更应关注“廉政保证金”制度实施中的公正演讲范文。
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备受社会各界瞩目的公务员“廉政保证金”制度，将在浙江省杭州市下城区和宁波市慈溪市率先进行试点。据记者得到的最新消息显示，杭州市下城区已将有关方案送交杭州市纪委最后核审，如果不出意外，将于明年1月1日起正式实施。（《现代金报》12月13日）
“廉政保证金”制度其实不仅在浙江省准备推行，江苏省早就在探索这一制度，去年12月10日，作为试点单位的南京秦淮区公安分局的510名民警都拿到了一张“廉洁从警退休金个人账户查询卡”。根据南京市公安局党委的部署，秦淮区公安分局在区委区政府的支持下，筹集200万元作为启动资金，率先推行民警廉洁从警退休金制度。而在今年7月份，云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院也在开始在全院实行廉政保证金制度，由每位法官和干警每月交纳100元作为廉政保证金，单位配套不低于个人所交数额作为单位廉政保证金专项资金。这种制度的推行，引起了社会上强烈的争议，有人认为，“廉政保证金”制度不能产生多少对想腐败的公务员进行的震慑力量和推动其改恶向善的鼓舞力量，根本无法遏制腐败。但笔者认为，“廉政保证金”制度的推行者初衷就不是仅仅指望依靠用其来遏制腐败，而是在于作为一种遏制腐败的补充手段，使公务员增加可期待利益来减少腐败的动机，从这个意义上讲，这种制度有一定的可取价值。
在这种各地都在探索实行“廉政保证金”制度的情形下，笔者认为我们还要将关注的目光更多地从是否要实行这种制度的讨论转到如何保证公正地实行这种制度上来。
首先，是程序上的公正，就是在实行这一制度的程序上要如何尽可能做到科学性和民主性。这就要求有关部门在制定这一制度时，必须举行听证会，听取有关利害关系人和社会公众的意见，不能凭自己拍拍脑袋行事。要听取意见的首先是公务员，因为现在许多地方的做法是“廉政保证金”要从公务员的每月工资中提取一部份，那么这种制度就可能影响公务员利益，就得听取他们的意见。要听取意见的还有社会公众的代表，因为“廉政保证金”制度的实施无一例外都要财政出钱，要么是全额出，要么是部份出，而财政的钱是来自纳税人，社会公众对于财政该不该出这笔钱，出多少钱有权发言。最后，有关专家学者的意见也应当听取，以增加有关部门在作出这一决策的科学性和可行性。
其次，是实体上的公正，就是保证金怎么出、谁来出、出多少，才算合理和公平，才能实现多方利益的平衡，让参与的各方更能心服。“廉政保证金”可能有多种出处，如财政全额出、财政出部份结合个人出部份或个人全额出等等。浙江省宁波慈溪市探索中的的做法是保证金全部由财政支出，公务员个人不负担费用，这种做法笔者认为不妥，因为钱都是财政来出就不能对公务员起到惩戒的作用。当然，保证金都由公务员出也不妥当，因为这样也没有起到一种鼓励廉洁的导向。相比之下，笔者认为，浙江省杭州市下城区的做法比较妥当，保证金主要以公务员个人负担为主，单位则按照一定系数贴补，个人负担部分以及单位贴补的系数是按照工龄、行政职级等因素来确定，并不固定。这样既不给财政带来过多的负担，同时对不廉洁的公务员将扣除其本身的收入给予一定的惩罚，也给廉洁的公务员一定财政补贴的鼓励，也能让社会公众更为信服。
“廉政保证金”制度只有在准备实施时，就在实体和程序上做到公平、公正，才能得到公众和公务员的支持，才能保证这项制度得以顺利地推行。
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金朝诉讼审判制度论略演讲范文
金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。
一、诉讼制度
金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。
中央监察机关御史台，又称"宪台"，是"察官吏非违，正下民冤枉"的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫"掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。"(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉："朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。"
(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗"敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之"；后又诏御史台："卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。"(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避"；又谓宰臣："监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。"章宗泰和八年（1208年）定制："事有失纠察者，以怠慢治罪"。贞
四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定："凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。"兴定元年（1218年）宣宗修定"监察御史失察法"；兴定五年（1221年）又"更定监察御史违犯的决法"，使御史失职违法的责任制度化。
有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间,御史大夫（从二品）张汝霖"坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）"。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗"敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，"(
《金史》卷一0《章宗二》)等等。
由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为"天子耳目"，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰："汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵"。(
《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）"制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰："监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶"。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨
受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等："监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！"⑧
另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为"忠直之臣"的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，"弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言"。尽管"当路者忌之"，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，"弹劾无所挠"。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震"以法劾之"。程震上奏宣宗的弹劾状指出："荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。"将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令"出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人"。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。
金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）"陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。"尚书省审议后认为"久恐滋弊"，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰"朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。"(11)正式创设提刑司。不久，章宗又"制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人"，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。
提刑司"专纠察黜陟，号为外台"，(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定"提刑司所掌三十二条"，明昌三年又定"提刑司条制"8其具体内容虽然史佚其详，但从其它史料可知，纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏："比以军须、随路赋调，司县不度缓急，促期征敛，使民费及数倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。"(14)
承安四年，章宗改提刑司为按察使司，进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员，掌"审察刑狱，照刷案牍，纠察滥官污吏豪猾之人,私盐酒曲并应禁之事，兼劝农桑，与副使、签事更出巡案。"(15)如承安五年，刑部员外郎马复奏："外官尚苛刻者不遵《铜杖式》，辄用大杖，多致人死。"章宗"诏令按察司纠劾黜之"(16)等。
按察司官员渎职违法，亦须负法律责任。章宗泰和四年诏："诸按察司体访不实，辄加纠劾者，从故出入人罪论，仍勒停。若事涉私曲，各从本法。"(17)
泰和八年，诸路按察使司改称按察转运司，成为地方上权力最重的官署，既是执法机关，又握有财政经济大权。贞
三年（1215年）宣宗诏罢按察转运司。从此，金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务，由朝廷派遣监察御史办理。
金代重视地方监察机构的建置，赋予其纠劾、检控官吏渎职犯罪的重任，在深层次上，主要是少数民族统治者置身广袤的中华大地，面对具有较高文明程度的华夏各族人民，深感力不从心，基于强化地方监控的需要而为之；当然，也有肃清官常，惩治奸邪贪秽，以维护地方安定的目的。其后，蒙元统治者报着同样心态，对地方监察官格外倚重，在各地分设行御史台和肃政廉访使司，编织了一道道严密的监控网络。
此外，金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令："自今官长不法，其僚佐不能纠正又不言上者，并坐之"，(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。
在封建时代，皇帝对可能危及皇权,觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官，职司管理王府事务，监视亲王及其家人的活动，纠举其违法犯罪行为等。大定十二年，世宗召见诸王府长史谕之曰："朕选汝等，正欲劝导诸王，使之为善。如诸王所为有所未善，当力陈之，尚或不从，则具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。"(19)明昌元年章宗又敕定"亲王家人有犯，其长史，府椽失察、故纵罪"，(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结，共谋不轨。明昌六年，章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案，就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑"因防禁严密，语涉不道"(21)而提起诉讼的。在审理过程中，进而牵涉到永中及其第二子神徒门，发现他们亦有"不逊"、"怨谤"之辞。章宗遂据此赐永中死，将阿离合懑和神徒门弃市。
另一方面，金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法，而受到处罚的事例，亦屡见不鲜。
告诉，即诉讼案件当事人及其家属，以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降，华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念，均规定有亲属相为隐的诉讼原则，凡一定范围的亲属，犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时，得互相容隐，告者反而有罪。金律则不然，听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间，大兴府（今北京市）民赵无事"带酒乱言，"法当死，其父赵千捕之而告官府。赵千"大义灭亲"之举受到世宗赞许："为父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚难，可特减（赵无事）死一等。"(22)若依唐宋律典之规定，赵千的行为，已构成犯罪："诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。"(23)据此，父告子乃为告期亲卑幼，应杖六十。
二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令，弃置不行，听任以至纵容奴婢告主，并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代，奴婢告主的事件层出不穷，上自亲王，下至黎庶，因被家奴告发而陷于囹圄，以致丢官卸爵，身首异处者，不乏其人。
太宗时，卫州汲县（今河南汲县）人陈光的家奴"谋良不可"，告发陈光与贼杀人，致使陈光"系狱，榜掠不胜，因自诬服"。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府，才获得赦免。海陵王时，昭义军节度使肖仲宣家奴"告其主怨谤""。(25)因肖仲宣政绩颇佳，深得海陵王信任，才免于缧绁之辱。海陵王之弟，西京留守完颜衮（又名蒲家）素为其兄猜忌，"尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上变告之，言与（西京兵马总管）谟卢瓦等谋反，尝召日者问天命"，(26)经御史台和刑部会同审理，查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斩之于市。梁王兀术之子完颜亨（又名孛迭），封芮王，历任中京、东京留守，先后两次被家奴告发，最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门"考验无状"，却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通，事泄遭训斥，遂怀恨于心，总想伺机"告亨谋逆"。后果然借故"诬亨欲因间剌海陵"，(27)致使完颜亨被捕下狱，不久惨死狱中。参知政事韩
的家奴告其主"以马资送叛人出境"。有司考之无状，以该奴归还韩 。韩
待之如初，曰："奴诬主人以罪，求为良耳，何足怪哉"。(28)大定时，海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其"当为天子"，司天张友直亦云其"当大贵"。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后，完颜和尚等伏诛。章宗时，镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言："我得天下，子为大王，以尔为妃"，(30)导致永中被朝廷赐死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒单恭之妾忽挞，告正室、太祖长公主兀鲁"语涉怨望"。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。
金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定，在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期，就有"父子将狱，是无上下也"，"君臣、父子无狱讼"(31)的教条。秦律设定"子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听"之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立"亲亲得相首匿"原则，卑幼告尊长乃"干名犯义"行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之"斗讼律"更明确规定："诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等"。《疏议》曰："谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年"。《大元通制》亦载："诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之"；"诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七"；"诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等"；"诸教令……奴告主者，各减告者罪一等"。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入"干名犯义"门："诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年"。"若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等"。(34)《大清律例》所附"条例"，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定："凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪"，"凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。"(35)
可见，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深层次上，是女真游牧部族人际关系相对平等的传统，与中原法律基于儒家的伦常观念的"同居相为隐"原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下，传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境，战乱频仍，政局动荡。统治集团内部派系林立，权力倾轧剧烈，仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向，防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝，其中兄终弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相继者二帝，其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。"法统"不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感，为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。 鼓励告奸是防止皇权旁落，消弥反叛，巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处，对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为，无疑有助于及时打击犯罪活动，防范反对派势力的不轨图谋。此外，金朝还实行"保伍连坐法"，强制邻里告奸。如泰和六年（1206年），章宗"以旧定保伍法，有司灭裂不行。其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。"(36)
当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因"所诉有妄，笞二十"。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷"考验无状，遵坐诛"(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥"寄书其父谋反，并以其书上之"。世宗览书曰："此诬也，止讯告者"(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。
投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决："彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。"(40)
金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳
之诉求，并告之，若再行起诉，"法当诉于本贯"，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。
然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。"都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。"监察御史张景仁劾奏元忠"辄断六品官，无人臣礼。"世宗对此予以嘉许："卿劾奏甚当"，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰："监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！"(41)
二、审判制度
（一）《州县官听讼条约》
金代州县官权力较重，各类诉讼案件，"州县官各许专决"(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。
有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）"素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。"(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，"郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。"(44)淄州（今山东淄博市）"剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至"，负责审理此案的同知军州事石抹元"亟命杖杀之，阖郡称快。"(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。
海陵王时，某地以"党人相结欲反"为由，收捕田赡等下狱，"且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状"(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。"与其家奴并加榜掠，皆不伏"。海陵王遂派人将其残杀于囚所。"亨比至死，不胜痛楚，声达于外。"海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰："尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死"(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，"掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得"。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出："棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！"(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。
世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好"有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。"后老妪"得其妇于所私者"(49)，此冤狱才真相大白。
承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况："州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。"鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，"违者按察司纠之"(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。
到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗："今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。"(51)
（二）大理寺审判案件的期限。
金律限定：大理寺断狱，"决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。"(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然"法有程限，而辄违之"，办案拖沓，"以致事多滞留"。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任："比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？"并敕令尚书省："凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！"(53)以期提高司法机关的办事效率。
三、判决的执行
（一）笞杖刑的执行
笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了"的决"的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，"法官但犯皆的决"另一项诏制规定："职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。"(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加"的决"之例，尚不多见。"定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。"(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因"监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄"，将移刺保殴伤，被"的决五十"。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。"诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁"，特别是专司缉私职责的"巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。"(57)
到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定"的决"。时任参知政事的张行信曾提到："今法，职官论罪，多从的决"；并上疏宣宗，对当时"监察御史多被的决"的状况表示异议，认为"无问事之大小，情之轻重，一概的决"(58)，太过分了。
宣宗贞
四年（1216年）诏定："若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖"；监察官"若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。"(59)
法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。
施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又"以脊近心腹"，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。
（二）徒刑的执行
金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。"杖无大小，止以荆决臀。"(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，"掌监造军器，兼管徒囚，判院事"，设牢长掌"监管囚徒及差设牢子。"(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚"拘役之处，逐州有之，曰都作院"(62)。"随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之"(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。"所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。"（11）
此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及"家无兼丁"者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。
（三）死刑的执行
金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏："立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。"(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省："刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。"(②《金史》卷一0《章宗二》)
四、监狱管理制度
金初拘押人犯的场所比较简陋："其狱，掘地数丈，置囚于其中。"(《历代小史》卷六二《金志》) 太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令"诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能，并非执行刑罚的场所，而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员，不少是未决人犯或已决而待执行的罪囚。
金入主中原建立比较稳定的统治后，在中央和地方普遍设置了较为正规的监狱。中央监狱设于御史台，由御史大夫的属官狱丞（从九品职）管理。如世宗时，将陵县（今山东德州市）主簿高德温"大收税户米，逮御史狱。"(《金史》卷一0七《高汝砺传》)
地方监狱设于各京府、节镇、州县。提控狱囚的职官为司狱。诸京留守司和诸节镇的司狱为正八品职，而其余官署的司狱为正九品职。司狱的属吏有司吏一人，公使二人，典狱二人。典狱掌"防守狱囚门禁启闭之事"，其下有狱子具体执行"防守罪囚"事务。为了加强监狱管理，大定十一年，世宗诏令："应司狱廨舍须近狱安置，囚禁之事常亲提控，其狱卒必选年深而信实者轮直。"(《金史》卷七《世宗上》)
监狱管理立法也日渐完善。泰和元年，朝廷将建国以来的狱政管理法令加以整理，汇编成《狱官令》一百零六条，列入《泰和律令》予以颁行。此外，金朝还沿袭华夏历代王朝传统的"录囚"之制，随时派遣审录官巡视各地监狱，讯察狱囚，平反冤案，决遣淹滞，施行宽赦，借以标榜仁政。世宗大定十二年制："禁审录官以宴饮废公务"(
《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年诏："朝廷每岁再遣审录官，本以为民伸冤滞也，而所遣多不尽心，但文具而已。审录之官，非止理问重刑，凡诉讼案牍，皆当阅实事非，囚徒不应囚系则当释放，官吏之罪即以状闻，失纠察者严加惩断，不以赎论。"(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，"以久旱……遣使审系囚，理冤狱。"(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗贞
四年敕令"参知政事李革审决京师冤狱"；兴定二年（1218年）"诏诸郡录囚官，凡坐军期者皆奏谳"；兴定四年又"敕有司阅狱，杂犯死罪以下皆释之。"(《金史》卷一六《宣宗下》)
①《金史》卷八《世宗中》
②《金史》卷七三《守能传》
③《金史》卷五四《选举四》
④《金史》卷一0六《术虎高琪传》
⑤《金史》卷一六《宣宗下》
⑥⑧《金史》卷四五《刑志》
⑦《金史》卷九五《董师中传》
⑨《金史》卷八四《高桢传》
⑩《金史》卷一一0《程震传》
(11)《金史》卷七三《宗雄传》
(12)(20)《金史》卷九《章宗一》
(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》
(13)《金史》卷九八《完颜匡传》
(15)《金史》卷五七《百官三》
(16)《金史》卷四五《刑志》
(18)(19)《金史》卷八《世宗中》
(21)《金史》卷八五《永中传》
(22)《金史》卷四五《刑志》
(23)《唐律疏议》卷二四、《宋刑统》卷二四
(24)《金史》卷一二七《孝友传》
(25)《金史》卷六《海陵王纪》
(26)《金史》卷七六《完颜衮传》
(27)《金史》卷七七《完颜亨传》
(28)《金史》卷一二五《韩 传》
(29)《金史》卷七六《完颜襄传》
(30)《金史》卷八五《世宗诸子传》
(31)《国语·周语》
(32)《云梦秦简·法律答问》
(33)《元史》卷一四六《刑法志》
(34)《古今图书集成·祥刑典》
(35)《大清律例·刑律》
(36)《金史》卷四六《食货一》
(37)《金史》卷七六《完颜襄传》
(38)《金史》卷七七《完颜亨传》
(39)《金史》卷七《世宗上》
(40)《金史》卷四五《刑志》
(41)《金史》卷八四《张景仁传》
(42)《历代小史》卷六二《金志》
(43)《金史》卷九六《黄久约传》
(44)《金史》卷一二五《杨伯仁传》
(45)《金史》卷一二八《石抹元传》
(46)刘祁《归潜志》卷一0
(47)《金史》卷七七《完颜亨传》
(48)《金史》卷八八《移刺道传》
(49)《金史》卷八五《永功传》
(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》
(51)《金史》卷一0九《陈规传》
(54)(55)(58)《金史》卷一七《张行信传》
(56)《金史》卷一三二《纥石烈执中传》
(57)《金史》卷四九《食货四》
(59)《金史》卷一0六《术虎高琪传》
(60)(62)（11）《历代小史》卷六二《金志》
(61)(63)《金史》卷五七《百官三》
金朝诉讼审判制度论略
索罗斯中金论坛演讲稿
2008中金论坛录像讲稿，11月21日
贵司邀请我解析席卷全球金融体系的金融危机，我将尽力阐述。
本次金融危机的显著特点是危机并不是由外部因素，例如石油输出国组织提高油价造成的，而是由金融系统本身导致。目前普遍的金融理论认为金融市场最终趋向均衡，而偏离均衡是由于市场难以调整某些外部突发事件导致的。而金融系统本身存在缺陷这一事实促使人们开始怀疑这一理论。我总结了另外一种理论，与现在的理论主要有两点不同。第一，金融市场并不能准确地反映当前的市场环境，他们反映出的总是对现实状况的偏离或曲解。第二，市场参与者所持的并在市场价格中体现的这些曲解的观点在某些情况下影响了本应由市场价格体现的所谓基本面。我将市场价格和现实状况之间的双向联系称为“反身性理论”。
我认为金融市场具有反射性特点，并且在某些时候，他们会与所谓的市场均衡相去甚远。尽管金融市场总是具有反射性特点，但是金融危机只是偶尔，并且在非常特殊的情况下发生。通常来讲，市场会自动修正本身的错误，但有些时候市场上会出现某些错误的观点或认识，这些错误观点或认识会寻找一种方式强调正确的趋向，并且在这个过程中强调了这些错误观点或认识本身。这种自我增强的过程可能导致市场远离均衡。除非能尽快消除这种反射性的互动，否则这种趋势将持续，直到这些错误观点或认识足够明显，而必须被人们所意识到。当上述情况发生时，当前的错误趋向难以为续，发生逆转。因而当这种自我增强的过程反向运行时，将造成市场灾难性下跌。
市场繁荣和危机爆发总是不对称的。市场总是逐渐进入繁荣阶段并逐渐加速发展。市场危机的爆发总是在非常短时间内发生，并会迅速造成大幅的经济下滑。这种不对称性是由信用发挥的作用决定的。当价格上涨时，同样的抵押品可以获得更大额的信贷，而不断攀升的价格也创造出乐观的市场气氛，鼓励人们更多地利用信贷。市场达到繁荣的顶峰时，抵押品价值和财务杠杆的利用肯定也达到了极致。而当市场价格开始下降时，市场参与者无法承担追加保证金，正如我们现在看到的，抵押品被迫清盘导致市场发生灾难性下滑。
由此，市场泡沫由两部分组成：现实的趋向和对这种趋向的错误认识。最简单和最常见的密斯例子就是房地产。房地产市场的趋向是，一方面是贷款方不断提升的贷款意愿，另一方面是不断攀升的房地产价格。这其中存在的误解是房地产的价格在某种程度上是独立于贷款意愿的。这种错误观念促使银行家在价格不断上扬以及抵押贷款违约率减少的情况下放松了对贷款程序的管制。这就产生了房地产泡沫（包括美国最近发生的房产泡沫）。尽管房地产泡沫破裂已经有很长时期，但这种错误观念仍然以各种不同形式存在，着实令人吃惊。
市场泡沫不是金融市场反身性的唯一证明，但却是最显著的。市场泡沫总是伴随着信贷的扩张和收缩，并且带来灾难性的恶果。由于金融市场容易产生泡沫，而泡沫会扰乱市场，因此金融市场大多受金融监管机构的监管。在美国设有美联储、财政部、证券交易委员会等多家金融监管机构。
我们必须认识到，金融监管机构和市场参与者一样，利用曲解的市场观点做出判断。而金融监管机构可能尤甚于市场参与者，因为他们不仅是自然人，同时也十分官僚，而且受制于政治因素的干扰。因此，监管机构和市场参与者的互相影响也具有反身性的特点。与偶尔爆发的市场泡沫不同，监管机构和市场参与者之间的猫鼠游戏一直在持续，因此反身性的特点也一直存在，而忽略它的影响是错误的。但是当下普遍的金融理论恰恰忽略了反身性的特点，因而引发了当前严重的金融危机。
1987年，我在出版的第一本书《金融炼金术》中，曾经阐述过我总结的金融市场理论。最近出版的《金融市场新范式：2008年信用危机及其意义》一书中，我又更新了这一理论。在该书中，我认为，当前的金融危机与以往发生的很多金融危机不同。这个论断是基于这样的假设：美国房地产泡沫的破裂引爆了20世纪80年代以来逐步形成的更大的“超级泡沫”。
房地产泡沫十分简单；但超级泡沫则复杂得多。超级泡沫的发展趋势源于信贷和负债的不断增加。二战结束以后，美国的信贷增长速度远远快于GNp。可是，当罗纳德·里根担任美国总统，玛格丽特·撒切尔担任英国首相后，市场被错误认识所笼罩。因此，增长率不断加速，并在80年代呈现了泡沫的特点。
错误认识来源于当前的金融理论，正如我之前提到的，该理论认为，金融市场趋向均衡，偏离均衡只是由偶然的外部因素引发的。这种理论被用来说明追逐自我利益不应受到约束以及市场应放松管制是合理的。我把这种说法称作“市场原教旨主义”，并且我认为这种论断是建立在错误的论据基础上的。仅仅因为监管和其他形式的政府干预被证明是有缺陷的，并不能说明市场是完美的。
尽管市场原教旨主义源于错误的前提，但是它却符合财务资本所有者和管理者的利益。金融市场的全球化促使资本自由流动，也为单个州政府的征税和监管带来困难。金融交易的放松管制以及对创新采取的宽松环境提高了金融企业的盈利能力。无论在美国还是英国，金融业创造的利润都达到了所有企业利润总和的三分之一。
由于市场原教旨主义基于错误的假设，因此20世纪80年代将其作为经济政策指导原则的做法必将带来恶果。实际上，从那时起，我们已经经历了一系列金融危机。但是这些恶果对处在全球金融系统最边缘的国家造成了重创，而不是处于金融系统中心的国家。因为整个金融系统由发达国家，特别是在国际货币基金组织享有否决权的美国控制。
一旦金融危机对美国的繁荣产生威胁（例如20世纪80年代末的储蓄和贷款危机，以及1998年对冲基金公司美国长期资本管理公司的倒闭），政府就会出面干预，制定政策，解救受困的金融机构，在经济活动放缓的时候出台货币和财政刺激政策。因此，阶段性的危机实际上成为成功的测试因素，鼓励了更大规模的信贷扩张，以及金融市场应独立运行的错误认识。当然，是金融监管机构的干预，而不是金融市场修正本身错误的能力使得这些测试获得成功。但是投资者和政府倾向于自我蒙蔽。与出于金融系统边缘的国家相比，美国的相对安全和稳定促使美国极力吸引全球其他国家的存款，使得经常账目的保持赤字。2006年第一季度，美国经常账目赤字达到了占GNp 7%的顶峰。
金朝诉讼审判制度论略
/ 金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。
一、诉讼制度
金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。
中央监察机关御史台，又称"宪台"，是"察官吏非违，正下民冤枉"的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫"掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。"(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉："朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。"
(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗"敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之"；后又诏御史台："卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。"(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避"；又谓宰臣："监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。"章宗泰和八年（1208年）定制："事有失纠察者，以怠慢治罪"。贞
四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定："凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。"兴定元年（1218年）宣宗修定"监察御史失察法"；兴定五年（1221年）又"更定监察御史违犯的决法"，使御史失职违法的责任制度化。
有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间,御史大夫（从二品）张汝霖"坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）"。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗"敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，"(
《金史》卷一0《章宗二》)等等。
由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为"天子耳目"，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰："汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵"。(
《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）"制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰："监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶"。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨
受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等："监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！"⑧
另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为"忠直之臣"的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，"弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言"。尽管"当路者忌之"，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，"弹劾无所挠"。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震"以法劾之"。程震上奏宣宗的弹劾状指出："荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。"将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令"出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人"。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。
金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）"陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。"尚书省审议后认为"久恐滋弊"，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰"朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。"(11)正式创设提刑司。不久，章宗又"制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人"，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出 机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。
提刑司"专纠察黜陟，号为外台"，(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定"提刑司所掌三十二条"，明昌三年又定"提刑司条制"8其具体内容虽然史佚其详，但从其它史料可知，纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏："比以军须、随路赋调，司县不度缓急，促期征敛，使民费及数倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。"(14)
承安四年，章宗改提刑司为按察使司，进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员，掌"审察刑狱，照刷案牍，纠察滥官污吏豪猾之人,私盐酒曲并应禁之事，兼劝农桑，与副使、签事更出巡案。"(15)如承安五年，刑部员外郎马复奏："外官尚苛刻者不遵《铜杖式》，辄用大杖，多致人死。"章宗"诏令按察司纠劾黜之"(16)等。
按察司官员渎职违法，亦须负法律责任。章宗泰和四年诏："诸按察司体访不实，辄加纠劾者，从故出入人罪论，仍勒停。若事涉私曲，各从本法。"(17)
泰和八年，诸路按察使司改称按察转运司，成为地方上权力最重的官署，既是执法机关，又握有财政经济大权。贞
三年（1215年）宣宗诏罢按察转运司。从此，金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务，由朝廷派遣监察御史办理。
金代重视地方监察机构的建置，赋予其纠劾、检控官吏渎职犯罪的重任，在深层次上，主要是少数民族统治者置身广袤的中华大地，面对具有较高文明程度的华夏各族人民，深感力不从心，基于强化地方监控的需要而为之；当然，也有肃清官常，惩治奸邪贪秽，以维护地方安定的目的。其后，蒙元统治者报着同样心态，对地方监察官格外倚重，在各地分设行御史台和肃政廉访使司，编织了一道道严密的监控网络。
此外，金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令："自今官长不法，其僚佐不能纠正又不言上者，并坐之"，(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。
在封建时代，皇帝对可能危及皇权,觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官，职司管理王府事务，监视亲王及其家人的活动，纠举其违法犯罪行为等。大定十二年，世宗召见诸王府长史谕之曰："朕选汝等，正欲劝导诸王，使之为善。如诸王所为有所未善，当力陈之，尚或不从，则具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。"(19)明昌元年章宗又敕定"亲王家人有犯，其长史，府椽失察、故纵罪"，(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结，共谋不轨。明昌六年，章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案，就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑"因防禁严密，语涉不道"(21)而提起诉讼的。在审理过程中，进而牵涉到永中及其第二子神徒门，发现他们亦有"不逊"、"怨谤"之辞。章宗遂据此赐永中死，将阿离合懑和神徒门弃市。
另一方面，金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法，而受到处罚的事例，亦屡见不鲜。
告诉，即诉讼案件当事人及其家属，以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降，华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念，均规定有亲属相为隐的诉讼原则，凡一定范围的亲属，犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时，得互相容隐，告者反而有罪。金律则不然，听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间，大兴府（今北京市）民赵无事"带酒乱言，"法当死，其父赵千捕之而告官府。赵千"大义灭亲"之举受到世宗赞许："为父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚难，可特减（赵无事）死一等。"(22)若依唐宋律典之规定，赵千的行为，已构成犯罪："诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。"(23)据此，父告子乃为告期亲卑幼，应杖六十。
二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令，弃置不行，听任以至纵容奴婢告主，并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代，奴婢告主的事件层出不穷，上自亲王，下至黎庶，因被家奴告发而陷于囹圄，以致丢官卸爵，身首异处者，不乏其人。
太宗时，卫州汲县（今河南汲县）人陈光的家奴"谋良不可"，告发陈光与贼杀人，致使陈光"系狱，榜掠不胜，因自诬服"。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府，才获得赦免。海陵王时，昭义军节度使肖仲宣家奴"告其主怨谤""。(25)因肖仲宣政绩颇佳，深得海陵王信任，才免于缧绁之辱。海陵王之弟，西京留守完颜衮（又名蒲家）素为其兄猜忌，"尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上变告之，言与（西京兵马总管）谟卢瓦等谋反，尝召日者问天命"，(26)经御史台和刑部会同审理，查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斩之于市。梁王兀术之子完颜亨（又名孛迭），封芮王，历任中京、东京留守，先后两次被家奴告发，最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门"考验无状"，却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通，事泄遭训斥，遂怀恨于心，总想伺机"告亨谋逆"。后果然借故"诬亨欲因间剌海陵"，(27)致使完颜亨被捕下狱，不久惨死狱中。参知政事韩
的家奴告其主"以马资送叛人出境"。有司考之无状，以该奴归还韩 。韩
待之如初，曰："奴诬主人以罪，求为良耳，何足怪哉"。(28)大定时，海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其"当为天子"，司天张友直亦云其"当大贵"。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后，完颜和尚等伏诛。章宗时，镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言："我得天下，子为大王，以尔为妃"，(30)导致永中被朝廷赐死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒单恭之妾忽挞，告正室、太祖长公主兀鲁"语涉怨望"。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。
金朝律 令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定，在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期，就有"父子将狱，是无上下也"，"君臣、父子无狱讼"(31)的教条。秦律设定"子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听"之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立"亲亲得相首匿"原则，卑幼告尊长乃"干名犯义"行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之"斗讼律"更明确规定："诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等"。《疏议》曰："谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年"。《大元通制》亦载："诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之"；"诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七"；"诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等"；"诸教令……奴告主者，各减告者罪一等"。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入"干名犯义"门："诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年"。"若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等"。(34)《大清律例》所附"条例"，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定："凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪"，"凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。"(35)
可见，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深层次上，是女真游牧部族人际关系相对平等的传统，与中原法律基于儒家的伦常观念的"同居相为隐"原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下，传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境，战乱频仍，政局动荡。统治集团内部派系林立，权力倾轧剧烈，仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向，防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝，其中兄终弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相继者二帝，其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。"法统"不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感，为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。 鼓励告奸是防止皇权旁落，消弥反叛，巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处，对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为，无疑有助于及时打击犯罪活动，防范反对派势力的不轨图谋。此外，金朝还实行"保伍连坐法"，强制邻里告奸。如泰和六年（1206年），章宗"以旧定保伍法，有司灭裂不行。其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。"(36)
当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因"所诉有妄，笞二十"。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷"考验无状，遵坐诛"(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥"寄书其父谋反，并以其书上之"。世宗览书曰："此诬也，止讯告者"(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。
投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决："彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。"(40)
金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳
之诉求，并告之，若再行起诉，"法当诉于本贯"，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。
然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。"都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。"监察御史张景仁劾奏元忠"辄断六品官，无人臣礼。"世宗对此予以嘉许："卿劾奏甚当"，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰："监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！"(41)
二、审判制度
（一）《州县官听讼条约》
金代州县官权力较重，各类诉讼案件，"州县官各许专决"(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。
有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）"素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。"(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，"郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。"(44)淄州（今山东淄博市）"剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至"，负责审理此案的同知军州事石抹元"亟命杖杀之，阖郡称快。"(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。
海陵王时，某地以"党人相结欲反"为由，收捕田赡等下狱，"且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状"(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告 而入狱。"与其家奴并加榜掠，皆不伏"。海陵王遂派人将其残杀于囚所。"亨比至死，不胜痛楚，声达于外。"海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰："尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死"(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，"掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得"。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出："棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！"(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。
世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好"有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。"后老妪"得其妇于所私者"(49)，此冤狱才真相大白。
承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况："州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。"鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，"违者按察司纠之"(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。
到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗："今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。"(51)
（二）大理寺审判案件的期限。
金律限定：大理寺断狱，"决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。"(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然"法有程限，而辄违之"，办案拖沓，"以致事多滞留"。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任："比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？"并敕令尚书省："凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！"(53)以期提高司法机关的办事效率。
三、判决的执行
（一）笞杖刑的执行
笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了"的决"的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，"法官但犯皆的决"另一项诏制规定："职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。"(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加"的决"之例，尚不多见。"定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。"(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因"监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄"，将移刺保殴伤，被"的决五十"。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。"诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁"，特别是专司缉私职责的"巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。"(57)
到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定"的决"。时任参知政事的张行信曾提到："今法，职官论罪，多从的决"；并上疏宣宗，对当时"监察御史多被的决"的状况表示异议，认为"无问事之大小，情之轻重，一概的决"(58)，太过分了。
宣宗贞
四年（1216年）诏定："若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖"；监察官"若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。"(59)
法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。
施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又"以脊近心腹"，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。
（二）徒刑的执行
金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。"杖无大小，止以荆决臀。"(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，"掌监造军器，兼管徒囚，判院事"，设牢长掌"监管囚徒及差设牢子。"(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚"拘役之处，逐州有之，曰都作院"(62)。"随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之"(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。"所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。"（11）
此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及"家无兼丁"者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。
（三）死刑的执行
金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏："立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。"(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省："刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。"(②《金史》卷一0《章宗二》)
四、监狱管理制度
金初拘押人犯的场所比较简陋："其狱，掘地数丈，置囚于其中。"(《历代小史》卷六二《金志》) 太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令"诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重围。"(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能，并非执行刑罚的场所，而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员，不少是未决人犯或已决而待执行的罪囚。
金入主中原建立比较稳定的统治后，在中央和地方普遍设置了较为正规的监狱。中央监狱设于御史台，由御史大夫的属官狱丞（从九品职）管理。如世宗时，将陵县（今山东德州市）主簿高德温"大收税户米，逮御史狱。"(《金史》卷一0七《高汝砺传》)
地方监狱设于各京府、节镇、州县。提控狱囚的职官为司狱。诸京留守司和诸节镇的司狱为正八品职，而其余官署的司狱为正九品职。司狱的属吏有司吏一人，公使二人，典狱二人。典狱掌"防守狱囚门禁启闭之事"，其下有狱子具体执行"防守罪囚"事务。为了加强监狱管理，大定十一年，世宗诏令："应司狱廨舍须近狱安置，囚禁之事常亲提控，其狱卒必选年深而信实者轮直。"(《金史》卷七《世宗上》)
监狱管理立法也日渐完善。泰和元年，朝廷将建国以来的狱政管理法令加以整理，汇编成《狱官令》一百零六条，列入《泰和律令》予以颁行。此外，金朝还沿袭华夏历代王朝传统的"录囚"之制，随时派遣审录官巡视各地监狱，讯察狱囚，平反冤案，决遣淹滞，施行宽赦，借以标榜仁政。世宗大定十二年制："禁审录官以宴饮废公务"(
《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年诏："朝廷每岁再遣审录官，本以为民伸冤滞也，而所遣多不尽心，但文具而已。审录之官，非止理问重刑，凡诉讼案牍，皆当阅实事非，囚徒不应囚系则当释放，官吏之罪即以状闻，失纠察者严加惩断，不以赎论。"(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，"以久旱……遣使审系囚，理冤狱。"(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗贞
四年敕令"参知政事李革审决京师冤狱"；兴定二年（1218年）"诏诸郡录囚官，凡坐军期者皆奏谳"；兴定四年又"敕有司阅狱，杂犯死罪以下皆释之。"(《金史》卷一六《宣宗下》)
①《金史》卷八《世宗中》
②《金史》卷七三《守能传》
③《金史》卷五四《选举四》
④《金史》卷一0六《术虎高琪传》
⑤《金史》卷一六《宣宗下》
⑥⑧《金史》卷四五《刑志》
⑦《金史》卷九五《董师中传》
⑨《金史》卷八四《高桢传》
⑩《金史》卷一一0《程震传》
(11)《金史》卷七三《宗雄传》
(12)(20)《金史》卷九《章宗一》
(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》
(13)《金史》卷九八《完颜匡传》
(15)《金史》卷五七《百官三》
(16)《金史》卷四五《刑志》
(18)(19)《金史》卷八《世宗中》
(21)《金史》卷八五《永中传》
(22)《金史》卷四五《刑志》
(23)《唐律疏议》卷二四、《宋刑统》卷二四
(24)《金史》卷一二七《孝友传》
(25)《金史》卷六《海陵王纪》
(26)《金史》卷七六《完颜衮传》
(27)《金史》卷七七《完颜亨传》
(28)《金史》卷一二五《韩 传》
(29)《金史》卷七六《完颜襄传》
(30)《金史》卷八五《世宗诸子传》
(31)《国语·周语》
(32)《云梦秦简·法律答问》
(33)《元史》卷一四六《志》
(34)《古今图书集成·祥刑典》
(35)《大清律例·刑律》
(36)《金史》卷四六《食货一》
(37)《金史》卷七六《完颜襄传》
(38)《金史》卷七七《完颜亨传》
(39)《金史》卷七《世宗上》
(40)《金史》卷四五《刑志》
(41)《金史》卷八四《张景仁传》
(42)《历代小史》卷六二《金志》
(43)《金史》卷九六《黄久约传》
(44)《金史》卷一二五《杨伯仁传》
(45)《金史》卷一二八《石抹元传》
(46)刘祁《归潜志》卷一0
(47)《金史》卷七七《完颜亨传》
(48)《金史》卷八八《移刺道传》
(49)《金史》卷八五《永功传》
(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》
(51)《金史》卷一0九《陈规传》
(54)(55)(58)《金史》卷一七《张行信传》
(56)《金史》卷一三二《纥石烈执中传》
(57)《金史》卷四九《食货四》
(59)《金史》卷一0六《术虎高琪传》
(60)(62)（11）《历代小史》卷六二《金志》
(61)(63)《金史》卷五七《百官三》
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死亡赔偿金的性质与处置——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十)演讲范文
四川精济律师事务所 何宁湘律师
[前面的话]
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”)于2004年5月1日起正式施行已有半年多了，尽管施行时间还非常短，《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与愿违，目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释处于相同有效，并相互交叉适用的状态。对于这种状态，不论是寻常百姓，还是法律职业者学时都感到适用的困惑，这种困惑往往会给当事人带来其权利被法律规定的冲突所淹没。如案例，笔者同学牛某1998年被所在企业开除，由于企业未将开除决定送达本人，两年后的2000年12月方得知其消息，牛某到市劳动部门买一个关于劳动仲裁的小册子，学习了小册子中所载的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例（国务院令第117号）》“第二十三条 当事人应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面形式向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理。”，便于2001年5月申诉到劳动仲裁委员，后被该劳动仲裁委依据《劳动法》（1995年1月1日施行）“第八十二条 提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。”的规定，以超过申诉期限为由被驳回申诉。而该《条例》至今未失效（见中国法院网 http://www.chinacourt.org/flwk/show1.php?file_id=17631），依据劳动法的规定，其申诉期限确已超过60天，但《条例》规定的六个月期限却至今未作修正，《条例》系国务院颁布的行政法规，其法律效力仅次于《劳动法》，而6个月与60天的差异的结果却导致牛某的不服企业开除决定的申诉权、诉讼权均被法律规定的冲突“所误”，更为糟糕的是牛某的社保也自被开除之日所停止。
而《解释》虽对死亡赔偿金（包括残疾赔偿金）的性质作了确立，并由于相关法律与司法解释独立有效，无法完全统一到人身损害赔偿司法解释上来（司法解释虽有“创立法律”的“权利”，但却没有统一法律规定的功能），因而社会各界对死亡赔偿金性质的认识也未统一，这里就会形成人身损害赔偿案件以及相关案件的实践差异。本文对死亡赔偿金以及相关问题作粗浅的讨论。
一、死亡赔偿金性质的演变过程
1、职工死亡抚恤补助。
在《工伤保险条例》与《解释》之前，企业或事业单位大多执行的是因病死亡一次性抚恤(或工亡补助)10个月工资，因公（工）死亡20个月，烈士40个月，这是福利政策规定的性质。而《工伤保险条例》规定为48-60个月，是保险赔付性质。
2、《民法通则》虽然作了总体民事侵权责任的赔偿规定，但其通篇只有第一条，即“第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”这一规定，虽然是赔偿性质的法律规定，但按此规定来计算，造成伤者的赔偿，可以达数万元甚至十几万元，但造成死亡的只能约数千元。因此当时社会上流行一句话“要撞就撞死”，119条的规定明显瑕疵在于：(1)、健康权远远高于生命权，人的价值被扭曲；(2)、残疾属于赔偿范围，而死亡只是支付一些“费用”，基本上是象征性的补助。
3、《民法通则》后的其他法律法规规定。
1988年1月26日最高人民法院出台了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》对维护公益而致害的损失赔偿、误工损失赔偿、医药治疗费赔偿、护理费赔偿、丧失劳动能力生活补助费赔偿、以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿作了规定，对《民法通则》作了一些补充。
1991年9月22日《道路交通事故处理办法》[失效]第37条规定“（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。这里是“死亡补偿费”。
1993年2月22日《产品质量法》规定为“第三十二条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。”“因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”
2000年5月8日《产品质量法（修订）》修改为“第四十四条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。” “因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。”直接规定了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”是个进步。
1993年10月31日《消费者权益保护法》“第四十一条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”也使用了“残疾赔偿金”与“死亡赔偿金”。
1994年公布了具有重要意义的《国家赔偿法》，规定“第二十七条 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：
（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；
（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；
（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。
前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。”
《国家赔偿法》较其他法律的具体规定在于：(1)、对残疾赔偿金与死亡赔偿金的赔偿计算作出了具体规定。(2)、规定了赔偿减少收入的标准。(3)、规定了赔偿生活费的标准。
4、地方法院的实践作法发生了变化。大约98-2000年期间，江苏、天津、吉林、湖南等高级法院承认死亡赔偿而舍弃“补偿、补助”，在赔偿项目认定上的同时也包括了人身损害赔偿与精神损害赔偿两个项目，一直延续到2003年。
5、最高法院人身损害赔偿司法解释为其确名。
直到2003年底最高人民法院司法解释(法释[2003]20号)出台（但并未立即施行，而是与《道路交通安全法》、《工伤保险条例》配套），确认与确立了人身损害赔偿的两个重要赔偿项目，即死亡赔偿金与精神抚慰金。其中，对于精神损害赔偿，在2001年3月8日(3月10日施行)最高人民法院先行公布了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(法释[2001]7号)，《解释》规定“第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”。此外，在《解释》前最高人民法院还出台了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》(2001年1月10日，2001年1月21日施行)与《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》(1992年5月16日，1992年7月1日施行)，这两个司法解释仍采用的是“死亡补偿金”，但其因适用范围较小，实际影响不大。
经历了约15年的过程，虽然死亡补助发展到了死亡赔偿，但仍停留在死亡赔偿基础上的精神抚慰，人们仍无法直接理解与认识死亡赔偿的性质。多数人甚至法院仍认为死亡赔偿金属于精神抚慰性质。
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二、死亡赔偿金的性质
1、前面已述，对于机关、企事业单位的职工的死亡，其单位支付给死者亲属的款项，是依福利政策或福利待遇的、以精神为主物质为辅的、对未来生活的一些补助。由于是政策福利性的，它本身不就具有赔偿性质，甚至连补偿也谈不上。正所谓当时流行的“人都是国家的”，金钱就不重要了，故一般回避了侵权赔偿。
从实际发放操作来看，从事人事劳资管理部门、社保机构以及他们的从业管理者，均认为抚恤金与工亡补助金的发放的对象是死者的直系亲属。他们习惯认为，抚恤金与工亡补助金死者的亲人都有份，随之产生了一个问题，即这“份”是多少，是均分还是有所区分？由于缺少政策依据，最后多数人接受“遗产假说”的观点，即将此看作为“准遗产”，按我国《继承法》的规定办理来处置分配“抚恤金或工亡补助金”。这样的作法基于两个主要原因：一是，抚恤是国家福利待遇，是国家给死者家属的关爱，是精神安慰而不是赔偿，即不具有民事赔偿的法律特征与属性；二是，减少不必要的纷争，化减矛盾，最大限度地减少了单位领导与管理者的工作难度，“妥善处理”的工作目标成功率也较高。
2、自《民法通则》施行至2003年12月期间，虽然法律对民事侵权责任的法律后果需要承担民事赔偿作出了文字条款规定，但不论在理论上，一般人们的认识上，还司法实践上，仍依赖在原有福利政策基础上，或称具体民事赔偿计算上不可避免地要以福利待遇标准相比较。形成这样的原因是我国在人身损害赔偿这块上长期立法混乱，政策观点为主导所致，同时也是过去的特定历史产物与渐进过程中必须，法学界的知晓侵权行为法的专家，法院系统的专家也不能左右。
由于我国法律长期以来基本不支持精神损害或者精神损失赔偿，至今也没有任何法律明确地直接规定民事侵权责任的精神损失赔偿（除原侵犯肖像权外）。而行政法规、政策规定根本就更不可能涉及到精神损失赔偿的问题。2001年3月8日的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。该精神损害司法解释终于公开承认了民事侵权精神损害与赔偿，同时其又作出了“第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”，从而将“死亡赔偿金”与“残疾赔偿金”人为地归入了精神抚慰之列。这样的做法可能有它的合理性方面，同时也暴露做出这种做法的诸多严重问题与隐患，人身损害的赔偿应当体现在财产损失赔偿与精神损害赔偿两个重要方面，按照该司法解释的规定，加害人支付了残疾赔偿金或死亡赔偿金，也就支付了精神抚慰金，这起码在逻辑上也说不通，人为地将两个赔偿重要部分归为大小包含的一个简式赔偿，问题非常突出。
3、人身损害赔偿司法解释对于残疾赔偿金、死亡赔偿金采用了“继承丧失说”原则来确定。
这点非常重要，可称之为我国人身损害赔偿法律制度初步建立的标志。自然人因遭受人身损害而死亡，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，因此，死者不能以权利主体资格主张死亡赔偿。此时的赔偿权利人，实际上是死者的近亲属即间接受害人。对间接受害人而言，其因直接受害人死亡所蒙受的财产损失可以有两种计算方法，其一是以被扶养人丧失生活来源作为计算依据的扶养丧失说；其二是以受害人死亡导致的家庭整体收入减少为计算依据的继承丧失说。依据扶养丧失说，受害人死亡后，其生前依法定扶养义务供给生活费的被扶养人因此失去了生活来源，赔偿义务人对此应予赔偿。因此“继承丧失说”采用表明司法解释将“死亡赔偿金”的性质确定为收入的财产损失，而非“精神损害抚慰”。如果它属于精神抚慰，那么又回到了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条之规定上，赔偿权利人只能获得一个财产损失赔偿，而不能另提出精神损害赔偿的请求，即使提出，按照司法实践习惯做法，法院也给予支持，但其具体金额必然是少得可伶。在人身损害赔偿司法解释前，重庆、四川高级法院行文以完全突破了以往实践的限制和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，四川地区精神抚慰金的上限是5万元；重庆市地区最高不超过10万元。、
其次，既然司法解释已清楚地划分收入的财产损失赔偿与精神损害赔偿，从逻辑上讲，财产损失赔偿就不是精神抚慰。其次，死亡赔偿金是对死者假设未死亡可能获得的收入的赔偿，从死亡发生收入就没有了，这对于死者以及其亲属（死者身前直接供养人，包括非亲属的直接供养人）是一项重要的经济损失，这一损失是损害行为的因果关系，即侵权行为所致，理应赔偿，当然是财产赔偿，而不是补助，更不是精神安慰。
第三、简单比较，财产损失赔偿与人的生命期限有关，而与死者亲属遭受的痛苦无关；精神损失赔偿直接与死者亲属所遭受的精神打击、损害程度相关，而与死者的生命期限无直接关系。即使死者生前没有工作或收入也要赔偿（即法律预设），而精神损害赔偿在理论上必须是伤者或死者亲属实际遭受精神损害方可请求赔偿。很显然，死亡赔偿金的对象直接是死者，而精神损害赔偿的对象是死者亲属，或者伤者本人以及伤者亲属。
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三、死亡赔偿金的相关问题
自《解释》生效以来，人们对死亡赔偿金的性质给予了极大的关注，可谓众说纷纭，主要争论的原因是死亡赔偿金对赔偿权利人的法律属性，其法律属性直接关连到赔偿权利人对死亡赔偿金的权利与分配，以及与死者生前形成债权债务关系中的债权人（本文简称：债权人）能否对此主张权利等诸多相关法律问题，即赔偿权利人之间、赔偿权利人与死者生前债务关系中的债权人之间，因死亡赔偿金而形成了利害关系，已有多起对薄公堂。在众多的意见中，归纳起来不外乎集中到两种观点，其一，是收入财产损失赔偿属于遗产，应当用其偿还死者生前债务；其二，是精神赔偿不是遗产，死者亲属人人有份，这些亲属不承担死亡生前债务。
1、死亡赔偿金不属于精神抚慰，这一点不容置疑。
2、死亡赔偿金不能简单认定为一般意义上的遗产。
假设，死亡赔偿金的性质属于财产损失赔偿的前提下，按照我国《继承法》遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产的规定，死亡赔偿金具有遗产的全部法律特征，应当是遗产。如果作简单的认定就会出现的诸多相关问题。按照我国《继承法》规定，一般情形下，遗产应当由法定继承人按份承继，而死亡赔偿金是对死者的收入损失赔偿，死者的收入应纳入家庭整体收入，除去死者个人使用、家庭或个人积累外，对于家庭成员以及非亲属供养人的使用比例不可能是按份的，一般讲孩子、老人使用要相对多些，如果按份继承，就会出现赔偿权利人的利益失衡，无法做到相对公平。按照遗产承继，死者生前供养人中的非亲属被抚养（被扶养人）或者非第一顺序法定继承人就不可能获得救济，这样也失去了司法解释的原意，因此，不能简单地将死亡赔偿金认定为一般意义上的遗产，为了解决这一问题，司法解释已作了处理，只是争论者没有注意到，没有从宏统一地理解与体会《解释》立意罢了。
另外，不少的人错误地认为，死亡赔偿金不是针对死者，而是因对家庭整体收入损失的赔偿，这一赔偿属于家庭全体成员，而不属于死者的财产，不能看作是财产，因此不属于遗产。这种观点误区在于：死亡赔偿金的对象不是死者，骨子里是将死亡赔偿等同于职工福利待遇中的抚恤（工亡补助），只不过是变换一种说法而已。对于这一观点，用残疾赔偿金一比较就知道不能成立，在有死亡的人身损害中，由于死者获得赔偿的主体资格已不存在，其赔偿权利人自然是其法定身份的相关人。而在造成人身残疾损害中，处于第一地位的赔偿权利人就是伤者本人。在各赔偿项目中，残疾赔偿金的主体资格是唯一的，即伤者。按照它们的观点，就会形成残疾赔偿金是家庭全体成员（这里暂不讨论“家庭全体成员”概念的周全性）的权利的错误认识与导致纷争可能。
3、死亡赔偿金应分情形进行处置。
《解释》实际上是对人身损害赔偿项目进行了分类，即分为常规赔偿与丧失劳动能力（或全部或部分失去收入）赔偿两大部分，对于后者（死亡赔偿）主要包括丧葬费赔偿、被扶养人生活费赔偿、死亡赔偿金与精神损害赔偿四部分。对于造成死亡的赔偿，两部分赔偿都存在。在后者的赔偿项目中，《解释》仍保留了被扶养人生活费赔偿。
对赔偿的内容进行分解，即仍保留过去的被扶养人生活费的赔偿，而分解出人均可支配收入作为死亡赔偿金予以赔偿，以与民法通则和现行有关立法相衔接。按照继承丧失说，对死亡受害人近亲属的逸失利益按收入损失计算，即按代表死者生前综合收入水平的年收入标准计算，被扶养人生活费在计算上被收入损失吸收。因此，收入损失之外不再重复赔偿被扶养人生活费。鉴于民法通则、消费者权益保护法、产品质量法中均有被扶养人生活费的赔偿项目，为使司法解释与立法保持一致，解释以分解的方法对继承丧失说的收入损失赔偿作了技术处理，即将收入损失分解为人均可支配收入及被扶养人生活费两个部分。这样，司法解释通过技术处理，间接地解决死亡赔偿金作为按份承继、非亲属被扶养人与非第一顺序继承人无法得到救济的问题。因此，对于有死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿项目的情形下，被扶养人实际得到了相对的救济，死亡赔偿金就可以按遗产进行处置。如果死者生前就没有直接供养人或扶养人的情形，问题实际不存在。
对于是否可以直接用死亡赔偿金偿还死者生前债务，这应当不是个问题。对于死者生前债务，首先要解决赔偿权利人与债权人之间的关系，即必须先认定赔偿权利人是否有偿还死者生前债务的义务，如果有此义务，即使没有得到分文赔偿，此义务依然存在，与死亡赔偿金是否存在、多寡没有直接的关系。如果赔偿权利人有偿还死者生前债务的义务，但又不履行其义务，债权人只能提起诉讼来解决，但债权人无权主张赔偿权利人用死亡赔偿金来偿还债务，理由：一是，死亡赔偿金获得与偿还死者债务是两个不同的法律关系；二是，至于用什么款项支付，那是执行问题，而不是诉讼中审判的内容，当然债权债务纠纷案件当事人自愿达成和解的除外，但以不能损害其他非债务义务人的赔偿权利人的合法权益为前提的和解协议方有效合法。
参考文献：
[1]、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）
、陈现杰《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用 《人民司法》2004年第2期
、四川省高级人民法院贯彻执行《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的意见
、重庆市高级人民法院关于审理精神损害赔偿案件若干问题的意见（试行）
、何宁湘《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)》
、何宁湘《我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)》
死亡赔偿金的性质与处置——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(十)
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