框架下，去发展我们所谓的“法治”，那我们的法律规范应体现“人治”还是“法治”呢？其精神实质永远摆脱不了“人治”的束缚。因此，以此建设我国法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何谈转化到“西体中用”以及法治的建立和现代化？然而，对于持“西体中用”者，则是在中西法律资源的比较中，充分分析本土资源与西方资源的内涵，价值取向以及社会政治，文化，经济等诸多因素的基础上而提出的反映在法治建构模式的理论。作者在总体框架上同意此种理论，但涉及某些具体问题上，并不完全苟同。希望能提出几点问题引出对传统“西体中用”理论的反思。
一 首先分析“西体中用”理论的可行性。
（一）从经济上看，目前我国传统的自然经济形态已逐渐瓦解，商品经济形态逐步建立，市场经济体制也已渐入正轨。市场经济是法治经济，客观上要求有充分完备的法律及法制来确认、维护和保障公平竞争的经济关系和市场秩序。在这一点上，我们是率先引进了西方的市场经济理论来建构我国的经济体制，模式以及运行方式，并不断减少差距，日趋完备，因而具有更多融通性和共性，从而也为法治领域中的“西体中用”理论奠定了经济基础。
（二）基于以上对本土资源概念质、量上分析，我们不难得出中国传统本土资源在西方文化的冲突与影响下，进行着无形或有形的消耗，无论在本质，还是数量上，本土资源已无法在法治建立及现代化的过程中担任“主体”角色，而只能退到配角的地位中。
（三）从人的法律概念，法律意识以及法律传统去分析，由于国家之间具体情况的特殊性必然会在政治、经济、文化传统中产生差异。在目前状况下，中西的最大差异可能存在与人们的法律观念，意识以及法律传统方面。因此，也成为那些反“西体中用”理论者攻击的重心。我们冷静思考一下，首先，从人性的角度来看，我们中国人与西方人在人的本性方面是否有实质的不同？不管是孟德斯鸠为代表的西方哲学家主张的“人性本恶”论，还是孔孟主张的“人性本善”论，他们都不能否认人们心中对公正、民主、平等、自由、权利的向往，这些并不是西方人的专利，而是世界人民共同的普遍的价值追求。其次，造成我们法律观念、法律意识淡薄的深层原因是传统经济结构和专制集权的体制。最后，在我们人民的传统观念并非完全不存在公平、平等、民主、自由的因子。中国历史上有两次大规模的法律移植活动，第一次是1902年，沈家本受命大力改革旧律，移植大量西方国家的法律。第二次是新中国成立后，大量移植前苏联的法律，再加上历史上的以孙中山先生为代表的资产阶级革命者的民主运动以及改革开放以来对西方国家法律的移植，所有这些都在影响着国民的传统法律观念，启蒙法律意识，民主、自由、法治、权利的思想逐渐改变并支配着他们的行为。因此，进一步为“西体中用”理论被公众接受提供了观念基础。
二 对传统“西体中用”理论提出的几点问题
（一）“西体中用”的时空条件合适性问题。也即在我们引进西法律资源时，应充分考虑到与目前我国国情的适应性问题。特别是与经济基础，政治体制的适应。而我们当前的“西体中用”理论并没有对这一问题给予足够的重视，而是大量地移植西方现行的法律，构建西方的法治模式，从而带来很大的盲目性和急功近利性。其效果是许多法律无法得到实施。市场经济固然需要法治的保障，但不是法律越多越好，越先进越好。它存在一个与市场经济相适应，实良性互动的问题。反之，则阻碍市场经济的发展。因此，在“西体中用”理论应注意找到一个合适的接轨点。尽管当前西方的法律较为完善，体制也较为完备，但它并不是我国现在要找的接轨点。因为它所赖以存在的是成熟的商品经济形态，充分发展和积累的经济基础以及较为完善的政治体制。而这些并不是我国目前所具有的。比较中，我们可以发现我国的国情与资本主义市场经济刚刚建立，现代法治思想刚刚萌芽时期的社会背景有很大相似之处。因此，在我们建构当前法治模式时，更要着重考虑西方国家相应时期的法律规范，法治模式，避免盲目与国际接轨。而这才是我们所要找的合适的接轨点。
（二）“西体中用”存在一个法律过程转化问题。所谓“法律过程转化”就是一个具体法律过程完结后，向与它有必然联系的另一具体法律过程逐渐过渡或飞跃。⑤由于这一转化过程具有不间断的连续性，因此，也无法划出一个明确的界限来区分这两个具体法律过程。但为了方便理解和阐述该问题，我们以上述的接轨点为分界线来区分为接轨前，接轨后两个法律过程。我们知道，法律作为社会现象，其生成，发展，变更及消亡过程中存在着一个普遍适用的规律。而目前我国 在法治理论领域也存在着“自然演变论”和“政府推导论”。前者主张法具有内在的演变规律，在法的发展过程中应顺应这一规律，而减少或排除政府推导等其他外力的干扰。“政府推导论”认为政府具有认识规律的能力及前瞻性，强调人的主动能动性。通过政府的模式设计，发展规划来推动法律的发展。作者认为在接轨之前的法律过程中，即吸收西方法律资源来建构我国法治模式和框架的过程。由于，我国的特殊的经济基础，传统文化以及“人治”精神的毒害，再加入“文化大革命”时期，对我国法制的践踏，使得我国法治的发展偏离可法的内在发展规律，呈现出畸形甚至甚至后退的发展趋势。因此，在这一时期，政府应充分运用其主观能动性，认真比较分析中西方法律发展的历史演变过程，正确认识法的发展的内在规律。及时矫正畸形的发展方向，使其渐入正规。其二，在我国法制建设与市场经济二者诚良性互动趋势以后，由于人主观认识能力的无限性及人性的不可信任性，必然要使政府的身份由积极推导者转化为消极裁判者，以免因政府推导的力度，方式不当而阻碍法治正常发展，这是有前车之鉴的。
（三）以上两个问题是宏观性的，具有普遍意义的问题，而在具体如何引进西方资源来建构我国法治模式上仍存在一些问题值得注意：其一，西体中用，观念先行。我国法制进程的艰难，西体中用理论的最大挑战也就在于观念的深入人心。而对于我国目前的法制建设，不应先盲目的大规模移植西方国家的法律，而应先引进西方法律的思想及价值观念，大力普及法律观念，法律思想的教育，为我国法治的建构以及以后的顺利实施奠定坚实的观念基础.其二,”西体中用”不仅局限于立法环节,还应包含执法,守法等环节,不应仅限于法制领域,还应涉及行政,司法,道德,文化等领域.注重法制与政制,权制等体制间的相互协调和保障,从而使”西体中用”的理论具有更强的实践意义和效果.因此,在我们移植西方具体法律规范的同时,还应改进我国的行政,司法体制使之相互协调,给于我国法治模式建构以支持和保障,从而使法律顺畅实施,达到预期的效果.
西方国家的法治只是一种相对的善，它同市场经济一样，除了积极作用以外，还存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作为治理手段和价值目标的统一体，是迄今社会最为有效的治国方法和最高的价值追求。事实上，任何文化的发展都是紧跟社会发展的，都具有社会选择因素，而不仅仅是自身的选择。这使得这种发展必定具有历史的沉淀和各种文化融合的痕迹，在现代信息发达的条件下，这种痕迹就变得越清晰，成了发展本身主要的脉络。因此，在这一发展过程中，我们没有理由也不可能排除西方法治的先进思想和文化，而应在文化的强弱，优劣对比中，作出谁主谁次的明智选择。

新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式

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论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念演讲范文

黄裴

内容提要：本文从本土资源论及中国的本土资源入手，通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词：本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一． 引论
法治，作为人类社会发展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”（1）对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”（2）康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来，“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人，下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了，我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天，我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此，有学者忠告我们，“对于中国法治的思考，我们既不能停留在技术这一层面，也不能完全局限与现实社会，而是应当把它上升到一种政治哲学的高度，并把视野扩展整个历史领域。这样，我们所理解很把握的法治，将不是一些具体的操作规程和技巧，而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是，由于我们的历史原因，我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾，这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果，同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说，苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治，这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为，我们现在面临着这样一个选择，要么尊重我们的本土资源，回到人治；要么重构我们的本土资源，走上一条正确的法治之路！
二． 平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求，作为人类的基本价值目标，自由平等是早期人类的基本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原则，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说，平等主要出现在公共领域，而自由主要出现在私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！

东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标！平等作为人类社会物质财富分配的基本原则（当然它也应当是人们社会地位的主要原则）有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间原本实际上只有实力上的较量，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会，个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一"的哲学影响下,作为“天子"的皇帝成为了这种权威的化身。对皇帝权威的崇拜与迷信是中国封建社会之所以能延续数千年的重要原因之一。另外，对与于国封建社会的延续,科举制度也起到了十分重要的作用，这种作用甚至可以说比皇帝的权威影响的作用更大，因为科举制度使中国封建社会的统治阶级开放化。“学而优则仕"使任何人都能通过十年寒窗，两耳不闻窗外事一心苦读圣贤书来成为封建统治阶级。笔者认为,无论用什么词语来形容科举制度对中国封建社会，乃至中国文化的形成都不过分。科举制度一方面使“学而优则仕"成为中国知识分子的最高理想。另一方面因为中国科举制度只考社会学科(唐朝的科举制度是一个特例)，因此中国的自然学科在封建社会是不会受到重视的!同时，在科举制度下的中国官员由于是因为学而优才仕的，在以儒家四书五经为基本教材的科举考试中有的只是“礼法合一"，重礼轻法,认为法律不过是统治者的意志，皇帝的旨意。在这种思想熏陶下的中国知识分子当然不重视也不懂法律的作用。同时在“万般皆下品,唯有读书高"的思想影响下，中国知识分子有一种天然的优越感，这种优越感使中国知识分子与普通百姓之间有一道任何人都无法逾越的鸿沟。而这道鸿沟也使不论我们的学术思想怎么活跃也很难影响普通老百姓。这也是我们的思想启蒙为什么这么难的原因之一。

在人性观上,中国人受孔儒之道的影响信奉“性善论”,我国宋代开始流传的《三字经》开篇即说:"人之初,性本善,性相近,习相远"。这一观念在中国几乎家喻户晓。因此中国人一向喜欢以道德教化人而忽视法律对人们行为的约束作用， 认为"安上治民莫善于礼"、 "礼乐不兴则刑罚不中"、 "徒法不足以自行"。我们的古人一直坚信可以以半部《论语》治天下。而这种“礼法合一”的本土资源在今天就体现在“以德治国”。但当以德不足以治国,人性中自私的一面不可阻挡的暴露出来时,我们面对不可收拾的局面无计可施，只能“乱世用重典”。因此,在中国每年都有几次的“严打”运动。殊不知,法律面前人人平等的原则还包含了任何人在任何地点任何时间做出同样的违法行为,触犯相同的法律,都应该受到法律相同的评价,接受法律相同的制裁。而“严打”运动显然是违背这一原则的!

在中国这样的农业社会，土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里，以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起，以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败国民党政府与其说是有了马克思主义的指导，不如说是毛主席抓住了中国农民的心，始终坚持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然，也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰，毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧！

纵观中国近代革命史，从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度，再到孙中山先生的辛亥革命，思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰，但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙，民族压倒了民主，从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”（虽然社会主义也是外来事物，但它经过我们的改造就成了我们的本土资源）发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明，封闭必然落后！正如博厄斯所说，“人类历史表明，一个社会集团，其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就是愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）

在中国漫长的封建社会里，我们的法律制度长期是以“诸法合一”、“礼法合一”、“刑民不分”为主要特征。国家的公权力在各方面侵入民众的私权领域。在中国这样追求和谐的社会里，老百姓到官府打官司往往被视做刁民而先施以“杀威棍”，因此当百姓之间发生纠纷时,“公断”往往需要付出更大的成本。中国民众的心里,“民不与官斗”被视为传世经典。厌讼也就成为我们法文化的重要组成部分之一。可以说在我们中国,之所以法律规避现象如此频繁的出现,并不是我们老百姓天生不喜欢打官司,而是我们的法律本身的问题。当一个国家的法律不能起到保护民众权利的作用或已成立的法律得不到真正的实行时,我们的法律没有权威又应当怪谁呢？当一个本来法律关系很清楚的案件却需要县委书记、市委书记、省委书记乃至中央领导的批示才能得到应有的判决时,这判决本身就是人治的体现。在人治的社会里,法律是不能带来或者说不能总是带来正义的,因为即使法律本身没有问题(而实际上人治社会里的法律往往带有维护个人或少数人利益的问题),也会因为执法者个人素质或个人利益的影响而导致有法不依甚至徇私枉法。在一个法律如此脆弱的社会，要民众相信法律能给他们带来安全可能吗？看到我们的最高人民法院的法官被一个派出所所长折断的手指了吗？折断的哪里是一根手指,折断的分明是中国法律本来就很脆弱的权威呀！再加上我们的不少公务员至今脑子里还残留着封建官僚的特权意识，习惯“替民做主”,随意干涉私权。听到那个法院的法官说出“上管天、下管地，中间管空气”的话吗？这分明是对法律以及我们为法治建设所做出的努力的嘲弄！我们的社会里法律存在的价值也就是表明我们还有法律而已！在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动！

西方文明发源于地中海的岛屿文化，发源于爱琴文化（又称克里特-迈锡尼文化），是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间（欧洲、亚洲、非洲），大小合适，大了就自成体系，小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产，但随着人口的增长，岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下，自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖，每个个体必须依靠自己去创造，就像海明威笔下的老人一样！因为多元文化的影响，克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉，再加上岛上可以航行两个因素，产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义：个人就像独岛，独自体会狂风巨浪，认识到只有自己的努力才能到达彼岸，只能依靠自己拼命去奋斗，创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗，回到了奴隶民族，直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位，自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级（奴隶除外）。当他们发现他们也需要一个权威诞生时，西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受（或者用发现这个词更加贴切）上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外，更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的，人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础！
三． 现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当恪守法律”（5），亚里士多德认为法治应当优于一人之治，再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础，到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源，就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者，柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者，虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”，但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”（6）时他改变了他的看法，他说“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。（7）

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者，他的法治思想体系主要包括下面几个方面：第一，“法治应当优于一人之治”；第二，法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”，“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制，而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后，开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期，这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论，文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建，而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志，法治从神性回归理性，开始了近代法治主义。在近代之初，神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上，即“自然状态说”和“社会契约说”，其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同，哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建，主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的，一方面，在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期，那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”（9）

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。

对于洛克“社会契约论”的另一个继承者卢梭进一步阐释到,政治权力源于自愿的“公约”而非“强力”，政治权力应产生于平等而非服从的公约。对于自由的论述,他一方面将法律看成自由的制度保障,另一方面把自由确定在法律之下。但对于卢梭的法治理论,自由并不是法治的灵魂,而是公意!对于法治政体的构建,卢梭相比孟德斯鸠又进了一步，他不仅继承了孟德斯鸠对共和国的推崇,而且进一步对共和国的权力构建提出了一个完整的体系。卢梭认为,法治的政府应该以立法权为核心的权力安排。同时提出立法权必须以公意为基础，立法权力应当属于主权者即人民。立法者的职责不过是把公意体现出来而已。而执行法律的政府作为主权者意志的执行者，它的职责是通过执行法律把公民与主权者联系起来。卢梭进一步说到“创制政府绝不是一项契约,而是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。对于这些官吏而言,绝不是什么订约的问题,而只是服从的问题”。(11)同时卢梭认为,权力委任和法律规制是法治政府创制的两大原则。但与洛克和孟德斯鸠等主张分权的思想家不同,卢梭理想中的共和国权力应当具有统一性和一致性。因此他极力主张将立法权和行政统一起来的直接民主制。

就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓"法治"有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。

首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。

其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。......作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。

最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。（12）　
四． 现代法治的理念
什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13) 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。

戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。

哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深刻的认识,他认为“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强制性活动。……法治只关注政府的强制性活动。"(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。”(17)

法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义（formal or procedural justice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正达到实质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权力，保护个人权益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。

笔者认为,所谓法治，作为一种政治制度，它首先是与专制相对立的，它必须以现代民主、自由理念为其思想基础。它应当包含以下几个方面的内容。第一,法律首先应当是符合社会大多数人的利益以及社会正义。这里的利益不仅仅包括物质利益,同时包括精神利益以及获得这些利益的机会。换句话说,符合法治的法律是亚里士多德所说的“良法"。而产生“良法"的途径是什么呢?是民主!是立法规则和程序的民主。第二,社会的每一名成员都应当视尊重法律是权威为最高美德。这里所说的社会成员不仅仅指或者说更重要的不是指公民,而是指政府机构及其公务员尤其是指国家各级官员。政府要履行它的社会只能需要权威,但这种权威必须置于法律之下。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。这一方面需要通过法律的普遍遵守、公开及可预知性来实现；另一方面需要立法、司法、执法(尤其是司法和执法)来保障。第三，法治之法应当具有公开行、可预见性及一定的稳定性。也就是说，法治涵义下的法律应当提前公布,规范应当详细,使人们在为一定的行为时能够预见到这一行为所会带来的法律后果。同时这样的后果在一定时期内是固定的,因为朝令夕改将极大的降低法律的权威!第四,法律的制定和发生效力必须在行为人做出行为之前.即法不溯及既往。因为我们不能要求人们在做出行为时就要求他预见还没有发生效力的法律会对他的行为做出什么样的评价。第五点作为第一点的补充,是我们的法律及根据法律所建立起来的社会制度应当能够在保证我们的政府权力在能够且已经最大限度的保障公民是的个人权利不受任何不恰当的限制的同时,又能够保证我们的政府权力不会被滥用。就像卡尔.波普尔所说，“谁应当是我们的统治者:资本家还是工人?这样愚蠢的问题......它应当被一个截然不同的问题取代,例如怎样组织我们的政治机构,使得坏的或无能的统治者(我们应当避免他们,但我们还是很有可能碰到他们)不能造成太大的危害?我认为,只有如此改变我们的问题,我们才有希望达到一种理想的政治制度理论。"(18)最后,司法的独立和权威也是法治至关重要的组成部分。这里的司法独立不是指法院独立,更不是指在党委的指导下的独立而是法官独立.试想如果你做事情的时候有人站在旁边指导你，告诉你应该怎么做能称得上独立吗？如果司法依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威。

"可以肯定地讲,法治的实质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思,那就什么意思都没有!”(19)

当然上面所说的主要是从制度层面来理解法治，如果我们对法治的理解仅仅是这个层面，那我们所建设的法治永远也只是一些具体的操作规程、制度和技巧。因为，法治不仅仅是或者说更重要的是我们的法治理念。正如刘作翔教授所说：首先，法治是一种观念，一种意识，一种视法为最高权威的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇以社会集体成员的意志为内容而形成的规则体系。它重视个人在社会中的价值和尊严，但排斥个人在社会运行机制中的权威地位。其次，法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会的成员遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。也即法治之法包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等等人类价值要素。因此，法治之法使人类对法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。(20)

从价值的角度,除了它的工具价值以外,法治的核心价值是维护人类的尊严与自由。哈耶克在在《自由的构造》一书里,他写道:"为本书首要关注的法律下自由的概念奠基于这样一个论点:当我们服从既定的、不管对谁都适用的一般性抽象规则意义上的法律的时候,我们没有服从他人的意志,并因此是自由的。这是因为,立法者并不知道他的规则将适用的特定案件,同时,适用规则的法官在按照既定的规则体系和案件的特定事实得出结论时是无可选择的,这样,就可以说是法治而不是人治。"(21)对于法治的工具价值,我们应当否定工具主义法治论,但却不能忽视工具品德,否定规则对于法治的意义,不能否定法治的形式注意要求和规则本身的确定性。正如波斯那所说,法治首先在法律秩序的一种管理功能；其次在维护法律秩序稳定的意义上,法治是一种“公共的善”。

五．本土资源与现代法治的内在冲突
从以上可以看出，我们的本土资源主体是集体本位，重视集体利益，藐视个人权利；崇尚权威，仇视变革；崇尚和谐，压制分歧；诸法合一，重礼轻法。个人在庞大的国家机器和严密的家族制度下显得何其的渺小，在强大的集体力量面前，当个人利益为集体所不容时，个人显得何其无助。在这样一个集体观念、国家观念有着压倒性优势的社会里，即使我们党的十六大大胆的提出了“制度创新”的口号，但只要我们的反法治本土资源还占据着统治地位，还支配我们的生活。现代法治所必需的个人本位，私权神圣不可侵犯的理念当然就如同镜中花、水中月一样的不现实。我们应该看到，西方法治思想由古希腊发源，其产生的社会文明基础是地中海海洋文明，从这个意义上说，我们的法治建设从起步时就缺乏一个文化思想基础。同时由地中海文明所衍生出来并在以后的西方历史发展过程中不断巩固的崇尚自由主义、个人本位以及对人权的一种近乎执着的追求是西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。这些是在国家至上，集体至上的观念熏陶中成长起来的我们中国人所不具备的。在这种情况下我们要建立与我们的本土资源根本对立的现代法治，必将面临以下二难选择。其一，我们严守我们的本土资源，极力排斥外来思想，那么我们所建立起来的“法治”必将是披着法治外衣的人治！其二，我们努力重构我们的本土资源，大胆抛弃本土资源中与现代法治格格不入的成分，抛弃极端民族主义重新拾起我们在“新文化运动”前期的那种谦虚的学习精神，以认真学习的心态接受西方法治理念，从政府到普通老百姓尤其是政府从心地里接受西方现代法治观念。人类历史发展进程已经证明，一个理性的政府应当是能容纳不同声音的政府。这样也只有这样，我们的法治建设才会走上一条正确的道路而不至于南辕北辙！而这一切的前提或者说是根本途径就是也只能是思想启蒙！
六．思想启蒙——中国法治建设的必由之路
思想启蒙的重要性可以从卡尔.波普尔的一个判断里得到印证：“知识，即对真理的占有。是无需要解释的。可以是，如果真理是显现的，那么我们怎么会陷入错误呢？回答是：由于我们自己邪恶的拒绝认清显现的真理；或者因为我们的心灵包藏着教育和传统所灌输的偏见；或者其他的邪恶的影响，他们腐蚀了我们纯洁无邪的心灵。……因此，这种偏见和这种力量就是无知的源泉。”（22）这句话和本文开始的康德的命题一样，把它用在中国人身上似乎更加的贴切。回顾历史，我们之所以一直被我们的本土资源所支配，不就是我们一直对外来事物怀有一种偏见吗？而这种偏见正是由我们的教育和传统灌输的。我们只要对比以下中西方社会变革时期的各自社会状况我们就会，发现事实确是如此！

我们且不说在西方的近现代精神产生过程中有文艺复兴的酝酿和蓄积和启蒙运动对人们旧思想、旧传统的冲击与颠覆。从但丁、庞波那齐、皮科、蒙台涅到孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭，一代又一代的思想家对西方人的思想进行着不断的洗礼，使西方人本身固有的对平等、自由、人权的追求更加牢固。我们只要看看被苏力教授称为“一切革命中最温和的却是最成功的”（23）英国在资本主义萌芽时期的情况就可以知道我们为什么可以得出上面的判断。

“英国的资本主义萌芽和工业革命时期都有思想巨人产生，他们为资本主义的生成、发展和完美社会的思想都有着启蒙、指导和呼唤性的理论阐述。其中有拒绝承认英国国王为英国国教的最高首领的莫尔，他在1516年写出了对世界产生了极大影响的《乌托邦》；有写出了《论科学的价值和发展》、《新工具》，被称为现代实验科学始祖的培根；有出版《新社会观》并进行社会实验的空想社会主义者欧文；有在1776年出版划时代著作《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》），并奠定古典政治经济学理论基础的亚当.斯密；有发表《政治经济学及赋税原理》，古典政治经济学的完成者大卫.李嘉图。在次大致相等的年代，虽然明代有写成《本草纲目》的李时珍、出版《农政全书》的徐光启、著《天工开物》的宋应星。但他们的著作都是科技用书（且都不如儒家的《四书》、《五经》受当时的统治者重视.笔者注），却无一具有影响社会体制变革和涉及政治经济大局观的指导性、启蒙性的理论阐述。虽然有明代反理学，批孔儒的李贽，明末清处有抨击君主专制和主张发展工商业的哲学思想家黄宗羲，有主张‘经世致用’的顾炎武，后又有抨击理学宣传‘人欲’（包含个性解放的思想成分）的戴震，但他们的思想和著作并没有动摇封建统治的根基，也没有造成广泛的社会影响。这当然与中国的特殊国情有关。且不说封建王朝的文字狱和愚民政策，在一个封建势力强大、封建迷信流行的社会中，一部具有新思想的著作，很可能远比不上歪门邪说的影响力。”（24）

看到上面这一段话，我想苏力教授应该想到英国的“光荣革命”虽然很保守却确实和其他国家的资产阶级革命一样将英国带上了资本主义的道路。它和法国大革命所取得的成果一样，它们之间本来就没有谁成功谁失败的区别，因为他们在革命之前都进行了充分彻底的思想启蒙！

当西方在为实现人权、自由、民主而进行如火如荼的革命时，我们还在坚守着祖宗之法，还不知英吉利，法兰西在何方。我们的民众还不知道权利是什么，对他们意味着什么？当我们的国门被西方人的坚船利炮轰开时，我们才发现我们已经落后了，而且不知道已经落后几个世纪了。这时我们的精英知识分子匆忙开始了我们的学习，但遗憾的是我们的这种学习仅限于精英知识分子而为影响(或为从根本上影响)中国普通民众的思想。中国法治建设的先驱们并没有意识到，民智一日不开，中国一日无出路！

我们在十一届三中全会以来的改革开放是以解放思想为思想基础的，这为我们期待已久的思想启蒙带来了很好的社会氛围,民主政治、自由经济、平等、自由、人权等西方观念在中国大地上又一次得到了广泛的传播。当我们看见人们知道用法律维护自己的权利时(虽然有时候这样做的成本很高)，看见普通百姓敢与政府对搏公堂时,我们可以说我们的思想启蒙在今天的中国已经取得了一定的成绩。但当我们看见“处女卖淫”、“大学生嫖娼”、“夫妻看黄碟”等事件频繁发生时，我们会为我们的沾沾自喜而感到惭愧。因为我们所期待的思想启蒙在中国才刚刚开始，还远未达到法治社会所需要的程度，我们的反法治本土资源还占据统治地位使我们的法治建设步履蹒跚。因此，我们要继续为法治而奋斗就首先要为思想启蒙而奋斗!
七． 结束语
正如苏力教授所言，我们的本土资源中反法治的成分是主要的，而我们在法律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，这也是为什么我们的法治建设走到今天并没有取得我们所期望的成功的原因之一。当我们社会的法律规避现象大量出现时苏力教授面对现实悲观失望了，面对反法治本土资源的强大阻力时，苏力教授妥协了，为了适应我们的本土资源而忘记了我们引进法治的初衷；忘记了法治是人类社会还没有出现柏拉图所说的理想中的人治出现之前在人类社会最理智，也是最理想的选择。如果我们讨论的这个前提得到承认，那么我们下一步所要探讨的就是如何实现法治，而不是如何顺应我们的本土资源的要回到曾经引起我们反思的人治。既然我们看到了我们的本土资源已经成为了我们法治建设的阻力源所在，我们就应当毫不忧郁的重构我们的本土资源，进行思想启蒙，而不是为了顺应我们的本土资源而放弃我们为追求一个更合理的社会制度而奋斗的理想。因为古往今来的无数先例已经证明，思想启蒙是一个民族、一个国家走上民主、自由、法治的思想前提！

注释:
（1）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
（2）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第9页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
(3): [美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第17页。
（4）F.博厄斯：《种族的纯洁》，载于《亚洲》第40期（1940年5月），第231页，转引于[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第6页。
（5）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，。
（6）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
（7）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
（8）：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿涛译，商务印书馆1997年版，第199页。转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。
（9）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，第294页。
(10): 汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，第346页。
(11):[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第132页。
（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the La/"。
(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第190-191页。
（22）：[英]卡尔.波普尔:《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。
（23）：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社。
（24）：刘存孝：《光绪三十一年》，中国文联出版社2000年版。

参考书目：
1.《西方法治主义的源与流》，汪太贤，法律出版社2001版。
2.《法治及其本土资源》，苏力，中国政法大学出版社。
3.《猜想与反驳》，[英]卡尔.波普尔，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版。
4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿诺斯，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版。
5.《哈耶克法律哲学研究》，邓正来，法律出版社2002年版。
论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念

人性与法治演讲范文

李伟迪 曾惠燕

人性化是2003年法治的焦点和亮点，但不同的声音也能时常听到，有些受害人及其亲属认为，对罪犯讲人性，就是对受害人的不公平，因为罪犯毫无人性地践踏受害人的权利；有些学者认为，人性应该是法治应有的品质，何必还需人性化？还有人耽心，人性化可能“化”掉法律的威力，因为法律的威力来自无情无私，而人性必须承认有
　情有私。显然，为推进我国的法治建设，必须研究法治与人性的关系。
首先，必须研究法治与人的关系。法治的调整对象是人的行为，规定的是人的权利和义务，维护的是人的秩序，追求的是人的发展，实现的动力是人的实践。法治的起点、终点、目标和手段都离不开人，抛开人的法治是不可想象的。法治的最终主体要素是自然人，因此，法学是人的科学，法治是人的实践，法学必须研究人，法治必须服务人，法治的终极价值目标是人的全面而自由的发展，法治是工具，人是目的，法治必须以人为本。
其次，必须研究法治属性与人性的关系。人的根本属性是人性，人性引导着人按人的生活方式生活着。人性是什么？古今中外众说纷纭。从理性具体看，基本人性是生存、尊严、名誉、亲情、合群、自由、发展等需求倾向。
基本人性普遍地存在，不以财产、地位、职业、宗教、文化、地理、种族等为根据。人的属性决定了法治的属性，前者是内容、目的、灵魂，后者是形式、手段、躯体。人为了塑造人性而立法，为了扶持人性而执法，为了修复人性而司法，为了发展人性而守法。弘扬人性的法是良法，压制人性的法是恶法。法治必须以人性为基础。
最后，必须研究法治与人权的关系。生存需要产生生存权，人有珍惜自己生命的权利，也有珍惜他人生命的义务。尊严和名誉需要产生人格权，人在任何情况下都有把自己看作人的权利，更有把他人看作人的义务。人有捍卫名誉的权利，也有尊重他人名誉的义务。亲情需要产生亲权，人有保护亲缘的义务，有享受亲情的权利。合群需要产生参与权，人都有参与社会生活的权利,也有接受他人的义务。自由需要产生自由权，人有自己的自由，不能妨碍他人的自由。发展需要产生发展权，自己要发展，他人也要发展；穷人要发展，富人也要发展。基本人性凝结成人的基本权利，就是人权。人权不可剥夺，只能作适当限制。
法治必须以人权为核心，尊重和保护人权是法治的底线。民主制度的确立，为人性法治的发展开辟了广阔的空间，但是，资本、市场等物质力量的异化可能扭曲人性，出现苏格拉底式的悲剧。因此，人性的种籽还得我们去播撒，人权的幼苗还得我们去哺育。
第一，培养人性化法律意识。医院拒救、有偿救人等，折射出生命意识的淡漠。尊重生命、关爱生命、珍惜生命应该成为人类活动的准则。
第二，构建人性化法律体系。宪法、行政许可法和道路交通安全法等的修订，是我国法律体系人性化的重要里程碑，但是还有一部分的法律条文有待人性化修订。
第三，构建以人性为指导、以人权为底线的执法方式。执法者必须怀着人性的理念，对执法过程中的细节、新问题和执法失误有一种人性的判断力，不至于出现执法的异化。
第四，司法要以人性的救济为最终目的，对被害人而言，其人性权利遭到损失，司法机关以公力去救济，恢复被害人的人性权利，这是人性的救济；对加害人而言，由于人性的裂变，所以作出了伤害他人人性权利的行为，司法机关强迫加害人承担法律责任，使其痛苦、反思、悔恨、自新，从而恢复人性，这也是人性的救济。
人性化的法治更有威信。作为执法者，从人性的角度，更容易与行政相对人取得共识，事半功倍。作为司法者，以人性救济为己任，他不仅发现了犯罪，而且发现了人性的病变，他作出的不仅是一纸判决，而且是修复人性的处方。作为罪犯，人性的根茎上最容易萌发谢罪的枝桠，真诚悔罪，这对受害人及其亲属的创伤也是一种抚慰。人性化法治在公民的自觉遵守中，在执法的督促中，在司法的救济中，在罪犯的悔罪中获得威信，得到实现。

浅论“法治”与“法律权威”演讲范文

[内容摘要] 党的十五大把依法治国提到党领导人民治理国家的基本方略的高度 ，党的十六大坚持了法治建设的方针路线。笔者认为，进行法治建设就必须对法治，尤其是当代意义上的法治的基本精神有所认识，同时，笔者认为，建设法治就必须树立法律的权威，而法律有权威本身就是对法治建设的保障，因此，本文尝试着从对“法治”和“法律权威”的阐释分析中，找到二者的契合点，对我国的法治建设进行一番理论探索。
[关键词] 法治、法律权威、亚里士多德、通性

法治是法律史上的一个经典概念，蕴涵隽永，然幽昧经年，即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。一百个法学家恐怕就有对“法治”的一百种解释。法治何以成为法学家乃至普通民众关注的热点，我想，正在于法治不光是现实中法律的实践，更承载着人们对良好有序的社会生活状态的追求，以及对法律应然状态的思考。
另一方面，法治若要成为一个值得讨论的话题，首先，它的内在基础——法律规范，必须是有权威的，法律若无权威，等于没有法律，甚至比没有法律更加糟糕，因为那意味着法律的尊严正在遭受践踏和蹂躏。没有人会服从会信任没有威势的法律，则更谈不上法治。因此，当法治观念渐入人心，让我们高扬法治旗帜，将其上升为治国方略的时候，我们有必要平心静气的想一想：法治究竟是什么？或者说，法治的内核和通性是什么？以及法律何以值得人们普遍服从？法律凭什么是权威的？法律的权威于法治有何意义？通过这些思考，或许有助于准确把握当前我国朝向法治的各种努力的历史与逻辑定位以及所处语境的特殊性，从而使我们的法治理论和实践皆有一个良好的起步。

一.什么是“法治”
“法治”，首先是一个历史概念，或者说，法治应该首先被看作人类的一项历史成就。如同“宪政”、“司法”等法律概念一样，“法治”也有自己的历史渊源，亦即是说，在不同历史阶段，在古今中外，“法治”有其不同层次的内涵表现。
在我国，“法治”一词为汉语所固有，源于春秋时期的儒法之争。在对待用什么理念治理国家时，儒家主张人治，即通过道德礼仪去感化人，国家的治理应由具有高尚道德的圣君、贤人通过德行去实现，而不能通过刑罚。因为那只会败坏人的品行，使之行为更加恶劣。儒家认为，“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”; “政者，正也，子帅以正，孰敢不正？”
与之相反，法家把法律看成“尺寸” 、“绳墨”、 “规矩”，主张用法律（主要指刑罚）来治理国家，让民众畏惧刑罚，从而指引民众的行为而不出格。“无规矩则不成方圆”，法家认为，“圣人之治国，不能恃人之为吾善也，而用其不得为非也。”因而，要“不务德而务法”，实行法治。
综观古代中国法律发展的历史，“法治”扮演的是与“人治”相对应的角色，其特点主要表现在：
第一，“法治”的主要品质是国家治理的工具，意即代表神意的天子用法律（刑罚）治理国家，在法律之上的是天子，是人，因此从根本上看亦然是“少数人之治”的人治。
第二，不管是儒家还是法家，不管是“德治”还是“法治”，其根本是要产生并置于统治阶级的意志之下，二者只是服务于天子的工具，而不可能真正做到“天子犯法，与庶民同罪”的“法律面前人人平等”的要求。
因此，“法治”在古代中国，其通意是指，以天子为核心的封建贵族阶级用掌握在其手中的法律，谕令等具有强制性的工具去统治国家及臣民，实现少数人意志的一种状态。
现代意义的“法治”之意，起源于西方。追寻法治的源头，应该从亚里士多德说起。在《政治学》里，他说：“若要由法律来统治，即是说要求由神明和理智来统治；若要求由一个人来统治，便不异于引狼入室。”这段话是针对他的老师柏拉图的治国理念提出的反驳。柏拉图认为，除非由哲学家成为国王，人类将永无宁日。他在其代表作《理想国》中力主“贤人政治”，极为蔑视法律的作用，认为不应将许多法律条文强加于“优秀的人”，如果需要什么规则，他们自己会发现的。只是在他的“贤人政治”的理想国方案失败后，他才在自己晚期著作中将法律成为“第二位最好的”，即退而求其次的选择。
亚里士多德反驳道，“人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲。”即是说，人治使政治混入了兽性的因素，因为一般人总不能消除兽欲。虽最好的贤人也难免有热忱，这就往往在执政时引起偏见。同时，他还主张，“法律的确不能完备无遗，不能写定一切细节，这些原可留待人们去审议。主张法治的人不想抹杀人们的智虑。他们就认为这种审议与其寄托一人，毋宁交给众人。”
亚里士多德的这些关于“法治”的主张，归纳起来主要有两个特点：
第一，国家的治理应该依托法律而非“贤人”，“人治”应该只是辅助和补充而非主导。他的这一主张，把“法治”和“人治”有机结合了起来，避免了“法律绝对论”和“法律万能论”的出现。
第二，法治之下的人治也该是“众人之治”，不是“多数人之治”，更不是“少数人之治”。只有这样才能避免“执政的偏见”，同时法律要体现众人的意志，因为“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神和理智的体现。”因此，他主张，即便是一个才德最高的人作为统治者的国家中，“一切政务还得以整部法律为依归，只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智。”与古代中国相对比，亚里士多德认为法律的权威源于众人的意志，并且民众必须服从法律，统治者从大处看是被纳入众人的意志下，在法律的规定范围内对民众发号施令，而古代中国,法律的权威建立在统治者的暴力之上,法的君主是天子,因此前者是从“法”为中心的国家治理，后者是以为中心的“法治”。在这些思想、主张为基础上，亚里士多德提出了法治论的第一个经典性论述，“法治应当优于人治”，即法治的定义是“众人之治”，进而，他提出，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”
这两个论述，在法治论上具有举足轻重的意义，是法治论的源头。在某种意义上，后人的研究皆脱根于此，而与之背道而弛的，必是对法治的错解。可谓源与流、根与枝的关系。
在对亚里士多德的这段经典发展完善过程中，主要有以下几种对法治内涵的认识：
第一，古罗马时期，西方的法治概念是以罗马法和诺曼法的历史文本为基础的。与其他法律传统形成鲜明对照并饶有趣味的是，罗马人和诺曼人乃是以那些重视操作而非耽于理想的法律实践者的视角和需要出发而走近法治的。在查士丁尼《国法大全》中，体现了对这样一种信念的强烈承诺：由法律而不是由专横的权力来提供私人纠纷解决方案的语境地，“万民……皆受法律和习惯的统治。”这确认了一个重要的政治理念：政治社会应该是一个法律社会。同样，诺曼人的法律制度也表现出对法治原则的喜好。1187年格兰维尔在总结亨利二世的法律变革时，以令状形式界定王室的司法管辖权的同时限制了这种管辖权，使“令状统治”富有法治的意味。70年后，布莱克顿在《论英格兰的法律与习惯》一书中，提出，国王有义务服从法律，因为国王处在上帝和法律之下。不是国王创造法律而是法律造就国王。
第二，欧洲中世纪时期。罗马人和诺曼人，丰富的法律语言和辉煌的司法成就不仅铸入中世纪欧洲教会法和世俗法的辉宏体系，而且被用来继续锻造关于法治的理想、原则和规则。
首先，教会和国家之间的权力关系尤其是司法管辖权关系的构造和维系必须而且只能诉诸法律的权威。教俗两种权力要想“和平共处”，只能通过对法治的共同承认，承认法律高于它们。
其次，在教会体系内部，教会法学院描述道：“教会是一个法治国，一个以法律为基础的国度”，因为“仁慈的上帝掌管着一个依照法律来统治的世界，赏罚分明。”《萨克森明镜》明示：“上帝自身即是法律，故法律为上帝所钟爱。”据此，人人有权利抵御国王的法官的违法判决。
这一时期的法治观念，对近代的当代资产阶级法治观产生了如下影响：
其一是法律至上。不管是任何人、任何势力都应该置身于法律的统治下。
其二是权力的制衡与分立。虽然这个时候的权力分立与制衡主要是就同一地域内不同的政治实体而非同一政治实体内各部分的关系而言的，但权力由此而分立，并发展出一套分权制衡的法律规则。更为重要的是，分权制衡及其规则有效地将权力的存在和运作置于法律之下。正是在这个意义上，后世把立法权、行政权、司法权的分立制衡当做法治的基本要求，甚至等同于法治本身。
第三，近代及当代的主要法治认识。19世纪的英国法学家戴雪通常被子视为近代西方法治理论的奠基人。他以已有的法治经验及体验为根据，第一次比较全面地阐述了法治概念。他指出，“法治”应该有三层含义：
首先，法治意味着，与专横权力的影响相对，人人皆受法律统治而不受任性统治。
其次，法治意味着法律面前的平等，人人皆须平等的服从普通法律和法院的管辖，无人可以凌驾于法律之上。
再次，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果，亦即，对个人自由与尊严的承认与保护应当在法律中得到充分体现，成为法律的内核和品质。
综观西方法治的演化史，我们可以从中大体总结出“法治“的一般概念为，法治是良好的法律及其体系制度在社会生活中调协、管理各个独立人以及各个不同的势力的运作状态，它既是动态概念，又是静态概念。
同时，我们可以从上述分析中，归纳出现代意义上的法治应该具备的一些基本品质，我称之为法治的要素或通性。

二．法治的通性
法治的通性，即法治的通常属性，是从法治经验和实践中抽括出来的法治应有的基本要素，是法律的特定品德的体现。
我们可以说法律具有强制性、规范性，这是法律与道德、宗教、政策相区别的一般特征，是法律之为法律的缘由。但是，不是所有的法律制度都具备法治这个特定品德。我们可以说我们需要法律，但这并不必然代表我们需要法治。
柏拉图说：“人类必须有法律并且遵守法律，否则他们的生活就像最野蛮的兽类一样。”但是，这并不妨碍他坚持人治。作为制度品德，法治相当于古人所说的“使法必行之法”。它不是一朝一夕养成的，也不是凭靠严格执法或“一断于法”就可以实现的。应该把遵循法律与遵循法治严格的区分开来。
因此，真正的法治就应该是其法律制度具备以下三个具体的特定品德，而也正是这些通性使法治成为必然之治。
1． 普遍的法律——法治的前提
法律的普遍性是指法律要有统一性，法律规范的制作、适用要有一般性。基于法律不可能包罗、涵盖所有情形，因此不能一事一法、一事一例。所以应该用高度抽象的技术手段提高规则调整的普遍程度。在现代法律中，作为母法、根本法的宪法在原则和规则的表述上尤其必须具备高度的抽象性、一般性，不能因事立法，因人设制。
另一方面，法规的使用在相同的情况必须得到相同的对待，如果一项命令：“为本法20条所管辖的一切人不得进入赌场”，那么，它就必须适用于受20条管辖的一切人和赌场，不能有特别的人和赌场享受特权。即是说，法律应该使用于普遍人，实现条文上的人人平等。
再者，法律制度应该具备统一性。此乃古人所谓“万事皆归于一，*皆准于法”。在此意义上，一国可以有两制或多制，但不能有两法或多法。一国之内可以有属于不同法系、不同语言、不同渊源、乃至不同政治性质的法律制度。但是，这些不同的法律制度在法理上严格说来都应该看作一法之下的两制或多制。
所以，一个相对成熟的法律体系是法治的前提，无论它是以法典为主导，还是以判例为主导。
2．法律为公众所知晓，同时为公众所遵循——“良法”的必备要件
富勒指出，“为了让规则的接受者知道他们被命令去做什么，命令必须是公开的、协调的、不矛盾的、清楚得足以明白的，而且不能改变过快；为了规则的接受者去做他们被命令去做的事情，命令必须是可预期的、不相矛盾或抵触的，并且在物理上、精神上或环境上不是对被命令的人来讲不可能遵循。”
具体分析说来，首先，法律必须是“公布”的，这是法律可循的前提。历史经验已经表明，将法律藏于官府的做法只会导致权势者借助法律的“神秘感”行人治之实。因此，法治的一个要素，必然是法律向公众公布，昭示天下，让民众知晓其内容，知道他们行为的指导要求，哪怕“百人里仅有一人去了解公布的法律，也足以说明法律必须公布。”此外，法律必须公布，晓之以民众还有两个原因：其一，人们通常不是因为直接了解法律而是因为仿效了解法律者的行为样式而守法，故少数人的法律知识可以间接的影响许多人的行为；其二，法律只有公布后才能由公众评价并约束其行为。正所谓“守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不乱法者也。”
其次，法律可被遵循还应具备以下品质：
第一，法律必须明确，无内在矛盾。知晓是遵循的前提，然则，法律本身的严密性是法律可依以及按照法律的要求正确行事的内在要求。否则就会“知而无所从”，其实质是对法治的破坏。法律明确是让受众正确认识和理解法律，法律无内在矛盾，则要求法律条文本身不自相矛盾以及几个法律之间应该尽量避免相互冲突。对于后者，公认的解决之道有诸如，“后法优于前法”、“特别法优于普通法”、“基本法优于派生法”等处理原则。
第二，法律稳定。这并不是否定法律应适应社会的发展和变动，及时的废，改，立。而是指频繁改变法律，会使民众感到难以学习和遵守。一方面破坏法律所应有的确定性、可预期性和权威性，另一方面则会造成社会的权势者通过法律侵害私人权利和公共利益。尤其是保持宪法的稳定对于一国的法治至关重要。
第三，法律可预期。即法律应不可溯及既往。因为，法律如果溯及既往，则意味着，你今天吃饭的行为至少在理论上存在着在某一天被法律规定为非法行径的危险。那么你还敢不敢再吃饭了？没有人能遵循溯及既往的法律，因其行动时该项法律并不存在。因此规则之存在须在时间上先于按规则审判的行为。
法律可预期性是支撑法治价值的一个较为关键的要素。如前所述，溯及既往必然会大破已然事实的时空性，导致秩序的颠覆。这显然与法治相违背。这样的法律也难逃“恶法”的罪名。因此，既不能制定也不能使用溯及既往的法律。即使不得不为，亦要慎重而为，不能违背法治之基本精神。
第四，法律本身应尽量正义以及切合实际。非正义的法律是否是法律，这是一个颇有争议的问题，但可以肯定的是“恶法”必不是构成法治的法律。因此，基于少数人意志的法律不是良好的法律，或者由少数人制定的代表大多数人意志的法律才是良法。
另一方面，法律的时效性要求法律必须与时俱进。一部法律在此时可能是“良好的”，但在彼时，它就可能演化为“恶劣的”。比如，国务院颁布的收容条例，在特定历史时期发挥了应有的作用，但于现今高速发展的中国社会，已经显现出了巨大的不适应，最终因孙志刚事件引发全国的广泛声讨而终被废止。可以说，废止本身就是中国法治建设的一个胜利。
此外，必须注意的一个问题是，良好的法律必须为众人所服从，所切实执行。正如前述，需要法制，不等于必然需要法治，众人不按良法的要求去做，良法就只能是束之高阁的一纸空文。因此，法律能有效的被遵循就要求法律必须有权威。
3．法律是有权威的——法治实现的保障
任何社会里的法律皆有权威，但权威的建立却可能是通过众人的心悦诚服，也可能是统治者的暴力为之。另一方面，权威的层次亦可高低，法律权威的地位应处几何，是高于诸如政府在内的各种势力还是低于某种势力。基于此的权威于法治有何意义，将在下面专门论述。

三．法治所要求的法律权威
显而易见，基于法治的要求，法律权威的建立应该体现其正义性，这是其内在要求。这一点主要表现为：
第一，自然法的观念与传统是法律权威的重要理念基础。自然法是西方历史上经久不衰的一种思想传统，它通常是指人类所共有的一整套权利和正义，往往与国家的“成文法”相对照。考文教授十分经典的概括了自然法的思想：“有某些关于权利和正义的特定原则，它们凭着自身内在的优越性而值得普遍遵行全然不用顾及那些支配共同体物质资源的人们的态度。这些原则并不是由人制定的；实际上，如果说它们不是先于神而存在的话，那么他们仍然表达了神的本性并以此来约束和控制神。它们存在于所有意志之外，但与理性本身却互相渗透融通。它们是永恒不变的。”而人定法基于人的理性限制以及社会的变化发展，总会有相互冲突、相互矛盾甚至不可调和的时候。因此，人们需要一种“永恒的”实在进行裁判。如果一部法律能基于这些自然法的先验规则制定，那无疑会受到人们的追捧。其中，诸如平等、自由、独立、尊严等理念正是自然法的组成。
第二，人们对法律、对法治的需要，从人性论的角度看，正是基于“人性恶”的预设。简单的说就是，人是靠不住的，人治是危险的。这既可能是一种事实判断，亦可能仅仅是一种假设。基于恶的、悲观的估计，使人们对统治者心存不信任，对其权力的膨胀和腐败有着深刻的警惕，由此设计出一套完整的权力制衡机制，要求政府置自身于代表众人意志的法律之下，从而树立法律高于政府的权威。
第三，法治的功能是决定法律权威的内在要求。法治应该是工具价值与实体价值的结合。
对于法治的工具价值，在波斯纳看来，其一，法治首先是法律秩序的一种管理功能，是一种程序框架，通过这种框架，法律结果更容易识别并用于取得其他政治目的的计算；其二，在维护法律秩序稳定的意义上，法治是一种“公共的善”。
只有法律能够切实的实现独立人、势力的权利，保证其履行义务，这样，法治才不会成为一种“道德”的号召。
在莱兹看来，法治还应具备如下实体价值：
其一，法治能够抑制专横的权力。
其二，法治使法律自身成为一个人计划的一个稳定、可靠的基础，即实现个人的自由。
其三，如果法律是尊重人类尊严的，那么就有必要谨循法治。尊重人意味着把人作为有能力计划和规设自己未来的个体来对待，因此，尊重人包括尊重他们的自治，尊重他们控制自己未来的权利。
莱兹把人的自由和尊严看作是法治的内核，事实的确如此，法治的终极目标其实是让社会中的每个人都能在一种实现自我价值的环境下有序的存在，因此，法治理当以人为本。我国刚刚通过的宪法修正案把尊重人权写入宪法，正是传达了这样的一个信息：社会主义法治社会依然要尊重人的基本权利。
在此意义上，法律的权威源于对自然法规则的趋近，对其它威势的制衡，对人的尊重。反过来，法律的权威也成为“法治”的应有之义是不能缺少的要素。
此外，我们还必须认识到，法律权威的建立必须具有两个外部条件。其一，必须有国家的强制力做保证。正如莱兹所说，“设若法治不过是良法之治，那么，在阐释法治的性质就是提出一套完整的社会哲学。可是，如果这样的话，法治这个词汇就会缺乏任何有用的功能。我们无需仅为昭示笃信善良当居优势而皈依法治。”因此，罗尔斯强调，“法律制度是公共规则的一种强制秩序。”；其二，就是要求按法律的规定严格行事。法律的正义、公平，归根到底要靠法律的实践，人的执法，守法来边为现实。如果当事人感受不到法律的公正，那么法律的权威岂不就是纸上谈兵，没有任何实际意义了吗。
综上所述，我们可以得出这样的认识“法律权威是法治的内在应有品德，是实现法治的保障，同时，树立法律至上的权威，不仅是法治追求的目标，甚至其追求过程就是动态的法治表现，其结果正是静态的法治之体现。
四．结语
法治之所以是法学上的奇葩，其魅力所在正是它自身本就是充满悖论和陷阱，任何对它的解释，天然的就存在模糊与含混之处。
比如，纵观古今西方法治发展对法治都力图做到某种超然，贯穿的一条主线就是，法律应体现众人之意志，法律应高于一切实体。但是，法律的制定只可能是由少数人制定，按阶级意志论，法律只能体现统治阶级的意志，同时，要把法律置于统治者之上，这本身就是一个悖论，另外，既然法律是“众人之意志体现”，那么为什么还要借助统治者的强力对它进行保障和强制施行，要求众人遵守？
其实，这样的矛盾不一而足的充斥于法治本身。
对此，莱兹认为，由于法律不可避免的存在着某些模糊之处，完全符合法治是不可能的；由于某些受控制的行政自由裁量权尚受青睐，最大限度地符合法治也是不受欢迎的。因此，符合法治只能是一个度的问题。
这一点对我们解决党与法的关系，以及如何把握法治的程度提供了借鉴。
党的领导最基本之处是执政，因此我国的依法治国就表现为：“广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务……”
因此，法律是党的意志的体现。按照前述法治的“众人之治”原则，党应该把自己的行为置身于法律之下，因为，法律本就是党的意志体现，严格依法办事，作到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，则必然会树立法的权威，同时，在完善法制建设时，法律应该尽可能广泛的囊括对民众的权利义务的设置，这也是我们党作为中华民族先锋队的党性所要求的，也只有在法律里体现对人民的关爱，法律才会成为“良法”，党才能真正作到代表最广大人民的根本利益。
另一方面，基于法治的“度”的问题，我们不能排斥除法律外的政策、政令等其他规范，因为这本身就是“法律万能论”的错误表现。因此，在我们的法制没有尽善尽美的今天，我们依然有必要以政策和政令为治国手段的补充，既不能“以党代法”，更不能“以法代党”。两者本就该相辅相成，有机统一。
法治的争论还会继续，让我们在把握现代意义的法治的一般要义的基础上，果敢的扬帆起航，在探索依法治国的道路上勇敢前进！

[参考文献]
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浅论“法治”与“法律权威”

中国法治的过去与未来演讲范文

《法学》杂志1997年第8期
一、中国百年法治的反思　
　中国法治，当然是指近现代意义上的法治，其起点，学术界有不同的见解。有的认为在1895年，有的认为在1898年，还有的认为在1901年。笔者认为，中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895－1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间也并不为过。其实，历史的真实也大体如此。在1895年，面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国，以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书，掀起了民众的变法维新运动。这实际上是中国民众法治之梦的开篇，是中国启动法治建设的准备。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日，当时也仅仅是不得已而为之，远没有在中国实现现代“法治”的明确意识，但其确实应被视为中国政治当局（官方）谋求法治的朦胧开端。1901年，中国清政府发布了“变法自强”的上谕，拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规。开创了与世界先发达国家类同的六法体系，在中国法治化的漫漫征程上迈开第一步。反观百年的法治之路，笔者认为，法治发展在我国是：有制度移植，少社会根基；有机械模仿，无整体共进；有先锋引导，少民众基础。
（一）有制度移植，少社会根基从清末的法律改革以来，中国的法治发展可以说都有相当大程度的制度移植。在本世纪初的前十年，清王朝所进行的制宪修律活动，基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架（宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法），甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法，但又抄的“犹豫不决”，乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立法，应当认为是较有成效的。其《宪法草案》（五五宪草）、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行，为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党统治的一面，同时也还有继承中国法律传统，吸收西方先发达国家立法成果，实现中国法治（国民党政权所追求的法治）的另一面。其后，国民党政府法治的发展概莫能出其左右。
从清末到国民党统治在大陆的结束为止，应当说，中国向西方移植的法律法规已经不少了，而且经历了至少半个世纪，为什么在中国还未建立起真正的法治呢？
笔者认为，真正法治的建立，是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的顺理成章的结果，而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。中国之所以长期未能建立起真正的法治，关建就在于，当时的中国缺乏建设法治的社会根基。从经济上看，中国的经济一直是农业经济、自然经济，而不是作为法治基础的民主政治；从文化上看，中国的封建文化，集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁，民主、自由、平等等的社会文化尚未形成，而现代法治却是以民主、自由、平等等为文化、思想基础的。　
　（二）有机械模仿，无整体共进　
　在长达近一个世纪的历史过程中，中国本着师夷自强、与万国同制，赶上先发达国家的理念，谒力学习西方列强。或是在法律规范上抄袭，或是在法治组织上模仿，不一而足，但终未能建立起中国先进分子所期望的那种法治。这又是为什么？
笔者认为，法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体；是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展，都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程，是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统，不是简单的机械仿就可以建立的。通观中国近百年的法治建设不能不说，缺乏整体共进，是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。
（三）有先锋引导，少民众基础　
　中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史可以作两段来分析。
前50年（1949年前），中国法治的发展基本上是“以学为先，以官为主”的。在中国法治建设之初，首先是由康有为、梁启超、文廷式等学者率先倡导，继而为君主所看中的。然而真正从事法治建设的并不是学者。因为中国学者无权从事法制改革，无权将西方的法律制度引入中国。当时的官方亦无今日的“西化”之累，他们可以大胆地“西化”。法治，应当说是西风东渐的。没有官方参与，封建的法制改革根本就无法进行。“以学为先，以官为主”的模式一直延续到国民党统治在大陆的结束。
后50年（1949年）又可以分作两部来考察。在前期的近30年（1949－1978年）的时间中，可以说是“以学为主，以官为否”，意即，主张“法治”的基本上是学者，而“官方”则基本上是否定法治的。在后期近20年的时间中，可以说是“以学为先，官学互动”。主要表现在，在本世纪的80年代初，中国的法学家们就已公开而较深入地研究、探讨了现代法治，并且历久不衰，千方百计地通过为国家领导人上法制课等形式，引导国宵领导人实行“法治”。这对于国家领导人主张法治，并把“依法治国，建设社会主义法制国家”作为目标写进国家和社会发展规划中去，起到了不容匆忙忽视的重要作用。其间，如果没有学者的先导固然不行，如果仅有学者的先导而无领导的互动，仍将是十分困难。然而，在除今而外的漫长历史中，中国法治竟然未能在这些先锋的引导下顺利建立，原因何在？
在笔者看来，一个根本的原因就是：缺乏民众基础。在近百年的法治发展过程中，法治似乎并没有成为中国民众的心理要求。在长期的封建法制思想的影响下，中国民众所拥有的仅是中国传统的明君思想和清官期望。民主未能成为民众的普遍追求。至于自由、平等等不是缺乏就是畸形。自由被无政府主义所取代，平等被平均主义所等同。面对非法，人们首先是忍受，其次是考虑以非对非，再次是寄希望于明君与清官。民众自己缺乏法治意识，也必然不会对社会提出法治要求。中国的法治，往往是中国先进分子的理想，而不是社会整体的期望。所以，笔者认为，中国近百年法治建设的未能成功，在很大程度上都缘于中国的法治理想缺乏民众基础。仅靠社会的优秀分子，无论这些优秀分子是多么优秀，要建立起以社会状态存在的法治，也是绝无可能的。
二、中国现实法治的基本构架现在，依法治国，建设社会主义法制国家已成为我国社会的发展目标。建设社会主义法治是摆在我们面前的历史重任。面对这样一个前所未有的历史时代，我们没有任何理由止步不前。然而我们今天又是否能取得成功？与历史的遗憾相较，我们又何以能取得成功？这关键在于：我们今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力，其关键和核心何在，目标与途径为何？

（一）中国法治的基础与动力　
　笔者认为，中国法治的基础和动力在于经济的市场化，政治的民主化，以及意识的科学化。
从上面的分析也可以看到，中国法治建设之所以如此迟滞，这与中国经济的非市场化（自然经济），政治的非民主化（专制集权），意识的非科学化（教条主义等）有着必然的联系。然而，历史发展到今天，情况早已今非昔比。中国市场经济不断发展，市场经济体制逐步形成，经济的市场化已成为不可阻挡的历史潮流。经济的市场化必然要求政治的民主化，并推动政治的民主化。目前中国政治体制改革正待深入，政治民主得到了进一步的发扬，民主政治体制正在形成之中，政治民主化的进程不断加快。作为经济市场化、政治民主化的前提和结果的思想意识，也愈益科学化。这些不仅是法治建设的基础，而且是法治建设的动力，必将推动中国法治以前所未有的速度和状况向前发展。
（二）中国法治的关键与核心中国法治的关键在什么地方，不同的学者也许有不同的看法。有的学者认为，中国法治的关键在司法。笔者认为，中国法治的关键并不在司法，而在政治的法治化。政治的法治化，包括政治体制的法治化，法治权力的法治化，政治组织的法治化和政治行为的法治化。政治的法治化关系着中国法治的存亡。政治组织法治化中，最根本的是我们党和党领导下的政府的法治化。这是我国法治成败的关键所在。党和政府必须在法治上率先垂范。所以研究并解决好党和法的关系、政府和法的关系，是我国法治建设中的根本任务之一。
中国法治的核心是什么？学者们也有不同的看法，有的认为在立法，有的认为在法律监督。笔者认为，中国法治的核心在于司法的法治化。在司法法治化剖剖问题上，我们目前法治建设的最大的难题是我们的司法干部队伍素质太低，严重阻碍了法治发展的进程。一些司法官员，甚至成为了中国法治建设的破坏力量。我们党和国家一再要求严肃吏治，实际上最应当严肃的首先是我们的司法干部。因为，如果我们的司法干部是好的其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外地受到制裁而遏止。而司法官员的腐败却可以令我们束手无策。整肃司法干部队伍，在目前必须而唯一的途径，只能是“清源治流”。对那些道德素质低下、法律修养浅薄的人，不论他来头如何，都必须予以坚决堵住。再也不能让那些无德无能之徒混入司法队伍。对那些已置身司法干部队伍的无德、无学、无术之辈，必须予以坚决的扫地出门。中国人民的百年梦想绝不能败坏在他们的手里。
（三）中国法治的目标与途径　
　中国法治的目标建立社会主义的法制国家，建成真正的社会主义法治。这种法治是立法、执法、守法、法律监督有机协调的法治；是法治原则、法治制度、法治组织、法治观念和法治过程一体共振的法治；是法治内在统一，并与社会政治、经济、文化等外在协调的法治。是一种呈社会总体态势的，以社会总体状态存在的法治。
中国法治建设的途径，可以从不同的角度予以描述。
笔者认为，它有一个“提倡依法办事──主张依法治国──实现理想法治”的过程。作为第一个阶段的“提倡依法办事”，它是泛义的，一是不管法是否是民主的良法；二是不强调对权力的特别约束。要说这是法治，这仅仅是法律制度意义一法制，是法治的初步阶段。作为第二个阶段的“主张依法治国”，它是不明晰的，一是这里的法依然有一个是否是民主之良法的问题；二是“主张”的动机并非都意在法治，相当多的领导干部都还局限在“治国”、“治省”、“治市”，最终在“治民”上。作为第三个阶段的法治，才进入真正的法治阶段，法治的真谛才为社会所理解并为社会所实现。在笔者看来，我国正处在从第一个阶段向第二个阶段转换的历史区间。
笔者认为，中国法治有一个“党治──国治──法治”的过程。第一个阶段即是在党的领导下依法办事，党直接领导立法、执法、司法、法律监督等各项法制建设工作。党直接居于国家之上，指挥国家的法律活动。第二个阶段是将党的意志依法程序变化为国家意志，由国家来负责立法、执法、司法、法律监督等各项法治建设事宜。国家的权力较少受到法律的约束，国家也难免作出违法违宪的行为。第三个阶段，国家也得依法办事，而且必须首先依法办事。这个阶段不是不要党的领导，而是党的领导愈加成熟，愈加能运用法律的手段管理国家和社会事务，更能反映人民的呼声，更能得到人民群众的拥护。这个阶段也不是不要国家，而是国家变得更加成熟，它在主导法治的同时，本身就是法治的楷模。在笔者看来，我国目前正处由第一个阶段向第二个阶段转换的历史时期。
三、中国法治发展的历史进程
我国正在进行的法治建设，也就是市场经济下的法治建设。它已经经历了怎样的历史阶段，还将怎样发展，现在我们处在怎样的历史环节，这些都是我国法学界正在思考的问题。笔者认为，我国市场经济下的法治建设已经经过了准备、起步，正处于从起步走向形成之间，必将由形成走向完善。
（一）准备（1978──1993年）
我国法治建设开始准备的时间，也许可以定在1949年中华人民共和国成立时，也许可以定在1976年“文化大革命”结束，或1978年12月党的十一届三中全会。
笔者认为，应当确定在1978年3月我国1978年宪法的公布。因为法治准备的开始应当以足以代表法治萌动的根本性法律的产生作为标志。1978年宪法明确了我国新时期的总任务是实现四个现代化，强调了必须发杨社会主义民主和加强社会主义法制。1978年宪法的这一特征，不能表明其已经开始了社会主义法治建设，但是它为社会主义法治作出了经济、政治、法制三方面的准备。
随后，到1978年12月，中国共产党第十一届三中全会召开，社会主义法治的准备得到了党的政策的升华。这次会议制定了以经济建设为中心的政治路线，果断地停止了“阶级斗争为纲”的口号，作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策；提出了健全社会主义法制和加强社会主义民主的方针。中共党史誉之为“开创社会主义现代化建设新局面的伟大起点”。这交会议使社会主义的准备阶段被进一步确立。
1982年宪法及其1988年宪法修正案就是这一准备阶段法治发展状况的标志。从经济制度的角度看，它为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这部宪法它从根本大法的角度确立了这国社会主义初级阶段的基本路线为“一个中心，两个基本点”。规定了我国社会主义经济制度的特征为，以生产资料公有制为主体，多种经济成分并存；以按劳分配为主体，多种分配形式并存。与此相适应，它还具体确认了城乡劳动者个体经济、私营经济和外资经济在这国经济体制在的一位和作用。从政治制度的角度看，它也为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这部宪法扩大了全国人民代表大会常务委员会的职权与组织，加强了人民代表大会制度；赋予了省级人大及其常设机构的地方性法规制定权；规定了国家领导人的任期制和限任制，等等。
从1978年 3月开始准备，到1993年开始起步，中国社会主义法治的准备阶段历时15年整。
（二）起步（1993──2010年）
中国社会主义法治建设的起步点在哪里，也许可以将其确定在1993年11月党的十四届三中全会；也许可以将其确定在1993年
3月第八届全国人民代表大会第一次会议《中华人民共和国宪法修正案》的产生。笔者认为，将其确定在1993年
3月的宪法修正案公布为宜。因为没有这一修正案，中国社会还不能说就开始了真正的法治──市场经济下的法治建设。这一修正案将宪法原有第15条关于计划经济的规定，修改为“国家实行社会主义市场经济”，“国家加强经济立法，完善宏观调控”，“国家作法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”。从而启动了中国市场经济及其发展中的法治建设。1993年11月中国共产党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》从党的政策上进一步深化了上述宪法修正案。它明确提出要建设社会主义市场经济体制，要高度重视社会主义市场经济建设中的法制建设。它指出，“社会主义市场经济的建立与完善，必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设，做到改革开放与法制建设的统一，学会运用法律手段管理经济。法制建设的目标是：遵循宪法规定的原则，加快经济立法，进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律，本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系；改革、完善司法制度和行政执法机制，提高司法和行政执法水平；建立健全执法监督机制和法律服务机构，深入开展法制教育，提高全社会的法律意识和法制观念。”
在法治建设起步后的1996年，第八届全国人民代表大会第四次会议制定的国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标，明确指出，到下世纪初要初步建立社会主义法治国家。中国共产党的十四届六中全会通过的《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》又再一次肯定了依法治国，建设社会主义法制国家的社会理想。党的国家领导人认识到并明确指出：加强社会主义法制建设，依法治国，是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要方针（见《人民日报》1996年2月9日）。法治的目标意义更加突出。
（三）形成及其完善（2010年──）
中国社会主义法治将于何时形成，这是中国法学和法律工作者乃至整个中国社会都十分关心的重要问题之一。要确定其形成的时间表，并不是一件容易的事情。要列出绝对准确的时间表甚至根本就不可能。因为法治发展的进程要受多种因素的制约。一个偶然的重大因素甚至可以使法治发展受阻或搁浅。笔者所拟的2010年这一时间，是以我国目前的法治状况、可能的正常速度、市场经济发展预期进程，以及我们党和国家的社会发展目标来确定的。实际上只能说是一个计划中的时间表，其实际状况如何，还有待历史发展予以说明。
社会主义法治形成以后，还有一个长期的发展完善过程。这个过程与社会主义社会并存，并在社会主义社会在不断重复“从相对的不完善到新的再完善”的过程，直至发展到社会主义社会的最高阶段──共产主义社会的全面建立。随着共产主义社会的来临，社会主义法治也就辉煌而终。

（作者单位：西南政法大学）
中国法治的过去与未来

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