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演讲稿写作的基本模式

法律运行模式新探演讲范文。

防患于未然是很重要的。为了迎接即将到来的演讲,我们可以先将自己想说的内容写成演讲稿。如果只是思想内容好,而语言干巴巴,那就算不上是一篇好的演讲稿。怎样动笔写好一份出色的演讲稿呢?小编现在向你推荐法律运行模式新探演讲范文,供你参考和使用,请收藏和分享。


成天柱
〔广西工学院管理系 ,柳州,545006〕

摘要: 法律运行是法律存在的基础。成文法、观念法和现实法的动态变化构成法律运行的整体过程,其中观念法发挥着重要作用。观念法是立法的思想来源,是现实法存在的基础。本着三者的逻辑关系,本文构筑了新型的法律运行模式,并按照新的模式分析法律运行的理想状态和法律无法理想运行的原因。在此分析基础上,提出控制和改善法律运行的简单思路。

关键词:法律运行 观念法 模式

人类失去联想,世界将会怎样?法律失去运动,社会将会怎样?
“法律贵在运行,否则不如无法,这是法制的一条公理。法律无法运行那么即使它自身具有信用性,是善良的法律,在实践中也只能获得无信的名声。” 法律的目的不是存在,而是发挥作用,法律发挥作用的过程也就是法律的运行过程,或者说是法律运动的过程。法律的运动过程一般是:社会生活的发展促使国家的管理者来制订相关的法律;国家机关通过立法程序直接制定或认可习惯规范而形成法律;经国家的权威颁布后,社会公民就按照法律的规定做事;国家管理者运用制裁方式来维护法律的权威以保证社会的正常秩序。这样,法律就按照立法者的意图运行。在我们的表述中,可以看到法律运行实际有两个过程,第一个过程是国家按照“社会需求”“生产”法律,第二个过程是法律维护社会的正常运转,在人参与社会实际的活动中构成实际的法律秩序。在我们描述的法律运行过程中,如果国家颁布的所有法律均合乎善(good)的原则,同时每个社会成员都能够遵守的话,这样的社会就是一个完全的法治社会。满足了亚里士多德的法治含义——已成立的法律获得普遍的遵从,而公民所遵从的法律又是制订良好的法律。
虽然理想的法律运行状态是不可能完全实现的,但通过研究法律运行的规律,寻求适当的方式来改善、控制法律运行,使其朝着正确的方向发展却是有可能的。此种研究中我们根据法律运行中基本要素的逻辑关系构筑法律运行的框架结构,运用此种基本框架来发现问题,并解决问题。
一、 基本概念界定。
在讨论法律运行时,首先界定的第一个问题就是法律运行。关于法律运行主要有两种观点:一是把它理解为法律实施 ;二是把法律运行理解为包含法律实施和立法。 我们认为就语言的角度考虑第一种用法就是不科学的。运行一般指事物的一种不断往复的运动过程,在这种运动中,事物不断发展。而法律实施仅仅指的是法律从颁布到实施的过程,包含执法和法律的适用以及公民对法律的遵守。法律实施不能反映法律运行的全部。法律运行不但包括法律的实施,而且包括法律的制定过程。因为只有法律从制定到实施,从实施到制定,两个方面都包含,这样才是一个完整的循环。只有法律往复的循环运动才可以说是法律的运行。
第二个问题是法律运行讨论中用到的特定用语。这些词语涉及到,我对法律运行状态的基本认识,所以这里先做一个交代。首先我们需要回答两个问题:第一个,法律能不能直接决定人的行为。第二个,法律的制定是不是由立法者主观决定的,有没有其他的动力在主导立法者的意识。对第一个问题我们可以明确回答不能。原因在于,任何社会,法律实际都不是直接作用于社会,它必须借助于人。法律要得到人的遵守,必须有人的主观意识的间接作用,法律的作用才可能发挥。那么促使人去做合乎法律规定的行为是什么呢?是人的意识。这种意识我把它叫做观念法。这种观念法不同于法律观念,它除去无法律行为人以外任何人都有的一种指导人为法律行为(合法)的观念。这种观念必须是表现为主体认为是法律规则的东西。对第二个问题我们也很清楚,立法者仅仅是表述法律,法律绝不是由立法人员主观决定的。主导他们立法意图的是社会经济基础的需要,直接地说是社会的人对法律的设立和变革的要求。我把这种社会上人对法律设立和变革要求也作为观念法的组成部分。这种观念法主要是由于人们根据自己的第一种观念法指导实际的行为在社会中为法律行为而形成的。人们在实际的社会生活中为行为时,自然就会从各自的不同的认识感觉到法律的不足之处、法律的优越之处,形成对法律的评价。评价继续升华就自然形成了对法律设立和变革的要求,这就是第二种观念法的形成。为了便于详细的区分,可以把第二种观念法划分为两种,第一种是对法律在实际生活中运用情况的评价,诸如法律何处不合理,何处优越。第二种就是立法要求。这样完整的观念法就清晰了。它主要包含三个层次:一是对法律的理解,一是对法律的评价,一是立法要求。
相对于观念法还有两个概念,成文法和实际法。所谓的成文法是指一切国家认为是法律的法律,包含制定法和国家认可为法律的习惯以及其他国家认可的学理等等。而实际法是指成文法在社会生活中形成的法律秩序。我们可以参照美国现实主义法学关于“书本上的法律”(laween these three elements,
this thesis (essay) will set out to:

- construct a new legal operational framework
- identify the conditions for smooth legal operations and reasons for legal
breakdowns
- explore better monitoring and controlling methods.
〔Key words〕:The operation of law Law in mind Control

法律运行模式新探

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法律解释与法律民主演讲范文



2000年9月28日 13:38 刘星

著而有定者,律之文;变而不穷者,法之意。 (1)

民国那阵儿,学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里,费先生说过这段话:

乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”,却是凭什么呢 ? 乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭,慌了手脚,东避也不是,西躲也不是,汽车夫拉住闸车,在玻璃窗里,探出半个头,向着那土老头儿,啐了一口:“笨蛋”——如果这是愚,真冤枉了他们。我曾带了学生下乡,田里长着包谷,有一位小姐冒充着内行,说:“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友,虽则没有啐她一口,但是微微的一笑,也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面,因之而不明白怎样应付汽车,那是知识问题,不是智力问题,正等于城里人到了乡下,连狗都不会赶一般。如果我们不承认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”,自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。 (2)

这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式,颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是,费先生告诉我们,城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别,而不是智力高低的区别。城里人有自己的知识传统,而乡下人也有自己的知识传统。

说来,在文化语境中,前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内,随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀,“法律知识”把持者,似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过,虽讲这等把持者多“懂得法律”,但在一关键的法律实践活计上,人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。

在本文中,笔者借用一个法律实例作为叙事平台,先说明“法律解释”的纹路,次之说明其中的“暗道机关”,然后,再看看何以能够套用费先生的解构策略。最后,说说接下去的理路思绪是什么。


法律解释,在这里,大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个毛病。它是普遍性的,不会瞄着具体人物说个“法律命令”,也不会盯着具体事件讲个子丑寅卯。这样,“普遍性”的文字和社会具体对象之间,时时不能丝丝入扣。

看实例。

前两年直到眼下,出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”,蛮有意思。第一,打假者以“消费者”名义,知假买假,然后搬出咱们《消费者权益保护法》第 49 条,非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说,只要经营者卖出了“假”产品,消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二,打假者常常天马行空、独来独往,不仅在一区、一市、一省来回折腾,而且时时跨省穿梭出击。但是,他们终究全然不和质检“官府”相互通气儿、共同打假,倒是每每“暂”借“官府”质检图章,获得索赔的结实证据,然后,转向商家“要钱”进账。第三,此类打假,商家极为头痛,而平民百姓大多则是雀跃欢呼,尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民,更是拍手称快。第四,另有旁人说,这打假,本身就是“假”,因为不是为“消费”去买消费品,而是为了双倍进账才动手的,其动机,居心叵测,在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……

现在,可以清楚地发现,第 49 条法律文字需要解释。

怎样解释 ?

有人说,别将“消费者”这词儿限定得那么死,硬说它指自我消费者。相反,咱们应该大方地解释该词,要高瞻远瞩、放眼全国,在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假,而官府打假举措,说来已有多年,却迟迟不见殊效,私家打假无形中帮了大忙,使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此,小民高兴。如此,将“知假买假打假者”说成“消费者”,便可使其获得双倍赔偿,而双倍赔偿的激励,便会更为鼓励打假运动。最后,得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒服,而且,符合“人民的利益”。

有人说,不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第 49 条的“消费者”就是“自我吃掉 ( 食品 ) ”、“自我使用 ( 餐具 ) ”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人,或者买了存而不用,都不属严格意义的“消费”,由此,更别说“知假买假打假”了。除此之外,观看一个“法律事件”,不单要看与其有直接关系的法律文字,而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说,有时,看似有关的法律文字兴许不能管用,而其他“稍远”的法律文字则可派上用场。那第 49 条不太顶用,可是,《民法通则》里的文字可以发威。《通则》文字说,买卖东西时双方的意思表示要真实,如果不真实,买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说:“这叫无效民事行为”。知假买假者购买假劣商品,显然没有“真实”的买意,没有买意还去交易,便是法律上的无效操作。无效操作的结果则是双方返还原物。这里,依然没有“知假打假者”捞取便宜的地方。

或者,不是单看直接的法律文字,也不是单看周边的法律条文文字,而是直指法律“实质”,追觅法律的原则、精神,或者立法原意一类的东西……

这也是一种解释方法。

大抵可以发觉,这些“解释”能够分为两类。一类是“大众平民式”的法律话语释放,一类是“法学精英式”的法律话语释放。

“大众平民式”的法律话语,随意、常识、开放,并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里,这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿,也不会太在意法律本身的原则、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说,它不会,而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反,它的叙事出发点,倒是民众的现实需要。它以为,“法律地盘”应该扩张,法律家族谱系大体也应无限。因为,法律的目的不在法律,而在其外的大多数民众意愿。

反过来,“法学精英式”的法律话语则是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言,它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去,要么死扣字眼,要么搜寻其他条文,要么探察法律原则、精神、立法原意,等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准,法律应该画地为牢,法律家族的谱系,也应有始有终。


现在,可以提出这样一些问题:法学精英式的解释有何不妥 ? 对“知假买假”,人们就法律文字争得天翻地覆,精英话语的解说,不正可以显露权威、一言九鼎 ? 在现代社会中,法律乃至法学都是“职业性”的,就像医疗和医学一样,它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此,为啥不能像病人求医一样,将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者,让其诊断一二,开个药方 ?

这些是人们最为容易提出的问题。

不少人,尤其是一些法学专家,都说精英话语式的解释理所当然。他们以为,在法律“内在秩序”之中来回穿梭,就“法治”而言,乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而对比来看,大众话语式的各类解释则是旁门左道了。如果有人听从那些解释的意见,便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思,全然属于误入歧途。

这类看法,犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”,将精英话语式的法律解释,奉为了“解释的知识贵族”,而且断定,那类解释具有“正当性”。

现在,瞧瞧这看法的毛病。

法律解释的意见,如果想要成为真“智”,或者具有“正当性”,在法律的语境中必须符合一个条件:和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。

法律解释符合原意,这可说是“政治道德” (politicalmorality) 的基本要求。现代人们已经咬定,立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字,司法者只管“执行”文字。这样,才会避免政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时,司法者还要尊重立法者,凡事要唯“立法原意”是举,不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时,更要如此。眼下,出现了解释麻烦,司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意,而是“另辟蹊径”,我行我素,这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”,将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为,和“书写者”自己书写后再去自己执行,殊途同归,或说同为专制。落在咱们第 49 条上,可以认为,解释者在这条意思上“自作主张”,便等于是断案过程中新立了“另一第 49 条”,这是既司法又立法,叫人不堪忍受。

显然,这层关系预示,要想标榜自己的解释具有“正当性”,则必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法,只要不能衔接“立法原意”,自然都是没有“正当性”。


然而,能否找到这个原意 ?

回答如果是肯定的,我们的讨论就此应该打住。相反,回答如果是否定的,我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。

可以认为,至少能够搜寻两个理由,表明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”,大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”,是个心理学的词语,它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发,在和某人对话时,咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”,从而挖出他 ( 她 ) 的心理观念。但是,现代社会的立法机构不是一人,而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外,人们显然不易像盘问个人一样,追问立法机构的意图。当然,如果一伙人会像一人一样思想行动,倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是,一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候,情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者,实在难以想象,他们会在法律文字上面像一人一样,“心往一处用,劲往一处使”。更为吃紧的是,对“知假买假”这类事情,立法成员“书写”法律文字 ( 比如第 49 条 ) 时兴许连想都未想过。

再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”,有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前结构”,“前结构”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前结构,在不同人那里,自然具有不同的品性,从而操纵左右了解释者的解释。对法律文字是这样,对找到的所谓“意图”那玩意儿,同样如此。就第 49 条文字来说,有人可讲,那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”,但啥叫“保护” ? 怎样才算“保护” ? 人们找到的“意图”,也需用文字来表述,而凡是用“文字”来表述的东西,难免遭遇解释者“前结构”的翻弄把玩。于是,假如宣称找到了一个“立法意图”,谁能确保这“意图”是立法者的,而不是解释者自己的 ?

通过这两点理由,当然可以发觉,第一,也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形,多半就是“假设”的。因为,殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”,而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二,作为司法者的解释者,天天都会遭遇解释烦恼,这在法律实践中已是人人皆知。在理论上,他可以日日请示“书写者”,问问在“知假买假”上,“书写者”有何心思。可是,真想这般操作,需要无法计量的成本资源,接下来还会耽搁许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有,尤为关键的是,日日请示又会神差鬼使地慢慢叫“书写者”既成为“书写者”,又成为“执行者”,这最终又将撮成两权 ( 立法权和司法权 ) 合一的“专制”。所以,在解释法律文字时,自然不能像两人对话那样,其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。

由此说来,解释一定是解释者自己的份内事儿。而且,做份内事儿时如何鞠躬尽瘁,解释者依然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”,解释的“正当性”永远悬而未决。

再瞧精英话语式的法律解释。通常来说,那种话语,喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原则或者精神之类的东西之间转来转去。当然,它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上,究个一二。但是,上述一番解说已经表明,除了追寻“立法意图”之外,其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”,又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。

现在,可以大致断言,在法律解释“正当性”的问题上,并未显出精英话语式的解释是个“智”,而大众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里,两类法律解释无所谓高低,人们更是没有理由认为,法学精英的套路一准就是体现法律正当性的当家权威。


在本文开头,笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下,城里人的“懂”与乡下人比来比去,难说前者是“智”,后者是“愚”。而在法律解释的活计中,我们也能发现,人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”,也难说是高出大众平民式的“知识状态”一截。如此,人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说:随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”,注定是“愚”的,或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意,故而是“愚”的,也就等于在说,精英专业式的法律解释偏离那原意,因而也是“愚”的。实在来讲,不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。

我们将这里的理路引申。

在《文字下乡》这篇文章中,费先生有点这个意思:如果城里人一准咬定自己是“智”,乡下人是“愚”,那么,在文化上,城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果,有时是无益的,有时是无理的甚至是霸道的,进一步的结果,还可能破坏了乡下人原有的利益。

在法律解释中,类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说,如果认准法学精英式的解释是理所当然的,那么,这就是将精英话语的知识产品,强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”,其更是在法律上,树立了无理的霸权。

还有更为打紧的问题。

我们都在警惕一个东西:不能让少数人统治多数人,或说叫前者站在后者头上。因为,这是没有理由的而且也是危险的,“专制”正是暗藏其中。人们制定法律,初衷之一就是防止专制,就是尽量避免少数人耀武扬威。起码,在民主社会中,这是一个人们不断念叨的政治理想。现在,在法律解释中,让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”,这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权力的上端 ? 不应忘记,在中国,法学精英式的“知识状态”的拥有者,就像城里人一样,通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中,这也是蛮清楚的。如此,在法律解释中,放任法学精英式的“知识状态”,放逐大众平民式的“知识状态”,有时是否等于在前门赶走了专制者,在后门请回了专制者 ?

自然,当试图推进法治构建的时候,法学精英应该引导平民大众。谁也不会否认,法学精英可以传播法治知识,带领百姓步入法治天堂。但是,制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中,人们会站在自己的利益立场,来相互张扬、对抗、抑制。此时,法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审判席上的“解释者”,更应注意各类解释背后的利益意愿,不应像城里人习惯的那样,手持法学精英的知识,盛气凌人,甚至抛弃丢掉大众平民的真正意愿和利益。

如果还引申的话,那么,我们似乎还可认为在法律解释的活计上,不仅法学精英式的话语释放和大众平民式的话语释放是平等的,有时,我们更应让后者“领导”前者。因为,出现了法律解释,就是出现了“法律争议”,而“法律争议”正像政治争议一样,需要大多数人的“民主解决”。如此,不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”,而且,在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟,“民主”这一正当性根基,是不能丢掉的。

注释:

(1) 傅霖语,见沈仲纬:《刑统赋疏》。

(2) 费孝通:《乡土中国·文字下乡》,载《民国丛书》第三编第14卷,上海书店1991年版。

刘星,学者,现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》等。
法律解释与法律民主

法律解释与法律漏洞的填补演讲范文


前 言
法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的,而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法,就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够限度的释放其光芒,解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面,亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架,因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台,改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况,而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作,对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识,遂作此文。
一、法律解释
“法学之目的,实不应仅以研究成文法为己足,而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律,据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则,而在于在此基础上结合具体的个案事实,由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法,同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义,最终使成文法的功能在司法中得到的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。
(一)、狭义的法律解释
传统的法律解释亦即狭义的法律解释,是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法,澄清法律疑义,使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图,分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范,由于其针对的对象是社会的全体社会成员,因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外,应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义,因为无视于法律条文就会使法律有名无实,法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释,固步自封,奉法律文字为金科玉律,就会导致法律僵化,使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位,即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致,在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械,拘泥于形式,就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释,是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等,对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思,而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”,可划定文义解释的活动范围,使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说,作为诠释本土法律的参考资料,以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文,且更多的是比较各国相关的判例学说,从而窥探法律的本意,进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性,个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释,各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于,前者从法律目的着眼,重在阐释法律的整体意旨,法意解释则从历史沿革的角度出发,重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的,使法律秩序井然有秩。
此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释,而后再继以论理解释。非如此解释,为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释,与体系解释相同,是以文义解释为基础的,当文义解释有多种结果时,为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时,需考虑法律条文间的各种关联关系,使条文的体系完整,不胜矛盾或冲突情事;而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求,它以社会事实的调查为依据,具有科学性,符合时代潮流的需要。
(二)广义的法律解释
广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。
1、价值补充
价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的,而这些目的又是基于某些(基本的)价值决定所选定。这些目的即(基本的)价值决定便是法律意旨所在。是故,法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范,而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充,须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时,应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化,不可僵化。
2、法律漏洞补充
法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更,致就某一法律事实未规定或规定不清,且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时,法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法,仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益,创造和维持共同生活的和平;从体系的角度讲,有利于清除秩序中的“体系违反”,使法律所追求的价值得到圆满地实现。
二、法律漏洞
“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项,亦即法律应予规范的事项,那么如果法律(a)对之无完全的规定或(b)对之所作的规定相互矛盾或(c)对之根本未作规范,不管法律对与它类似之案型是否作了规范或(d)对之作了不妥当的规范,则法律就该生活事实而言,便有漏洞存在。”
(一) 法律漏洞的产生有如下几个原因:
1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详;
2、社会现象的日新月异,现行环境及其价值判断不断的发生变化,原有法律规定对现实不相适应;
3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范,而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。
(二)文献上有关法律漏洞的重要分类
1、有认知的漏洞和无认知的漏洞  
这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知,但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化,而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周,对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾,则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞,都是立法者在立法时就已经存在的,因此均称为“自始的法律漏洞”。
2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞
这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞;如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在,但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。
3、部分法律漏洞和全部法律漏洞
这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞;如果虽已经作了相应的规范,但是规范的不完整的则为部分漏洞。
4、真正的漏洞和不真正的漏洞
真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范;而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当,具体表现为其规范的过于宽泛,未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥,并常不指称同一之内容,以至于在法学上已失其传达消息的能力。
5、明显的漏洞和隐藏的漏洞
如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范,则为明显的法律漏洞;如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范,但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定,则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的,其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。
6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞
禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题,但却没有给出相应的答案,它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间,法律应当予以规范,法院也应当予以审判,但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分,但是实证法中却未获得足够的具体化。
三、法律漏洞的填补
本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项,采取狭义的法律解释的方法予以填补;对法律完全没有予以规范的事项,则应采取法律补充的方式予以补充。
(一)关于法律漏洞的性质,黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“(一)法律解释活动的继续;(二)造法的尝试”。具体言之:
1、法律解释活动的继续
作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动,这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置;而法律补充是狭义的法律解释活动的继续,是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补,是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在:其一,法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更,使其符合成文法的立法意旨;其二,在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时,通过法律补充确定该法律解释的具体意义,从而排除原有法律解释的不确定性。
2、造法的尝试
杨仁寿先生在其所作的《法学方法论》中,认为“漏洞补充一言以蔽之,实即‘法官造法’,此在英美法系国家殆视为当然,在大陆法系国家,其判例的效力虽不若英美各国所具,为无可否认,其亦具造法的功能”。 而黄茂荣先生在其所著《法学方法与现代民法》中则认为法官所作之法律补充只是造法的一种尝试。本文采后一观点。其理由为:(1)法官所作的法律补充是其司法权的行使,追求的是个案的公正。也就是说“法官所作的法律补充的功能是将裁判存于具体案件的争执,而不是为与该案件相同的案型补充的制定一个一般的规范”。 (2)当一个裁判被选为判例时,并不使存在于判例中的法律见解取得法律的地位,当然不具有强制的规范效力。判例先例中的法律见解在规范上的意义反映在法院的裁判上是法院对其的斟酌义务,而非遵循义务。(3)当一个判例中的法律见解不正确时,法院可以直接依据其职权在新判例中予以变更;然而认为法律规定不正确时,法院通常不能直接予以修正。综上所述,法院所作的法律补充只是造法的尝试而非直接的造法。“由法院之造法的尝试所表现出来的‘判决先例中之法律见解’将来可能通过惯行的形成,即一般的法律确信的产生而转化为习惯法,但也可能或早或迟地被抛弃” 。
(二)法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种,即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之:
1、类推适用
类推适用系基于平等原则,以“相类似之案件,应为相同之处理” 为法理依据,亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定,但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。
依据德国学者库德格在《法律上逻辑》一书,类推适用的运用具有三个特点。日本学者碧海纯一另外加了一个特点,共计四个特点。兹详述(1)类推适用是间接推论的一种,用一般三段论理论表示为:m是p(大前提),s类似m(小前提),故s是p(结论)。在此推论中,必须经由“s类似m”这一命题穿针引线才能成功地完成s是p的结论。(2)类推适用是“特殊到特殊”和“个别到个别”的推论。它不同与演绎和归纳推理,其前提必须是“个别”或“特殊”的命题,不能是一般的命题。因此其大前提不能为“凡m都是p”,因为m只是一个特殊的命题。(3)类推适用所获得的结论并非是绝对可靠的,一般的三段论推理中如果前提为真,则结论莫不为真,但是由于类推适用中的三段论推理中的大前提只是一个“个别”或“特殊”的命题,且类推适用的基础又涉及人的价值判断,因此其所得到的只是一个不太确实的结论而已,有时甚至会导出错误的结论。(4)类推适用是基于“类似性质”或“类似关系”所得出的推论。依“类似关系”所为经验科学上的类推恒要求结论具有“真实性”,而根据“类似性质”所为法学上的类推适用,则重在结论的“妥当性”,至于推理结论的真或假则在所不问。
2、目的性限缩
目的性限缩仍然是基于平等的原则,所不同的是其以“不同之案型应为不同之处理”为法理依据。意即法律文义所涵盖的案型相较于立法意旨而言过于宽广,为了消除这种缺失,则对该文义所涵盖的案型类型化,然后将与该立法意旨不符的部分排除于其所适用的范围之外。目的性限缩与限制解释的区别在于限缩的程度是否损及文义的核心。如果已经损及文义的核心则为目的性限缩,如果没有损及文义的核心,则为限制解释。关于目的性限缩在逻辑上应当注意以下几点:(1)目的性限缩属于间接推理的一种,其逻辑命题的形式为:凡m都是p(大前提),m1非m(小前提),故m1非p(结论)。(2)目的性限缩的推论是演绎式推理而非归纳推理,也就是说其推理的过程是从一般到特殊。(3)目的性限缩是以规范的意旨为考量的,也就是说其视法律目的将案型分类,将不符合规范意旨的予以剔除。(4)目的性限缩作为法律漏洞的补充方法有利于被告,在刑法中亦可使用。
3、目的性扩张
目的性扩张是指法律文义所涵盖的类型相较于立法意旨而言,显然过于狭窄,以至于立法意旨不能完全的贯彻。因此通过越过法律规定的文义,将法律适用的范围扩张到原法律规定文义不包括的案型。目的性限缩和目的性扩张都是以立法意旨作为其调整系争法律规定适用范围的依据。目的性扩张所要处理的案型与法律的明文规定并非相同,它是由于立法者立法时思虑不周而对其所欲规范的案型太过具体以至对符合立法意旨的部分未予规定的案型。因此为贯彻立法意旨,应放松法律规定的类型化,以兼容其他适当类型。目的性扩张在逻辑上应注意以下几点:(1)目的性扩张也是间接推理的一种,其逻辑命题的形式为凡m都是p(大前提),m1为m(小前提),故m1为p(结论)。(2)目的性扩张也是从一般到特殊的演绎推理。(3)目的性扩张以法律意旨为考量,将原文义未涵盖的而合于规范意旨的案型包括其中。
4、创造性的补充
创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范,但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时,则可以根据法理和事理,试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁,其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定;法律没有规定的,依据习惯法;没有习惯法的,法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的,是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营,并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千,法律不可能面面俱到,因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时,授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。
结束语
由于成文法的滞后性和不完善性,法律漏洞的存在在所难免,如何通过法律的解释来填补法律漏洞实是一项任重而道远的工作。笔者但求在漫漫的求学途中,在老师和同学的帮助指导下,能对此一问题有更加深刻地认识。
法律解释与法律漏洞的填补

法律文化论演讲范文



解国臣

本文从历史与现实的分析中得出结论,法律的生命是指法律能为社会所实践。又从文化及法律与文化的关系的分析中得出结论,法律要具有强大的生命必须有文化的支持,即法律要深植于文化之中。接着又对法律规避进行分析,指出法律规避的现象其实是文化与文化之间的冲突。而在现实中,创造传统是使法律具有生命力的有效途径。
法律的生命 文化 法律文化 法律规避 传统 传统的创造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人类及其所有的创造物之中。
“人类选择了法律,便崇尚法律。”①可是法律的创制者们却发现他们的法律总是让他们失望,而善良的老百姓们却总是处在痛苦的高压中。在结束野心勃勃的战争之后,赢政开始自信的制定法律,并且踌躇满志的要使秦王朝万世一系。几十年后,他的敌人发现,赢政的失败,正是由于他所制定的法律,他所创立的王朝连同战马和剑戟都淹没在历史的尘土之后。可令汉王朝的儒者们不解的是何以赢政的祖辈们如此成功?斯芬克斯之迷的又一面?!从悠古的历史积淀中我们发现:法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一样源自于人的生命。当我们在论述法的生命的时候我们是从另一个角度讲述人的生命!
所谓法的生命,首先应该是法律能够为社会所实践。换句话说,即是法律体现了社会。因为法律是现实理性,是法律的创制主体对社会的理解,用法的形式设定的一个完整的基本的社会秩序,并希望能够在社会发生纠纷时为其提供一套标准和制度以维持正常的秩序。然而正是因为如此,才使得法律于法律之间有了区别,其生命力是强盛的还是短暂的?法律是理性还使得法律的创制主体希望借助法实现一定的社会和政治目的,法律还应承担一定的功能。因此,法的生命还应体现在实现这些功能上,其中之一便是社会变革。
当今中国学术界存在着“法律移植论”与“本土资源论”之争,构成了中国法律理论中的一个核心问题,前者主张将西方法律传统中有益的东西经由立法而纳入中国法律制度中,而后者主张将中国各种传统中有益的资源经由立法而容入中国当下的法律制度之中。②事实上,无论是“移植”西方法律传统,还是发掘“本土”资源,其目的都是想赋予法律以更强大的生命力,使其承载中国在法治之路进程中的理想。
然而无论是“法律移植论”还是“本土资源论”,似乎是只要法律具有一些资源,就会自然使其具有强大的生命力。果真如此吗?

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必须从文化上来理解,因为法从一定意义上来说从属于文化;文化为法的产生和发展提供了场景和条件,。然而什么是文化呢?
关于文化的最经典的定义是爱德华·泰勒在1871年所下的,他在其《原始文化》一书中指出:“文化与文明,就其广泛的民族学意义来讲,是一个复合的整体,包括知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及作为一个社会成员的人所习得的其他一切能力和习惯。”①这一对文化的较早的界定的确对许多人关于文化的理解产生过很大的影响,并且这种影响至今还存在。可是我们不得不指出其中的不足,最大的不足就是他将文化只限定在包括知识、信仰、艺术等精神领域,这些要素所组成的一个复杂的整体就是文化。后来的学者对这一理论的批判主要就集中在这一点上。
然而,无论文化包括那些要素,它首先是作为一种“生存方式”而对我们有意义。“美国的人类学家所用的文化一词......是指整个人类环境中由人所创造的那些方面,既包括有形的也包括无形的。所谓‘一种文化’,它指的是某个人类群独特的生活方式,它们整套的‘生存样式’”。②而作为生存方式,文化首先提供给我们的是一整套生活习惯和能力,使我们得以生存于既定的社会中;其次是一种世界观,使我们按照既定的模式去看待社会,理解社会。虽然这一种世界观是在人类群体从事生产和社会生活的过程中产生的,并且是其反映;但它具有一定的独立性,并且决定着这一群体中的个体的行为,包括对法律及其制度的态度和法律生活。一套完整的文化还应包括一套工具和制度,这是文化运行所必不可少的。
“我主张文化的概念……本质上是符号性的。……人是一种悬挂在由它自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网。”③且不论这一论断是否正确,但它确实道出了文化的一个特征,即符号性,隐藏于人类群体生活中的文化的确无时无刻不向人们传达意义,“由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式,它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度。”④文化的符号性产生的第一个结果是文化的濡化过程,即文化的习得过程。这一过程有两方面得含义:它是人类群体中的个体接受文化并成为群体中得一员得过程,又是文化以传统的形式得以延续和发展得基础。第二个结果是当两种文化接触时使不同文化之间的交流的产生得以可能,相反的情况——文化冲突——也可能发生。
文化的另一个特征是其系统性。虽然文化总是通过群体中的每个个体的行为表现出来,但它决不是个人的所有物,而是一种社会存在。文化是一种靠各种具有内在关联性的元素组织起来的相对自足的复杂整体。系统性首先表明的是文化具有结构,再这个结构中,各种不同的元素具有不同的地位,发挥着不同的作用。各种元素之间的关系正是系统性的第二重含义,各种元素之间相互作用,这种作用是自组的,构成一个整体,这个整体是和谐的,以至于它对于异质的外来物最初都采取排斥的态度。
文化的符号性与系统性的逻辑必然结果是规范性。文化并不是静止的,而是不停的运转,这使文化产生了一种社会力量。依据这一力量,任何与其不一致不协调的行为或事物都被认为是不适当的,要将其纠正;如果纠正不成功的话,则将其排斥在自身之外,“那就意味着,你不仅从村中消失,而且从人类中消失。……他们都认为是你遗弃了他们。”⑤文化的规范性是其系统性的最有效的保证。
文化基本上是一个复杂但五彩缤芬的人类的创造物,其特点并不是上述几点就能表述清楚的,但这足以让我们理解文化和法律之间的关系。对于这样一个文化的概念来说,文化不在是单纯的社会规范,而是包含着有更广阔的背景和意义的文化系统的一个部分。那么这样的一个法律的概念究竟该如何理解呢?

三、 法律与文化

文化的概念扑朔迷离导致关于法律文化的概念也难以把握,甚至有人根本否认法律文化这一术语。但无论如何,我们都无法否认法律是一种文化现象,法律与文化有着紧密的联系。
“法律就是地方性知识:地方在此不只是指空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色,即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”①所谓地方性知识是指建立在整个文化的背景之上的关于法律的认识。如何理解呢?我们可以从具体的例子中发现他们之间的联系。
因果报应和灵魂再生不仅是印度宗教教义的基础,而且深入到印度人的观念的最深处,构成他们看待世界和人生的基点。雅利安人的入侵带来了直到今天依然是构成印度社会基本结构的种姓制度,使得达罗庇荼人成为贱民,处于社会的最底层,是不可接触的人:他们不得参加宗教仪式,也没有其征服者享有的种种社会特权,居住在与世隔离的村庄或城镇外面的住房里,他们必须非常小心的避免玷污各种姓的成员,直到近代,每当他们走出自己的住处或村庄时,就必须敲打一对竹板,警告他人,他们正在走近。这种社会地位使得他们在心理上受到严重的创伤,他们相信因果报应,即每个人在现世中的地位是由其前世的行为决定的。因此,“贱民们应由于他们过去的罪孽而对他们现在的苦境负责。”②由于这些观念相对与雅利安人来说是先进的,并且是可利用的,因此,它们成为整个印度的观念。③
因此,印度的哲学起源于对苦难的关注,然而它们又提供了逃脱苦难的希望。佛教的四圣谛充分表达了印度哲学的这一立场:“人生有苦,苦皆有因,苦因可灭,灭因有道。”④然而,相对于现世的苦难来说,前世的行为是如此的遥远,以至于他们要抛弃所有的理智与经验,要“四大皆空”,方能感知到前世,感知到实在,感知到宇宙和神性的存在。因此,无论是精神中较低级的部分,如情感、知觉、经验、身体诸功能、言语等,还是精神中较高级的部分——理智——都构成了灵魂与实在之间的屏障的变异与分化。“……只有当灵魂从对各种变异的依恋中解放出来而与实在相联结,方才不会有苦,,这时获得的乃是纯粹的、彻底的、无差别的生命。”⑤
因此,印度人解救苦难的方法是灵魂的进化。这种灵魂的进化又两个显著的特点。首先,这种进化指向的是dharma ,既我们通常说的“达摩”。要想理解它有一些困难, “因为它的问题,关键不在于因词义的多样性而需要把词义范围划分成许许多多的小类,而在于词的不确定性,它的词义范围无限延伸,几乎没有边界。”⑥就宗教意义来说,它不仅指弥漫于宇宙的最高精神——一个具备一切知识和知觉的生命体——婆罗门,而且指这样一个境界,教徒们通过修行,已经退出了感觉世界,摆脱了欲望和理性的束缚,为婆罗门所接受,从而跳出轮回,不再受苦。dharma 不仅是神,而且是神的王国。“在佛教的巴利语中,dharma被写成是dhamma,从此一角度看,它可以有并已经有了上千种的译法:‘正当’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃尔泼勒·胡拉勒(Walpola Rahula)(一个佛教徒)看来,“在佛教术语中,没有一个词比dhamma有更广的含义……任何东西,宇宙之内的或宇宙之外的,好的或坏的,有条件的或无条件的,相对的或绝对的”。②要想进入神的王国,就必须按照神规定的道路前进。再这一意义上dharma又是教徒在修行时必须遵守的戒条。在传统的印度社会中,法律上的权利与义务被认为是同个人在社会秩序中的地位相联系的,而对在社会秩序中的地位的界定则是超验的,是由dharma界定的。
由此就构成了这种灵魂的进化的第二个特征,即每个人在这一道路上,都是各自进行,沿着属于自己的dharma前进,最终获得解救。因为每个人的“苦因”和dharma不同。“灵魂的发展是一种孤独的事业”。③也就是说社会所强加给人们的权利和义务是个别的和不统一的。每个人权利和义务都不相同,并且这些权利和义务没有明文记载,必须靠与dharma的超验接触才能得到。而在现实中,往往是婆罗门根据具体的情况确定的;因为婆罗门被认为是能与作为天神的婆罗门接触的人。(当然,这并不否认同一类的人有着相同的或相类似的dharma,比如婆罗门、刹帝利、与贱民之间,男人与女人之间。)
“dharma是这样一种事实,即存在着各种必须遵守的规则。dharma是秩序的原则,而不管那种秩序实际为何。……一种存在的dharma,既是他作为人类的特征,也是他作为个体的职责……。他可以拒绝履行他的职责,这也就否定了他的自然,但印度人把这种冲突视作不和自然规律的现象,是必须加以清除的……”④
履行这一职责的即是王。王被称为dharma捍卫者。因为王通常被认为是神的后裔,是凡间的dharma;“王的dharma在于捍卫dharma”。早在远古的印度,王的职责即被规定在法律中了,《摩奴法典》用了三章——占全书的1/4——的篇幅来记述这些职责。由此而进行的审判工作也是零散的和不统一的。而且这种捍卫dharma的方式是将事实解释为一系列的dharma,而把“应然”和“实然”相联结,即先确定当事人的dharma,再确定纠纷及其解决。
因此,我的结论是,法律的运行必须要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。对于世界和社会秩序的看法决定了社会权力的分配,决定了社会制度的组织。法律的运行并不是国家单方的行为,我们宁愿将其看作是整个社会,包括个人、社会组织和国家机构按照各自对法律的理解和态度所进行的法律生活。在这个过程中,法律能否顺利运行,并不是由国家决定的,而是一个社会过程。对于社会来说,对法律的实践,不仅仅是惧怕国家强制力的结果,也不仅仅是对于较好的行为后果的
的期望的结果,而是这种法律能不能为社会所接受,融入社会;是这种法律所体现的价值取向是否与社会的价值取向一致。因此,法律的运行不仅仅是国家意志的实现,从更大的环境来说,也是文化的实现。
四、法律文化与法律规避

我们不能因此就说,一个文化圈内的法律系统是由这个文化圈中的人的观念决定的;但我们也不能否认,观念对于个体参与法律生活的影响。在一个文化单一的社会中,现实的法律与观念的法律总是一致的,并相互作用;这就是法律文化,即一个文化中的群体或个体依据其法律观念参与社会的法律生活。
现代世界的特征使我们在考虑法律文化时不得不将现实的法律与观念法律相分离,虽然法律文化是他们的结合体。因为现代的文化人类学家的辛勤告诉我们,现代社会是多元的,包括社会群体的多元与文化的多元。这种多元性造成了在一个政治统一的社会中,文化并不统一,法律文化往往也并不统一的结果。而这一结果中,作为现实法律的国家法与作为观念法律的民间法的不一致格外引人注目①。因为民间法是存在于社会生活之中的活的法律,本身既是一种实在秩序又是抽象的规则;而国家法在为社会实践之前,只是一种抽象的规则,并不具有实在秩序的意义;但国家法作为国家意志,它必须为社会所实践,而且又国家强制力作为保证,具有强制的人为的普适性。这种冲突的结果的法律表现即是法律规避,对国家法的规避。在具体的案件发生时,当事人往往面临着几种不同得法律行为方式的选择,是国家法还是其生活群体信其所是的民间法?当当事人选择了后者时,法律规避的现象就产生了。
站在国家的角度来看,也许法律规避②并不是一种明智的选择。因为它实际上违反了法律,随之而来的是要承担法律上的责任。但就当事人来说,由于其生活在这样的环境中,这种选择是合适的并且是可取的,他并不会笨到要选择于他最不利的行为方式。事实上这并不是国家法与民间法之间的冲突,而是这两种法律或许在价值取向上不同,或许在行为模式上不同,或是两种法律选择所要求的成本有差异。而造成这种区别的原因则是国家与社会的相对分离。③
国家虽然是由社会产生的,在国家建立之初,或许可以对社会生活产生强有力的控制。但国家及其统治机构毕竟不能参与政治领域以外的社会生活;而且在一个多元的社会中,作为国家法的制定者的国家所持有的理念也不同与社会,他们过多的考虑了政治因素;在现代社会中,他们都会参与一个以西方政治理念为核心的国际社会。而在社会,在民间,一般群体所持有的理念则要世俗得多,并且大多数都保持着传统特色。
这并不是说国家法与民间法就存在着绝对的分界。法律规避是在当事人明显了解两种不同的法律行为的情况下所作出的选择。这就表明国家法在很大程度上影响了当事人的选择。乐观主义者还可以说,当国家法所规定的行为方式,在当事人看来,比民间法所规定的行为方式更合理时,法律规避或许就不会再发生了。“……国家法是私了的基点,哪一方对国家的制定法了解得越多,越确定,他们再讨价还价的过程中就越处于有利的地位,他们就越能运用这些知识控制局面,操纵整个私了过程。”④在这一过程中,国家法则通过法律规避对当事人的法律观念造成或多或少的影响。
但对于国家法来说,其生命当然不能只有这么一点影响。只有当国家法在社会上运行,而没有法律规避的现象出现,成为为社会所实践的现实生活中的法律时,才能说它具有强大的生命力。但如何做到这一点呢?

五、传统的创造

在大多数人看来,传统总是与过去相联系,是属于已经消失的世界的一部分。激进的进步主义者认为,传统总是构成社会进步的障碍。事实上,这些都是对传统的偏见。构成传统内容的事物的确产生于过去,但他们存在于现在。传统总是指那些属于现在的事物,虽然是从过去代代相传延续至今的。
传统,一般说来,包括物质实体,包括人们对各种事物的信仰,关于人和事物的形象,也包括惯例和制度。“就人的行为所组成的惯例和制度而言,世代相传的并不是特定的具体的行动;这是不可能的。……可以世代相传的部分是行动所隐含或外显的泛型和关于行动的对象,以及要求、建议、控制、允许或禁止重新确立这些行动泛型的信仰。”①可以说,作为传统被继承下来的,是由无数代人共同创造的具有同一性的文化。传统是凝固的文化,文化借传统得以传承。
被现代人继承下来的被视作传统的哪部分文化并不总是与原形一模一样。我们在继承时都是根据当时的环境有选择的继承,有创造的继承。虽然濡化的过程都是强制性的,都是无选择的,但要成为事实则必须经过一个内化的过程,这个过程总是认识和实践的互动。也就是说,对过去文化的继承是要经过我们自身的实践,是一个再创造过程。在这个过程中,合理的将成为传统被继承下来,不合理的将被历史抛弃。但被继承的文化与过去的文化也并不会由于这一过程而被割裂,传统之所以成为传统,就在于其是“传承”而来,它与过去之间有着同一性。“一个可能有始终如一的法人资格、地域位置、名称、活动种类或活动方式, 它的任何一代成员可能对其先形象有着始终如一的认识。”②传统的实质在于对过去的认同。
现代社会的变动性,现代科技的飞速发展,使得人们认为,变革是必须的,特别是在经济文化比较落后的国家和地区。于是我们的问题便是:变革如何面对传统?
传统对于我们的影响在于通过其传承的文化而影响我们的价值观、信仰和行为方式等等。这种影响是不可避免的,也是必须的。除了经验和理性之外,我们还能凭借什么憧景未来?在现代社会里,许多国家都希望通过变革以实现其政治理想,然而变革不能革掉某些传统,缺少文化和传统的变革只能是东施效颦。社会的变革只能是基于自身的内化。无论是对于传统的文化,还是对于外来的文化,或者是另外一些可能性的选择——所有这些,从价值观到行为模式,可能是一致的,也可能有区别,还可能根本冲突,但都不是问题的关键所在。我们基于理想而对社会所作出的变革,其最后目标必须有以下两个特点:首先,要从内到外保持一致性,价值观是基于社会生产和社会生活的价值观,而社会生产和社会生活又渗透了这种价值观。其次,这种一致性必须在社会中有一定的普适性,我们并不抹杀亚文化或者边缘文化的存在,但具有普适性的社会主流文化的存在对于一个社会的进步是必须的。也就是说,我们变革的最后结果是创造一种新的文化,一套新的传统,而不管这其中包含传统文化的因素多一些还是外来文化多一些。我们需要的是属于我们自己的文化和传统。
对于法律来说,当其价值取向和运行方式为社会所接受时,也就形成了法律传统。法律生命的强盛就在于法律传统在整个社会范围内的确立。这就意味着这种法律(这里主要是指国家法)所体现的价值观是整个社会的价值观,而进行法律生活则成为社会上所有群体或个体的生活中不可或缺的一部分。这就好比吃饭时,我们会毫不犹豫地选择筷子,而不会考虑是用筷子呢还是用刀叉?当出现纠纷时,我们会毫不犹豫地诉诸法律,而不用考虑是请某位人物帮忙还是用武力解决?
六、结语

法律的复杂性源于人本身的复杂性,而在一个变革的时代里,在一个社会正在转型还没有形成成熟的文化的时候,这种复杂性就更为突出。
现代中国正处在这样一个时代里。这个时代开始于150多年前,中国人首次睁开眼看世界的时候;而新中国的诞生则创造了可能性,真正的创造性转变则是近二十年的事情。对于我们来说,传统的儒家文化根深蒂固,以无与伦比的力量渗透进我们每个人的思想与行动中;而共产党的统治为我们带来了另一种世界观,在经过毛泽东和邓小平的创造性发展后成为具有统治力量的世界观;而西方文明则从一百多年前开始,吸引了无数中国人,在改革开放的今天,正大量的涌入中国;而更多的人则是在各种文化的交织和碰撞中成长,他们在各种不同的文化选择中挣扎,正是他们在痛苦中创造着属于自己的文化。
同样的情况出现在社会的法律生活中。国家法以其占据统治地位而具有强制的普适性;但这种普适性却遗忘了某些地区和领域,或对其无能为力。在一些遥远的村落里,许多人也许一生都没有同国家法打过交道,他们过着属于自己的传统生活,所有的事情都由一套不同与国家法的传统风俗解决。而大多数乡村则在国家法与传统之间创造了另一套解决纠纷的办法,这是两种文化相冲突的结果,其表现形式则是上文所提到的法律规避。另外一些人则是传统官文化的忠实追随者,动则找领导或摆官威,他们强奸了遵纪守法的人们的善良,构成了国家法的最大威胁。但还有大量可以被称作希望的人们,他们在中国的法治之路上披荆斩棘。
而所有的问题的解决则有赖于出现新的属于中国的文化,而这又有赖于我们的努力创造。

参考书目:
1.梁治平编,《法律的文化解释》,三联书社1997年版。
2.邓正来著,《法律与立法二元观》,三联书社2000年版。
3.赵震江主编,《法律文化学》,北京大学出版社1998年版。
4.苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版。
5.刘作翔著,《法律文化理论》,商务印书馆1999年版。
6.刘伟著,《文化:一个斯芬克斯之迷》,人民出版社1988年版。
7.武树臣等著,《中国传统法律文化》,北京大学出版社1994年版。
8.夏建中著,《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版。
9.〖美〗博登海默著,邓正来译,《法理学—法律哲学及法律方法》,中国政法大学出版社1999年版。
10.〖美〗菲利普·巴格比著,夏克、李天纲、陈江岚译,《文化:历史的投影》上海人民出版社1987年版。
11.〖美〗E· 西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版。
12.〖美〗昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版。
13.〖美〗斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社1999年版。

① 邓正来著,《法理学—法律哲学与法律方法序》,中国政法大学出版社1999年版,。
② 邓正来著,《法律与立法二元观》,三联出版社2000年版,第1、2页。

① 夏建中著,《文化人类学理论学派》,中国人民大学出版社1997年版,第20页。
②[美]克鲁克洪等著,《文化与个人》,转引自刘作翔著《法律文化理论》,商务印书馆1999年版,第15页。
③转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。
④转引自林同奇:“格尔茨的‘深度描绘’与文化观”,载《中国社会科学》,1989年第2期,第168页。
⑤克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第85、86页。

①克利福德·吉尔兹著,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平主编《法律的文化解释》第126页。
② 斯塔夫里阿诺斯著,吴象婴、梁赤民译,《全球通史》,上海社会科学出版社2000年版第257—258页。
③ 同上,第260页。
④ 格雷·多西著,梁治平译,《法律哲学和社会哲学的世界立场》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第245页。
⑤ 同上第246页。
⑥克利福德·吉尔兹著,邓正来译,《地方性知识:事实与法律的比较透视》,见梁治平编《法律的文化解释》,三联书社1997年版,第109页。
① 同上。
② 同前页著①
③ 同前页注④,第246页。
④ 同前页注⑥,第111页。
① 在这里,民间法是作为与国家法相对应的提法,但事实上民间法也是多元的,一个由不同的法律观念和纠纷解决方式组合而成的复合整体。
② “法律规避”这个词其实并不具有对象性,它可以是对国家法的规避,也可以是对民间法的规避,本文如非特指,皆是对国家法的规避。
③ 昂格尔著,吴玉章、周汉华译,《现代社会中的法律》,中国政法大学出版社1994年版,第52页。
④ 苏力著,《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1999年版,第
① E·西尔斯著,傅铿、吕乐译,《论传统》上海人民出版社1991年版,第16页。
② 同上第19页。
法律文化论

走进法律之门演讲范文


内容摘要:
《法律门前》是弗兰茨卡夫卡未完成的小说《审判》中的一部分。寓言情节以守门人和乡下人为主线层层展开,通过二者对话及行为的精彩的描写,引出了笔者对一系列相关法律问题的思考。哲学家阿尔弗雷德诺思怀特海德曾经说过,所有西方哲学只不过是柏拉图的注脚;同样可以说所有西方法律的论述不过是弗兰茨卡夫卡的注脚。那么,《法律门前》所映的法律问题则是广泛而深远的。
关键词:
法律之门 民主 法治 法律公开 行政权力

在弗兰茨卡夫卡的小说《审判》中有这样一则寓言:
法的门前有一位守门人在站岗。一个乡下来的人走到守门人跟前,请求进门见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想,问过一会儿是否允许他进去。“可能吧,”守门人答道,“但现在不行。”由于通向法的门像往常一样敞开着,守门人又走到门的一旁去,于是乡下人探身门内窥望。守门人看到了,笑着说:“如果你这样感兴趣,就努力进去,不必得到我的允许。不过,你要注意,我是有权力的,而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗,一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧,他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料想到的。他以为,任何人在任何时候都是可以晋见法的,但是当他更切近地看着这位身穿皮外套、鼻子尖耸、留着长而稀疏地鞑靼胡须的守门人时,他决定还是等到许可后再进去。守门人给了他一条凳子,让他坐在门边。他就坐在那里等了一天又一天,一年又一年。为了能获准进去。乡下人曾为自己地旅程准备了很多东西,他倾其所有,即使是很贵重的东西,希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西,然而每次收礼时都说:“我收下这个只是为了不让你觉得有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里,乡下人几乎是不间断地观察着守门人。他忘却了其他守门人,对他而言,这个人似乎是他与法之间的障碍。开始几年,他大声诅咒自己的厄运;后来,因为衰老,他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来,由于长年累月的观察,他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后,他的眼睛变得模糊不清了,他不知道周围世界真的变黑暗了,还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中,他现在能够看到一束光线不断地从法的大门里射出来。现在他的生命正接近终点,弥留之际,他将整个等待过程的所有体会凝聚成一个问题,这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到跟前来,因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话,因为他们之间的身高差别增加了很多,乡下人越发处于劣势。“你现在还想知道什么?”守门人问道,“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前,”乡下人回答,“可这么多年来,除了我,竟没有一个人来求见法,怎么会是这样呢?”守门人看出乡下人已筋疲力尽,听力也正在衰退,于是在他耳边喊道:“除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专为你开的,我现在要去关上它了。”
这里,将寓言所蕴涵的道理暂且搁置,先对守门人和乡下人这两个人物进行透析。
一、守门人与乡下人
《法律门前》的整个情节都是围绕这守门人和乡下人这一对矛盾体而展开的。法律之门是守门人工作和生活的核心,他在职权的限制下,奉行着旨意性的原则,于是他对乡下人入门见法进行了限制,而乡下人抱着接近法或是与法交流沟通的初衷,通过各种手段与守门人的限制进行了频繁的对抗。作者通过细致入微的心理描写和行为细节描写,短短千余字便使人物形象愈发逼真、跃于纸上,也使得寓言内涵愈加丰富,在人物的举手投足间容易让人产生无尽的遐想。
守门人给人产生的第一印象容易是一个呆板、守旧、没有人情味儿的角色。他拥有权力,却又不知变通,百年如一日的把守着第一扇大门,永远以自己魁梧凶狠的形象面对世人,使诸多的拜访者望而却步。他甚至难得回望一下门内的景象,他连第三个守门人的模样都没见过,那么可以推断,也许他对于自己真正所守护的是什么也十分模糊。他尽职得有些极端,就像一尊立于门前的雕像,或许只为乡下人而启动。然而当面对着乡下人的时候,他的表现却让人大跌眼镜,岿然成为乡下人前行的一道屏障。同时相对于乡下人来说,守门人是一个有权力有力量的强者,他眼看着乡下人为求见法其生命在门前逐渐的消释亦不为所动,直到最后才将真相告知。最后的真相像是对乡下人的讽刺,在这种黑色幽默的结局中,读者或许惊栗或许惶惶不安,在守门人与乡下人的对峙过程中,对二者的倾向性已经开始摇摆不定。
然而,在经过深入的挖掘后,守门人却向读者展现了其更为本质的一面。首先,他是一个忠于职守的人。他多年坚守自己的岗位,从来没有离开过一步,也没有半句怨言,终始如一的敬业精神使其直到最后一分钟才把门关上。这里需要注意的是,守门人是为法服务的,是法的执行者,他的职责是看守法律之门。这也就需要坚定持久的毅力以及严格细致的责任心,对于法的旨令必须严格执行,不得掺杂任何主观意思成分,在法定的职责权限内容不得守门人半点徇私或变通。因而他坦然面对乡下人烦人的乞求和纠缠,同时也没有被贿赂,在接受乡下人贵重的礼物时也只是为了让他觉得还有什么事情该做而没做,即便是身上的跳蚤也没有办法说服其动心。他不多嘴,在那么多年里他只提一些“很没人情味儿”的问题,关于门内的情况也只是浮光掠影的提及了第三个守门人,在与乡下人长时间的言词“交锋”中,他并没有给予明确的指引或过多的暗示,也只有在乡下人行将就木时方给予其一个最终的答复。他不多事,以致于不知道第三个守门人的模样,就更不用说接近法了。他从不怀疑法所下达的旨令的合理性与正当性,他所要做的只是绝对的服从。此外,正如在最后乡下人的疑问,“这么多年来除了他竟无一人来求见法”,想必这也是守门人行使其职责的结果,因为法律的大门并没有为其他人敞开。
守门人的另一个特点在于他给自己定位明确。他不仅清楚的认识到自己职责的重要性,还知道自己是守门人中地位最卑微的一个。
同时守门人的本性是善良的,在没有违背其职责原则的前提下很是体恤乡下人。由始至终他并没有声色俱厉地呵斥或使用暴力威胁,相反地,他善意的警告乡下人门内层层把守的状况,并提供一条凳子让其等待,礼貌的允许乡下人在其面前诅咒自己的厄运。此外他还尝试着和乡下人进行轻松而简短的对话。其实守门人对于乡下人的每一个问题都是有问必答,直到耐心地回答完最后一个问题。
至于乡下人,大多数人喜欢将其摆在一个值得同情的弱者地位。可以说他是社会阶层中最为普遍的人民的代表,他抱着单纯、善意的初衷以及人民的企盼渴望与法进行面对面的交流。但就其现实的社会背景来看,乡下人及其所代表的社会群体在强大的特权及行政权力下处于弱势,这也就在一定程度上决定了乡下人在与守门人的对峙中处于消极被动的境地。
笔者认为,乡下人并不值得同情。其实在他与守门人的第一次对话中对方就已经暗示了自己有权通过此门。而守门人对其作出的限制可以说都是形式上的:首先,守门人从头至尾都没有提到如果乡下人强行通过的后果,并将采取何种措施进行阻拦。他只是笑着说:“如果你这样感兴趣,就努力进去,不必得到我的允许。不过,你要注意,我是有权力的……”可见他并没有言明其权力行使的范围。其次,“由于通向法的门像往常一样敞开着……”如果乡下人无权入内,守门人完全可以将大门直接关上。
乡下人把注意力过多的集中在了第一个守门人身上,从而作出了许多无畏的努力和争取,换来的却是生命的代价。“他忘却了其他守门人,对他而言,这个人似乎是他与法之间的障碍。”他使出浑身解数、倾其所有讨好守门人,但却从未想过采取其它方法突破那扇门,哪怕是强行进入?他甚至愿意长年累月的观察以致熟悉了守门人皮领上的跳蚤,却不愿花些时间去发现那扇门的玄机或是另辟蹊径。他此行的目的似乎已变成了如何成功排除守门人这道障碍,而其他的守门人、乃至法,似乎已无足轻重了。
最后,乡下人还表现出了其怯懦和消极的一面。他大声诅咒自己的厄运、愤恨命运的不公,然后衰老、然后死亡。即便是在其即将闭眼前所挤出的疑问也不再表现出任何对见法的要求,代之以对他人行为的不理解。
二、民主与法治
乡下人穷尽一生只为见法一面,实际上他曾两次变相地“见”到了法。一次是在黑暗中乡下人通过一束不断从门内射出的光线与法所做的短暂的交流,这或许是法在门内深处对他所作的最后的提示或是呼唤;另一次是在他生命即将终结的时候,守门人便已将法的面貌作了最精辟的描述,他说:“除了你,没有人能获准进入这道门,因为它是专为你开的。”也就是说不仅是乡下人,法其实也是在期盼着能够见乡下人一面,能够见以乡下人为代表的生活在社会底层的广大民众一面,这也可以看作是守门人对法的本意的传递。
然而,由于诸多守门人的存在,于是成了法与乡下人之间永远难以跨越的鸿沟。守门人在一定程度上可以看作是特权阶级的化身,毫无疑问,他们拥有权力,并且越是接近法权力便越大。他们不仅把守着每一扇通往法的大门,还把持着法。也许只有最后一道门的守门人才见过法,他贪婪的将自身固有的位置和权力优势发挥到极至。他将法软禁起来,一层层的向下面的守门人发号施令,直到第一个守门人。他的野心并没有被其他人发现,而他的命令只会被视为是法的意志的表现,他冠冕堂皇的成为法的传教者,久而久之,他便与法成为一体,口衔天堑、言出法随。同时他又聪明的融合了在民间广泛流传的并已得到人民普遍信服的原则以及法的最为本质的意思表示,在此前提下自由的解释法并不会使人产生怀疑。
出于对自身利益的考量,他故意拖延乡下人——这个早已被法选中的进见者前进的进程。他下令将每一扇大门敞开,并告知第一个守门人乡下人可能可以通过但却不是即刻,至于是什么时候却是一个永远未知的答案。这一切都是源于他对乡下人的恐惧,一个法的救赎者一旦了解了法的真实面目,并将其公诸于世,这将会给每一个特权阶级以毁灭性的打击。在作者看来,守门人成了贵族集团的映射,“贵族们在解释法律时虽然没有理由受个人利益——与我们的利益相对立——的影响和左右,因为法律从一开始就是为了贵族们的利益而制定的,他们高居法律之上,这似乎就是为什么法律全部执掌在他们手中。”
那么被一小部分特权集团所把持、隐藏的法是不是真正意义上的法呢?要回答这个问题很自然的就会联系到法与民主的关系问题。逐本溯源,法从其诞生之日起便成了少数权力主体维持其统治秩序的工具,特权阶级可以为迎合其利益而随意的粗暴的扭曲法意或是作出不符合常理的法律解释,从而愚弄被统治阶级。在奴隶制和封建制的特权经济的基础上衍生出来的治国方略更多的是一种人治而不是法治,法在当时的历史背景下所起的作用无非是特权阶级对抗舆论的挡箭牌或是对自己权力实施的托词,形同虚设的法与摆设无异。与人治相对,法治则是指以民主政治与市场经济为基础,以法律至上、权利本位为核心的一种治国方略。也只有在法治的社会中,法律才能实现其真正意义上的价值。
随着社会文明的进步,人们逐渐意识到民主是实现法治的首要政治条件。民主是政治范畴里的概念,它通过一种政体的建构来实现公民在享有平等权利的同时,在政治、经济以及文化等领域的广泛参与并限度的保障大多数公民的利益。也就是说,法律的完整形态应以民主为前提和基础,两者是辨证统一的整体。法不应由少数特权阶级完全按照其自身利益来制定、实施,即便是一部毫无瑕疵的法律也不应由他们把持。真正的法律应当在很大程度上反应人民普遍的利益,反应公共意志的需求,立法、执法司法过程应得到人民一定程度的参与,并接受他们广泛的监督。所有法律关系主体包括政党、国家机关、社会组织和公民都必须严格地、平等地守法,不允许有任何特权。
三、法律的公开性
“被那些我们不知道的法律所统治是一件非常痛苦的事”,这与前面所述的问题,即法律被少数特权集团所把持的现象休戚相关。法律越是神秘、不为人知,越能凸现他们权力的正当性,于是就出现了“刑不可知,则威不可测”的旧传统以及“朕即国家”的人治思想。
对于这个问题,乡下人在一开始便表示了困惑,他曾经以为任何人在任何时候都是可以晋见法的。然而这一最为单纯却又是千真万确的本能意识却遭到了守门人的扼杀,即便是他拥有晋见法的权利,却仍需付出漫长的等待来获得许可。也许在乡下人来到法律之门之后,头脑中现实与理想做了激烈的交锋,剧烈的反差使他对先前民间所流传的法的系统另一形象产生怀疑,先古的贤者们世代积淀下来的经验、告诫在这道门前竟是如此的苍白。
乡下人直到最后依旧没能见到法,确切的说是没有见到真正的法。笔者曾经以为,乡下人从站在法律门前的那一刹那开始直到最后死去一直都在与法进行面对面的交流,也就是说他早已无意识的站在了法的面前。他在法律门前一生所见到的都是守门人在职责范围内的行为,守门人是忠诚的法的执行者,他严格的遵循法的旨意而行事。那么守门人的行为也就可以看作是法的意思表示,守门人对乡下人所提出的一切要求或问题的应对也就是法的应对。
然而,在对法的真实涵义及本质进行分析后才发现,以上论述存在一个原则性的错误。诚如前面所提及的民主与法治问题中法的真正意义的问题,也就是说在非民主非法治的社会结构中法是不存在的,至少不是真正意义上的法。那么守门人所遵循的“法”的正当性便值得怀疑。笔者认为,第一个守门人所遵循的原则是由最深处的守门人在将对法的解释通过命令的形式通过一个一个守门人所传递出来的,而第一个守门人则并不会去质疑命令的正当性,他只会单纯的将其视为法所下达的神圣的昭示,并绝对的服从。
这样说来,乡下人所见到的只是法的假相,其实质仅仅是位阶的守门人的旨令,而这一切均为法的神秘性使然。所以有的评论家认为,守门人和乡下人都是受骗者,笔者持赞同意见。
从法制史发展实践来看,早在公元前536年,郑国子产就已将郑国的法律条文铸在象征诸侯权位的金属鼎上,向全社会公布;公元前5XX年,晋国赵鞅把前任执政范宣子所编刑书正式铸于鼎上,在形式上明确了“法律公开”这一新兴地主阶级的立法原则;公元前451年、450年,古罗马十人委员会将制定的《十二表法》公布于罗马广场。人类文明的进步以及权利意识的萌芽促使法律公开化成为历史的必然。黑格尔在《法哲学》中提出三项国家行为公开的标准,第一项便是法律公开。在他看来,法律公开不仅仅满足了公众的知情权,而且更是法律逻辑的自我展开。诚然,法律公开可以看作是实现民主实现法治的必要的手段和过程,也只有将法律成文化、系统化最后公开化,才能接受人民的监督和评断,是否符合法治社会下的立法标准,也只有公开后方可有效的进行技术操作。
四、行政权力与法律
将守门人看作少数特权集团的射影,多少带有传统阶级社会的时代烙印。而站在当前现实社会的体制下来分析,守门人或许更大程度上成为了行政权力的代言人。守门人为法服务,由始至终扮演着法意的执行者的角色。(这里暂且不论其所执行的法的性质)无论他们是否了解法的真正价值,或是否曾经与法打过照面,他们的使命便是接受法的旨令,一生忠守于每一扇法律门前。他们天生具有服从于法的属性,因而他们的一言一行都要受到法的规制,他们所守护的门便是法为他们划定的活动范围,在这个圈子里他们应该一遍一遍的重复着法定的行为准则。
可以说守门人的权力是法律所赋予的。如果法在每一个理性的人的心目中处于至高的地位,那么它便拥有对于每一个人内心以及行为上的的规制力,同样对于稳定社会秩序起到极大的作用。 法律确定后便必然需要选定一定的法律关系主体来接受其权力的配给,进而执行法律、维系法律,其中很重要的一部分便衍生为行政权力。
行政权力的存在,通过一定的组织形式使得国家的运转、社会秩序的稳定趋于系统化和规范化。倘若行政权力严格遵循法律的规制,真实的承认并尊重法律的,那么依法行政便成为民主法治的一个重要的表现。
然而,在现实社会中,由于行政权力极具威胁性和扩张性,行政权力实施者的贪欲也就随之恶性膨胀。行政权力仗着行政资源上的优势,为了维护其权力的“尊严”以及极富弹性的自由裁量,往往表现出一种权力对权利的压制。守门人是有权力的,他们可以在法看不到的地方对乡下人的行为进行压制。第一个守门人或许没有见过法,他从被任命到职责范围的确定极有可能都是来源于行政命令的授予,那么也就是说,问题出在了与法最接近的守门人的地方,他或许已将自己手中已极度膨胀的权力遮蔽了法的眼睛。从第一个守门人第一句话和最后一句话可以找到一些影子:乡下人可能进入法律之门,因为这扇门是为他而开的,这可以视为是法最初的本意。那么既然这样,当乡下人站在了法律的门前,为何又遭到了阻拦呢?守门人的回答是“现在不行!”那么什么时候可以进去呢?守门人在默认了乡下人权利的同时又在权利行使的时间上作了限制,这或许可以视为行政权力在法律原则的“默许”下进行的权力对权利的干涉。
结论是:行政权力必须在法律下行使,并受到其它权力的制约,在建立以权利为本位的社会体制下的权力必然会作出“让步”。
本文到这里,或许过多的将问题归责于守门人,而乡下人消极被动的表现也确实令人哀其不幸、怒其不争。然而,在权力与权利失衡的社会现实条件下,对于作为利益受害者的普通民众,是否不应有过多的微词呢?!

论法律评估演讲范文


资产评估是很多人都知道的。详细了解法律评估的人就不是很多了。其实,法律评估的应用范围比资产评估还要广,其重要性也不亚于资产评估。这是因为,对于一个法制国家来说,在法人和自然人的全部行为中,以法律来规范的行为的比例是很大的。在法制比较完备的国家和地区,一般说来,自然人和法人的行为可以说是有法可依的。从另外的一个角度来说,在这样的地方,法律法规比较复杂,数量也比较多。因此,人们在处理自己的事务时请教律师是很正常的。他们处理一个比较复杂的事务时请律师从法律的角度进行全面的考察,也即进行事先的法律评估,也是很常见的。据我所知,雅虎并购台湾奇摩,日本收购台湾和讯电讯部分股权,台湾大哥大和泛亚电信并购,香港中华电力公司公司收购中国大陆的国华电力公司部分股份就都进行过法律评估。
我国正在实现依法治国。法律的数量和完善程度,是以往任何历史时期都不能相比的。但是,由于种种原因,人们在想到法律的时候往往是在纠纷已经出现甚至诉讼已经开始的时候。这是我国公民法律意识水平较低的一种表现。我们认为,要依法行事,要保护自己的合法权益需要用法律进行预测,特别是对于关系到重大利益的行为,事先从法律的角度进行全面考察,即法律评估,是十分必要的。但是,当前一般没有这样作。比如国有企业,因为较多的行政干预,以行政命令的方式支配企业的资源配置,当事人对于那些关系到根本利益的重大行为,事先没有能够从法律的角度进行全面考察,使当事人陷入纠纷,蒙受了损失,是经常见到的。因此提倡对重****律行为事先进行法律评估,是十分必要的。
一、什么是法律评估。
什么是法律评估?法律评估是律师受当事人的委托运用现行法律对某一项目进行全面研究并提出结论性意见的一种咨询活动。我们给出的这个定义包含了以下一些含义。
第一,法律评估是由律师进行的。
法律评估是由律师进行的,不是由企业法律顾问、行政上级领导机关进行的。这里的律师,是指作为社会中介组织律师事务所成员的律师,是依据律师法的规定①参加一个律师事务所的执业律师。依照律师法的规定②,律师接受当事人的委托,实际上是在律师事务所接受当事人的委托之后,由事务所指派、并经当事人同意,由承办律师进行的法律评估。这样,当事人的评估请求首先是对律师事务所提出的。律师事务所对当事人承担责任。实际上,律师事务所在完成法律评估任务时,往往要充分运用事务所全体律师集体的力量为当事人提供服务。从这点来说,法律评估和诉讼代理在形成委托关系的前提方面是有一些区别的。大家知道,从我国的现状来看,诉讼当事人出于对某个律师的信任而非出于对律师事务所的信任寻求法律服务是比较常见的。而法律评估,一般是委托人基于对律师事务所的信任寻求法律服务,委托人是着眼于律师事务所的团队力量选择受托人。
进行法律评估的主体(律师事务所和其所指派的律师)是特殊主体。由律师事务所指派的律师进行法律评估因其属于社会中介组织,具有超脱性,可以运用法律知识客观地对委托事项进行评价。同时,因其具备国家认可的法律知识水平,能够保证法律评估质量上的可靠性。
第二,法律评估是对某一项目进行的。
法律评估的对象一般是一个综合性的比较复杂的项目。法律评估是对项目的整体涉及到的全部法律关系进行评估。它可能涉及到很多的法律关系,具有很强的综合性。同时,它又要对项目的各个组成部分的具体的法律关系进行的分析,要具体回答委托项目中包含的各种法律关系的一切相关问题。因此法律评估又具有细致性和深入性。
比如企业的分立、合并(含并购)债权转股权等等,就是比较复杂的项目。这些项目中不仅包括了财产的处理,还涉及到对职工权利的改变,涉及到相邻关系的改变,涉及到行政许可的特种权利由谁来继受、义务由谁来履行等一系列的问题。又比如,美国前总统克林顿在处理和莱温斯基的绯闻时,就专门请教律师进行过法律评估。因为一个国家的总统是没有私人事务的。他的一举一动都会对国家,对他代表的执政党,在许多方面产生很大的影响。当然是一个很复杂的问题。有的资料表明,在局部战争的决策上,一些国家的领导人也聘请律师进行法律评估。
个人的事务同样是可以进行法律评估的。比如个人的投资行为、婚姻问题(结婚和离婚)、遗嘱、继承问题,等等。不过,如果评估的项目不是很复杂,一般的法律咨询也是能够满足当事人的要求的。但是,如果是社会名流,个人事务往往也是十分复杂的。这些事务可能涉及到大额的结构复杂的财产、社会声望、信誉、复杂的历史背景及复杂的人际关系等等许多方面的法律问题。在这种情况下进行法律评估当然是很有必要的。
一般而言,委托人委托的项目是以自己为中心的项目。这就是说,权利义务的主体之一是委托人自己。如果要求律师针对仅以他人为权利义务主体的各项法律关系进行调查、评估,就变成了资信调查或者其他类型的调查,不是我们所说的法律评估了。
第三,法律评估是律师运用自己的专业知识,基于自己对现行法律的理解来进行的。
这里所说的法律是广义的法律,包括了法律法规和其他强制性行为规范。依照律师法的规定③,律师执业必须遵守法律。当然了,律师在为当事人进行法律评估时也应该遵守法律。这不仅是律师本人的行为应该合法,主要是律师在进行判断时要依照现行有效的法律。律师必须排除个人的情绪、情感、好恶,不能一厢情愿,不能对当事人投其所好。律师在进行法律评估时自己的行为合法,包括了很多含义,其中含有以合法的手段和不能欺骗、蒙蔽当事人的意思。这是对律师本人的基本要求,是对主观心态的要求。另外,在服务中保持客观冷静实事求是,才能为当事人提供超脱的观察和客观的评价性意见。需知,委托人在寻求法律评估服务时,有相当多的人是因为情绪上的无助,他需要局外人客观冷静的分析。只有提出客观中肯的意见,才是忠实于委托人。
告诉委托人法律上的真实情况,有时可能会使委托人不高兴。听真话,从善如流,对许多人来说,常常是不容易作到的。但是律师在进行法律评估时,必须把依据法律思考得出的结论,实事求是地告诉委托人,必须讲真话。
第四,法律评估是依据当前的客观状况进行的。
客观状况指的是现实存在的法律事实。反映这些事实的证据,有的可以由委托人提供,有些要由律师进行调查。虽然律师依法进行调查,相关的单位和人员应该予以协助,但是,实际上调查的难度往往是很大的,常常需要一些技巧和较多的时间。
如果因时过境迁或者其他的原因,反映客观情况的证据无法取得,要向当事人指出证据的缺失可能造成的后果和预防措施。
法律事实决定法律关系。在进行法律评估时同样应该遵守“以事实为依据,以法律为准绳”的原则。谈到“以事实为依据”,也是以证据能够证明的事实。比如法人登记注册的证书、法人设立时的章程和变更情况,建设工程项目的可行性报告、规划设计、初步设计、各种批准文件等等。行政机关核准的经营项目的许可证书、使用自然资源的许可证书、安全方面的认可、公司的各种合同、商业秘密的名录和保密措施等等。可知,反映法律事实的证据种类繁多,形式各异。收集和认定证据的效力的工作量是很大的。现在,许多人,无论是自然人还是法人,对涉及切身利益的证据的保存,往往是很差的。这给法律评估带来了相当大的难度。但是只有充分掌握了证据,才能提供准确的法律评估成果。
一个企业如果进行了一次认真全面的法律评估,对弄清和自己相关的各方面的法律关系,会得到很大的好处,等于是一次法律关系的大清理,能为今后提高管理水平带来直接的好处和直接的经济利益。
第五、法律评估的主要内容是当事人的权利和义务。
法律评估的目的是,阐明委托项目相关的权利义务的状况,从而使委托人对自己的现状有一个真切的认识。如果委托人需要,律师还可以就消除权利瑕疵、保护合法权益、妥善履行义务提出符合法律规定的建设性的意见。
权利和义务源于法定和约定。对不同的当事人和不同的委托项目,具体的权利和义务是不同的,区别极大。在这里难以一一论述。但是对任何项目,全面、逐项说明各种权利义务的状况,是法律评估的共同要求。
第六、法律评估的成果以书面形式的法律意见书来表现。
在进行了大量的调研以后,律师依据现行有效的法律法规和其他规范性文件得出结论性的意见。这些意见反映在法律意见书当中。因此法律意见书应该经过律师事务所指派的小组进行充分的讨论。此后,还应该经过律师事务所主任的审查或主任委托的小组外的人员(律师)进行审查。在法律意见书的最后,承办律师应该具名。在法律意见书的首部可以说明评估工作中哪个部分是由谁来完成的。
第七、法律评估是一种特殊的法律咨询。
从上面的定义可以看出,法律评估属于法律咨询的范畴,只不过是这种咨询活动具有自己单独的特征。这些特征主要是项目复杂,要回答多种法律关系中的权利义务问题,由律师事务所承担委托责任,评估需要由律师事务所指派的律师集体完成。因为具有这些特征,法律评估业务也就形成了一些自己的方式。比如,律师事务所对某些常作的评估项目制作了详尽的评估手册和法律意见书的审查制度。前面已经简单提到了对法律意见书的审查制度。评估手册是集中了以往个案的经验,给出了一般的思路和提纲,评估手册是律师事务所集体智慧的结晶,具有商业秘密的特点。
又比如,在律师进行法律评估时对权利义务的分类可以和传统教科书上的分类方法不同。例如,中国政法大学出版社出版由彭万林主编的《民法学》中,将权利的分类给出了四种方法。可以说,这种分类方法是法学届的通说。而在法律评估中,为了工作的方便,分类方法与之不同。假如我们对企业委托的某个项目进行法律评估,将权利义务以其相对人进行分类。我们将权利义务分成(1)企业法人与相对人之间具有管辖或控制关系的权利和义务。(2)和交易相对人之间的权利义务。(3)和非交易相对人的其他平等民事主体的权利义务关系。(4)与国家行政管理机关的权利义务关系。
上述的这些特征,对于一般意义上的咨询来说,都是不具备的。
第八、法律评估的法律责任。
法律评估既然属于咨询范畴,承担法律评估的人(律师事务所和律师),就必然依照《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国合同法》④承担相应的法律责任。笔者认为,因法律评估具有自己的特征,委托人可以使用约定的方法来规定律师事务所应该承担违约责任的范围和具体的法律责任。
我认为,违约责任的规定,除在时限方面违约的规定以外,在评估质量方面可以要求律师事务所在正确运用法律法规方面承担责任。这就是说,应该要求律师事务所针对评估事项选用适当的法律法规进行判断,并且将这个要求具体化。如果违背了约定,就要承担相应的违约责任。例如,若律师事务所在进行评估时选择并适用了已经废止的法律法规从而得出了错误的结论,应该承担违约责任;若律师事务所在进行评估时因自己的过错,错误地判断法律关系从而错误地选择了适用的法律法规,得出了错误的结论,应当承担违约责任;若律师事务所因自己的过错遗漏了项目中重****律关系的调查和评估,应当承担违约责任;如果针对某项法律关系有法律上的强制性规定同时还有实施细则等进一步的更加具体的强制性规定,评估时没有适用进一步的规定,致使给出的结论缺乏操作性,应该承担违约责任,等等。
二、法律评估与资产评估、审计、行政机关审查的关系
(一)法律评估和资产评估的关系。
资产评估是受资产占有单位的委托,由有权进行资产评估的机构对委托单位的资产、债权、债务进行全面清查,核实资产帐面与实际是否相符,经营成果是否真实,并作出鉴定⑤的活动。资产评估的目的是“为了正确体现国有资产的价值量,保护国有资产所有者和经营者、使用者的合法权益”。资产评估的的具体范围在《国有财产评估办法》及国有资产管理局制定的《国有资产评估管理办法施行细则》中作出了明确的规定。即:“国有资产是指国家依据法律取得的,国家以各种形式的投资和投资收益形成的或接受捐赠而取得的固定资产、流动资产、无形资产和其它形态的资产。”接受评估的主体是:“国有资产占有单位包括:(一)国家机关、军队、社会团体及其他占有国有资产的社会组织;(二)国营企业、事业单位;(三)各种形式的国内联营和股份经营单位;(四)中外合资、合作经营企业;(五)占有国有资产的集体所有制单位;(六)其它占有国有资产的单位。”评估人⑥是“资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构,必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位”。
可以看出,进行资产评估的主体、评估的委托人、评估的范围和目的均与法律评估有明显的不同。
资产评估不能取代法律评估,最明显的理由是委托人(自然人、法人和其他组织)涉及到的法律关系绝不仅仅是财产关系,各种复杂的法律关系不是都可以换算为金钱关系的。资产评估不负责对委托人涉及到的各种非金钱性质的法律关系的评价,法律也没有授权资产评估单位进行这种评价。如果需要进行评价,就只能由法律评估来完成。
例如:劳动合同关系、保密协议、有关知识产权的使用的约定、相邻关系、财产的他项权利。这些不能直接折算为财产,但是它影响财产的正常使用,影响财产效能的实现。又比如电力线路和通讯线路、各种建筑物构筑物的交叉跨越距离,与相关单位签定的通行协议,利用他人的排水渠道排放雨水,在他人建筑物、构筑物上通过的许可,或许可他人通过,采光距离,排放热量,气体排放,污水排放,噪声,建筑物外墙的利用,建筑小区和楼房的命名权、暂时闲置的土地依法允许种植的种植权,矿产开采区的复耕、林地植被的恢复等等,企业和房地产开发区的取水权,矿山的开采权,等等也是不能直接折算为金钱的。个人的学历、学位、职称、各种专业的从业资格、企业的资质,更是无价的,但他直接影响到经营行为和财产的取得能力,显然这些也不属于财产。上述的种种权利和义务,仅仅是现实生活中各种复杂的法律关系的极小的一小部分。可见,除资产评估所涉及的法律关系以外,其它的法律关系是繁多的。法律评估工作具有广大的空间。
在法律评估和资产评估的直接关系方面,法律评估要利用资产评估的结果,并且,除委托人特别要求以外,一般没有必要对资产评估的结论重新进行法律评估。但也不排除接受委托人对资产评估本身以及对资产评估的对象进行评估。因为,这些也属于法律行为,也直接影响当事人的利益。如果资产评估不当,当事人是可以委托律师进行法律评估以弄清真像,进而保护自己的合法权益。比如,在进行了上述评估之后准备进行民事诉讼和行政诉讼,维护自己的利益。反之,资产评估则不具有审查法律评估的功能。
在法律评估和资产评估的强制性方面,两者是有区别的。国有资产评估是国家保护其财产权益不受侵犯的措施。因此国家对资产评估的成果即相关的账务处理、税收处理均作出了强制性的规定。法律评估则不同。法律评估属于咨询性质,企业有权依据法律的规定和当事人的约定处分自己财产和其他利益的权利。因此,法律评估在给出权利义务现状的评价的同时,如果委托人需要,也只能提出处分权利的建设性的意见,致于委托人如何决策,是委托人的权力。国有资产评估是有法律法规规定的,带有强制性;法律评估则是当事人自主决定的,属于意思自治的范畴。如果当事人认为对于自己面临的问题自己已经有了有明确的看法,不进行法律评估是他的合法选择,是他的权力。但是,在法定的条件下,国有资产的占有单位不进行资产评估将被认定为违法,相关的法律行为将被认定为无效⑦。
笔者认为,对于国有资产构成的法人及国有资产参股的法人规定必须进行法律评估的一些具体情况,是必要的。例如,国有资产发生变动时(关、停、并、转),进行法律评估就是很有必要的,今后应该从立法上加以补充,以保护国家利益和人民利益。
(二)法律评估和审计的关系。
国家实行审计监督制度。“国务院设立审计机关,对国务院各部门和地方各级政府的财政收支,对国家的财政金融机构和企业事业组织的财务收支,进行审计监督。”(《中华人民共和国宪法》第九十一条)“国务院和县级以上地方人民政府设立审计机关。”(《中华人民共和国审计法》第二条)
审计是审计机关对国务院各部门和地方各级人民政府及其各部门的财政收支,国有的金融机构和企业事业组织的财务收支,以及其他依照审计法应当接受审计的财政收支、财务收支进行的审计监督。审计负责对财政收支或者财务收支的真实、合法和效益,依法进行审计监督。为了保证党政机关及其工作人员的廉洁,国家还制定了《县级以下党政领导干部任期经济责任审计暂行规定》和《国有企业及国有控股企业领导人员任期经济责任审计暂行规定》,对党政领导干部进行专门的审计监督。
显然,审计涉及到的法律关系的范围和法律评估相比,是单一得多了。因此,审计是不可能代替法律评估的。
如果评估的项目需要,法律评估可以利用审计的成果。除非委托人要求,法律评估一般不重新进行审计项目的评估。
(三)法律评估和行政审查的关系。
行政监管涉及的方面很多。有些是经当事人发动之后国家行政管理机关才进行监督检查,如商标侵权案件之类⑧。有的是法律规定行政管理机关必须主动进行监督检查,如果因检查不力,出现疏漏,行政管理机关要承担失职错误的法律责任。这类规定,如《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》⑨第五十七条的规定和《金融机构撤销条例》第三十一条的规定⑩。此外还有对自然人、法人资格、资质类申请的审查和授予。
对自然人、法人资格、资质类申请的审查,其内容一般是单一的。具备法定条件的,即认为合法。基本上没有综合性的审查。
法人的民事行为能力由其合法的章程和行政许可规定。比如建筑施工企业的资质,就是如此。行政管理机关首先要批准法人的活动范围。如,企业的经营范围。在核准的经营范围内,企业法人具有相应的民事行为能力,可以进行经营活动。然后,相关的行政管理机关还要审查其具备的具体的能力水平,以决定其资质的等级。企业只有在资质等级符合规定的条件下,才可以承担相应的施工工作。超过资质等级的承揽,是违法的。其他行政许可一般是在企业设立之前现行取得,然后才能在工商管理机关申请营业执照。
一般而言,在具有完全民事行为能力的自然人之间,民事行为能力是相同的。但是在从事某些经营性活动时,同样要有相应的资格条件。比如,具有会计师资格的人才能担任会计工作⑩。现在,这类的资格要求是越来越多了。
法律评估应该对项目中涉及到的行政许可和资格资质进行重点的检查。因为这涉及到行为主体身份是否适格。无论是委托人或是委托人的相对人,主体身份适格问题往往决定了权利享有和义务的承担。换言之,在以权利义务为评估内容的法律评估中,不能不考虑相关的主体身份问题。没有法律规定的主体身份,就谈不到这种主体所具有的权利和义务。在法律评估中,要注意行政许可的时效。行政许可多规定了年检制度和有效期间。例如,依法取得土地使用权的土地闲置不能超过两年;依法取得的取水许可,不能无故连续两年不取水,等等。超过了规定的期限,行政许可权就自动丧失。
在一般情况下,法律评估着重检查主体身份是否具备相应的证书并且是否有效。只有委托人认为需要审查证书的取得是否合法时,才对取得证书的合法行进性调研评估。
致于对其他行政审查是否列入评估范围,则视委托项目的需要而定。
总之,行政审查和法律评估是完全不同的,没有替代关系。
法律评估在我国刚刚兴起,笔者相信,随着公民法律意识水平的提高和市场经济的充分发展,法律评估会得到广泛的重视和应用。

作者:高宏道 (律师、高级工程师)联系电话:010-62952232/86010594;手机130XX0614

①《中华人民共和国律师法》第二条:“本法所称的律师,是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。”
②第二十三条:“律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同”
③第三条:“律师执业必须遵守宪法和法律,恪守律师职业道德和执业纪律。”
《中华人民共和国合同法》第三百五十九条:“技术咨询合同的委托人未按照约定提供必要的资料和数据,影响工作进度和质量,不接受或者逾期接受工作成果的,支付的报酬不得追回,未支付的报酬应当支付。
技术咨询合同的受托人未按期提出咨询报告或者提出的咨询报告不符合约定的,应当承担减收或者免收报酬等违约责任。
⑤技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见作出决策所造成的损失,由委托人承担,但当事人另有约定的除外。”
⑥《国有资产评估办法实施细则》第十五条:“《办法》第九条所说的资产评估公司、会计师事务所、审计事务所、财务咨询公司等资产评估机构,必须是经工商行政管理部门注册登记、具有法人资格、并持有国务院或省、自治区、直辖市(含计划单列市)国有资产管理行政主管部门颁发的资产评估资格证书的单位。只有同时具备上述条件的单位才能从事国有资产评估业务。”
⑦《国有资产评估办法实施细则》第十条:“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估,或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认,该经济行为无效。”
律师执业必须以事实为根据,以法律为准绳。
⑧《中华人民共和国商标法》第三十九条:“有本法第三十八条所列侵犯注册商标专用权行为之一的,被侵权人可以向县级以上工商行政管理部门要求处理,有关工商行政管理部门有权责令侵权人立即停止侵权行为,赔偿被侵权人的损失,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。侵犯注册商标专用权,未构成犯罪的,工商行政管理部门可以处以罚款。当事人对工商行政管理部门责令停止侵权行为、罚款的处理决定不服的,可以在收到通知十五天内,向人民法院起诉;期满不起诉又不履行的,由有关工商行政管理部门申请人民法院强制执行。
对侵犯注册商标专用权的,被侵权人也可以直接向人民法院起诉。”
⑨《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》
第四十七条:“县级以上人民政府卫生行政部门应当依照本条例的规定和国家有关职业卫生要求,依据职责划分,对作业场所使用有毒物品作业及职业中毒危害检测、评价活动进行监督检查。”
第四十九条:“卫生行政部门应当监督用人单位严格执行有关职业卫生规范。
卫生行政部门应当依照本条例的规定对使用有毒物品作业场所的职业卫生防护设备、设施的防护性能进行定期检验和不定期的抽查;发现职业卫生防护设备、设施存在隐患时,应当责令用人单位立即消除隐患;消除隐患期间,应当责令其停止作业。”
第五十七条:“卫生行政部门的工作人员有下列行为之一,导致职业中毒事故发生的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;造成职业中毒危害但尚未导致职业中毒事故发生,不够刑事处罚的,根据不同情节,依法给予降级、撤职或者开除的行政处分:
(一)对不符合本条例规定条件的涉及使用有毒物品作业事项,予以批准的;
(二)发现用人单位擅自从事使用有毒物品作业,不予取缔的;
(三)对依法取得批准的用人单位不履行监督检查职责,发现其不再具备本条例规定的条件而不撤销原批准或者发现违反本条例的其他行为不予查处的;
(四)发现用人单位存在职业中毒危害,可能造成职业中毒事故,不及时依法采取控制措施的。”
⑩《金融机构撤销条例》第三十一条:“中国人民银行的工作人员违法审批金融机构,对金融机构不依法实施监督管理、不依法查处违法行为,情节严重、导致金融机构被撤销的,依照刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,给予记大过、降级或者撤职的行政处分。”

法律信仰危机——法律价值的缺失演讲范文


现代民主社会的法律之所以能在社会生活中起作用不仅仅是对强力的屈服,也不仅仅是因为法律是统治阶级意志的体现,更为重要的是因为法律体现了整个社会基本价值评判标准,是因为在法治中法律具有其权威性、普遍性、统一性和完备性。 法律因此而在社会生活中有较地运行,并扮演着秩序的维护者和正义的守护着的角色。

但是,现在的中国社会对法律却表现出了前所未有的冷漠、不尊重,甚至是蔑视!中国出现了法律信仰危机!这种情况是前所未有的。在****集权社会中,人们对法律的不信任是因为法律是少数统治者为其利益而制定的统治工具,在那样的社会中向强力屈服,只是一种必要的行为,而不是一种意志的行为 ,因此对法律的服从是出于一种畏惧而非自愿。并且至少在强力之下,法律的运行相对而言还是较有效率的。但是,现在所出现的情况与以往不同——人们不仅不相信法律,甚至连对法律最起码的尊重与畏惧都没有了,所有的只是冷漠与蔑视。

造成这种现象的原因是多重的。有转形时期社会变革的原因,也有对外开放制度变革的因素,但是最最重要的原因在于法律的形式价值(权威性、普遍性、统一性和完备性)的缺失。作为法的一种形式价值,权威性指的是任何个人或团体都必须无条件服从法律的支配,法律的尊严神圣不可侵犯;普遍性指的是不因人设法,用一般性规则来调控所有人的同类行为;统一性指的是保持法律制度本身的和谐一致,消除矛盾和混乱;完备性指的是实现有法可依,在应由法律加以调整的行为领域消除法律空白和漏洞。

在中国计划经济的影子尚未消除,市场经济体制尚未完备;经济体制改革迅速进行,政治体制改革相对落后的社会环境下,法律的权威性、普遍性、统一性和完备性所剩无几。

一、法律权威性的缺失

1、 宪法的软弱无力

宪法是一国的根本****,在一国的法律体系中是有至高无尚的神圣地位的。如果把法律体系比作一个王国,那么宪法就是一国之君,其神圣的地位是无可争辩的,其权威性不可被否认。但是在我国宪法的形式意义多于实质意义,政治意义多于法律意义。宪法就象是一个被夺了权的君主,有其名而无其实。而追根究底就是因为我们的宪法缺乏可诉性,且没有一套完备的违宪审查制度。法律制定出来就是要被触犯的,是要被实施、被执行的。没有国家强制力保障而不能被实施、执行的法是毫无意义的。这是基本的法律规则,也是常识。但是在中国,其他法律都可以进入诉讼程序,惟独作为国家根本****和效力最高的宪法却不可以,从1954年宪法至今都是如此。 这不能不说是一种奇怪的现象。也正因如此,《中华人民共和国宪法》仅成了一种摆设,在平常人心中宪法不过是个空架子摆了,而在权力阶层之中它更是一纸空文而已。而从另一个角度来谈,宪法之无可诉性也正是源于其形式性和浓厚的政治性。因为其形式性,宪法的实质内容就被忽视了;因为其政治性,宪法成了一只烫手的山芋、棘手的刺猬没人敢碰,即便有人敢诉,也没人敢受诉,即便有人敢受诉,多数情况下也会被上层否定,且会惹得一身骚。如此宪法的权威性何从谈起?!

2、 立法机关的作用被弱化

我国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会,但同时也是最高权力机构,监督国家生活的运行。立法本是件十分复杂的工作,具有高度的技术性。但是,作为我国的立法机构全国人民代表大会的开会时间一年极其之短不说,其代表的组成人员的素质也并不高:甚至曾有不识字的劳动妇女连续担任几届全国人大代表,我们竟以此为骄傲而用为表现我国民主的典型加以大力宣扬。但是,作为一个国家法制建设队伍的重要生力军的律师却在全国人民代表大会中销声匿迹多年。也正因如此,我国立法机关的立法及其对法律的监督审查作用被大大地削弱了。

3、 法律的非大众化(诉讼成本高,执行不力)

法律的非大众化是造成法律权威性缺失的又一原因。由于法律的非大众化,法律无法在平民阶层中扎根,以至无法在社会中形成一种法律文化。法律在百姓中的权威也就无从谈起。

法律非大众化的原因有二:诉讼成本高,执行不力;法律服务资源的稀缺

就我国阶段而言,诉讼成本由三部分组成:正常成本、非正常成本和额外成本

a、 正常成本:诉讼费用、律师费、车马费、误工费

这些成本是普通诉讼中一般所需付出的。

① 诉讼费用:根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《人民法院诉讼费用收费办法》的规定,诉讼费用包括案件受理费、申请费和其他诉讼费用三种。受理费用又分为财产案件受理费和非财产案件受理费。其中有关财产的案件是根据财产的价额或金额按规定比例征收诉讼费用,非财产案件则按件收费。若当事人申请人民法院执行法律规定的由人民法院执行的法律文书或是申请人民法院采取财产保全措施等还要交纳一定的申请费。此之外,在实际财产案件的诉讼中当事人还要负担勘验费、鉴定费、公告费、翻译费;证人、鉴定人、翻译人员出庭时的交通费、住宿费和误工补助费以有其它在执行过程中实际支出的费用。

② 律师费:当前,中国的律师收费并没有一个统一的国家限定,而是各地区根据当地的情况自行定价的。拿浙江杭州某律师事务所为例,一般案件的代理费用是1800元起,劳动争议案件50元/件。

③ 车马费、误工费:这是当事人因处理与案件相关事宜的需要所必然要付出的成本。

b、 非正常成本:这种成本不是法制建全的国渡所存在的,但却是我国不少地区当事人在打官司时必然要付出的成本,主要表现在司法机关、执法机关及与案件有关的权力人员的吃拿卡要行为。当事人为此所付出的成本可能远远大于打官司所需的正当成本。

c、 额外成本:在当前的环境与体制下,诉讼效率低下、案件久拖不决的情况较为普遍。同时,错案率居高不下,当事人因上诉、申诉而不得不承担的误工费用、车马费用也相当可观,而由此给当事人所造成的精神压力更是使当事人畏而怯步。

高额的诉讼成本已成为阻怯当事人进入司法救助的高门砍,寻求司法救助不仅没能使当事人得到利益,反而使其产生更大的损失。而当前对案件判决的执行不利更是使当事人雪上加霜。除此之外,我国现阶段各种法律服务资源的稀缺使法律服务的价格居高不下,使得寻常百姓很难接近。这都使得法律与普通大众越来越远。

二、法律普遍性的缺失

1、 地方保护主义

当前的司法、行政体系,使得司法地方化现象严重。而立法权的下放与违宪审查制度、对抽象行政行为监督的缺位导致因地设法,因地执法,用区别性规则来调控不同人群的同类行为,导致了法律普遍性的缺失。

2、 身份立法(所有制歧视、国别歧视特别是对内歧视)

由于我国自建国以来一直都是实行社会主义的计划经济制度,在政治上标榜人民民主专政,对除公有及集体财产之外的其他性质的财产都毫不掩饰地实行正向歧视。即便是改革开放二十多年后,在市场经济已经初步建立起来的今天,在政治经济生活中仍然实行对非公有财产实行区别对待,而形成了国内立法司法执法上的实际不平等。

此外,自改革开放以来为了发展本国经济,我们就一直把引进外资作为自己的重要任务,由此出台了一系列的对外资的优惠政策。各地方则在中央的基础上推出了更为优厚的待遇。直至今天出现了有些地方的政府为了招商引资不惜“赔本赚吆喝”。如东部某地,政府将国有土地使用权买给外商的价格仅为10-20万/亩,而买给国内开发商特别是房地产开发商则达100万/亩,从差价中弥补损失。

基于上述两种情况,形成了一个特别的情况。因所有制的关系,国家在行业中对外资实行歧视待遇;因发展经济地需要,政府(特别是地方政府)对内资实行歧视待遇。这种双向歧视则是因人立法、执法的结果,也导致了法律普遍性的缺失。

3、 法律之外的特权阶层

除上述的不平等外,还存在着一种隐性的不平等——权力阶层的存在。

虽然法律的规定是平等的。但是法律赋予了社会的一定阶层以一定的权力,但是又没有为这种权力的行使设计一个合理的监管制度。权力和资本一样,也具有聚集效应,只要有寻租的空间,就会最大化地转化为利益。现行制度中的监管漏洞就为权力寻租提供了一个极佳的环境,在社会中形成了一个现实的特权阶层——权力阶层。

法律与现实的巨大反差在人们心中形成了一个概念——“法律无用”。

三、法律统一性的缺失

1、 地方立法盛行——立法战国时代

我国的地方立法权是比较大的。由于数字考“官”制度的存在使地方政府与当地企业存在着千丝万缕的联系,形成了共同的利益集团;同时也由于不存在违宪审查制度、对抽象行政行为的审查制度,并且全国人大及其常委会的法律监督职能也形同虚设。因此,可以毫不夸张地说,我国的立法也进入了战国时代:地方权力机关和地方政府或为了本地方利益或为了本集团利益,不惜违背全国性的基本法律争相立法,相互抗衡。这使得到不同的地方办案、打官司都首先得熟悉当地的土“法律”,打官司成了打“管辖权”。法律的统一性遭到了极大的破坏。

2、 新法与旧法的冲突

中国社会处于转型时期,计划经济的影子尚未消去,市场经济的体制也尚未健全。我国加入wto后,法制转型速度虽在加快,但新法与旧法的冲突尚未完全消除,同一个案件,由不同的法官采用不同的法律进行审判,其结果可能就是完全相反的。这不仅使法律缺乏了应有的稳定性,也造成了法律的不统一。

四、法律完备性的缺失

虽然我国已基本建立了社会主义法制的框架,但是总得说来还是粗细条的。我国的法制尚在发育期,谈不上完备也就更谈不上成熟了。

从总体上来看,未形成以宪法为中心的法律体系。宪法中未能较全面地规定公民的基本权利,其子法中也就更谈不上保护了。不仅如此,我国各部门法律、法规、规章甚至有对宪法公然的违背,但由于没有完善的法律体系对此进行纠正,现实对经此也无可奈何。

局部而言,我国的法律并没有较全面地涉及社会生活的方方面面,在不少的新兴领域或次新兴领域都没有相应的法律的规制,造成了社会秩序的混乱,从而进一步造成了社会生活的不公平。

上文所述都是从法律的形式价值来分析我国现阶段法律信仰危机产生的原因的。总结而言,目前我国法律信仰危机的产生是社会转型时期的必然产物。但是这种产物的规模是可大可小的,关键在于我们怎么去看待并处理这个产物。对于法律信仰危机我们决不能掉以轻心,并且必要视其为洪水猛兽。法律是一个社会最后的一道防线,如果连法律在人们心中的威严都荡然无存在的话,那么这个社会以岌岌可危了。

法律的形式价值归根到底在于法律的权威性,普遍性、统一性和完备性最终都是为了树立法律的权威性而服务的。由此,我们则有必要并且应首要地确立宪法的根本****的地位,并且使其具有可诉性,建立违宪审查制度,统一全国的法制,建立起以宪法为中心的宪政法律体系,并以国家强制力保障宪法的实施。同时还要加快政治体制改革的步伐,建立健全部门法律体系,建立一个廉洁廉政的司法、行政体系,降低法律的准入门槛,切切实实地把法律送到人民群众的生活中去,重树法律在人们心中的权威形象。

参考文献:

张文显,《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社1999年版,第214页。

卢梭,《社会契约论》,商务印书馆XX年版,第9页。

张文显,《法理学》,高等教育出版社,北京大学出版社1999年版,第214页。

张卫平主编,《司法改革(第一辑)》,中国法制出版社XX年版,第199、120页。

法律信仰危机——法律价值的缺失

数学教学的初步新探


让课堂成为师生心灵放飞的殿堂,这就是我所追求的理想的数学教学.在经历了不断的实践与摸索、学习与反思、挑战与超越之后,我终于揭开了理想的数学教学的神秘面纱--作为小学数学教师,不是要教数学知识,而是要教学生如何学数学知识.下面就谈谈在教学基础知识的同时,如何教给学生科学的学习方法。

一、教学生会听课,养成会听、会看、会想、会说,积极动脑的习惯

会听就是让学生在课堂上知道细心听取教师的讲解以及同学的发言.会看就是会看书,会审题.会想就是要让学生在听看的基础上大胆开发自己的思考,努力培养自己的独立见解.会听、会看、会想是会说的基础。所谓说就是说解题思路,说思维的过程。课上要给每个学生说自己想法的机会,可以个人独自小声说,同位之间练习说,四人小组互相说,还可以优生带着差生说等等。长此训练,学生就会习惯于说想法。当然在训练学生说思路,说想法时,要求学生使用简明、准确的数学语言,完整地回答问题。在引导学生观察、分析、推理、判断后,启发学生总结概括出定义、法则或公式。如在( )÷235=67中, 要学生明确说出,已知数为除数和商,未知量为被除数, 要想求出被除数,就得运用被除数=除数×商”这个数量关系来解决.这就是让学生从感性认识上升为理性认识。这样不仅能调动学生的积极性,而且教师能及时获得反馈信息,考查学生理解的程度,以便加深其对相关知识的理解。再则学生不仅理解了定义(法则)本身,又能理解表述这一定义(法则)的书面语言,而且自己还能准确地讲述出来。学生在组织语言的过程中,思维的条理性,准确性得到了操练。第二,给后进生发言权。培养学生积极动脑回答问题的习惯,难点在于训练后进生。后进生上课一般表现为视而不见,听而不闻,因为他不善于观察,不会听讲,不会思考。因此对后进生更要设法使他学会动脑子,这就要给后进生发言权。为了设法使后进生开口,敢讲话,会回答问题。我采用降低后进生的发言难度,即简单的问题让他们回答,再则是让他们复述别人正确的解答,以次来调动后进生听课的专注力和学习的积极性.还有就是及时表扬他们的进步,不断给予他们鼓励..

二 教学生会阅读,养成自己学习的习惯

课本是无声的教师,是学生获得系统知识的主要来源。因此,要指导学生认真阅读课本,坚持课前阅读,课内阅读,课后阅读,养成预习和复习的自学习惯。 课前阅读,就是课前预习课本。阅读时要标出疑问,以便带着问题有重点地听课。课内阅读,就是课内学习课本。在传授新课时,教师可以自己提出问题,请求学生帮忙解决,还可以提问学生通过看书知道了什么,让他自豪地为老师和其他同学做讲解,如有漏洞,可以请求其他孩子补充,在其他同学都没办法解决的情况下,老师可以向他们伸出援助之手. 课堂的另一个重要环节就是为学生释疑,让学生提出问题,其他学生能解答,请学生为其解答,老师只解决学生都不会的问题.记得我在复习<<直线 线段和射线>>这一章时,学生通过看书找出了本章需要掌握的基本概念如角 线段 直线 射线等,学生甚至把知识进行了拓展,.进而还挖掘出了运用这些知识解决的相关题型,达到了逐类旁通的效果.直到一节课结束,孩子们还有点意犹未尽.嘿嘿,学生的潜力确实是无限的呢!如此上课教师不仅少费口舌,更是逐步培养了学生的” 听看想说”的能力,其妙处可谓无穷无尽哦!

三 、教学生会审题,养成认真完成作业的习惯

审题是正确解题的关键。学生在解题中出现的许多错误,往往并非是缺少必要的知识,而是缺乏必要的审题习惯和审题技能。要提高作业正确率,必须下功夫培养学生认真审题,看清题目要求再解题的习惯。每教一新课例题,教师都要有计划,有目的地,坚持不懈地引导学生练审题,在学新课的同时学会审题方法,养成审题习惯。解题时要认真书写,教学生解题时要书写整洁,格式规范。算草要象正式答案一样,一律写在作业本上,做到算草不草,竖式排列有序,使学生养成认真仔细的学习习惯。做题时还要边做边验。在教学中要指导学生学会验算,养成解题时必有验算的习惯。验算首先是验算理,验方法,其次是验计算。提倡边算边查边验,一步一“回头”,争取一次做对,防止无效劳动。引导学生解题时要自觉地灵活运用已学知识,使其形成这样的习惯:解四则式题,不管是否要求简算,只要有一步能简算就简算,并画出标记,注明依据,解多步应用题,一般至少用两种方法,并从中选出最佳方法,注上标记。培养学生认真完成作业的习惯,主要靠课内教学的指导和训练。家庭作业题要认真设计,数量要少,质量要好,解题的要求要高。由于题量少,学生不感到负担,就乐于开动脑筋认真完成。这样安排作业,学生负担轻,积极性高,不有利于良好习惯的形成,而且有利于思维能力的提高。

四、教学生会改错题,养成自我评价的习惯

善于从错误中学习也是一种能力。因此在教学中要培养学生判断正误,自我检验自我评价的习惯和能力。

改变作业的模式,要求学生做题时认真仔细,独立完成,不依赖别人,不弄虚作假,做错了也要错个明白,学会真本事。每天作业前先做前次作业的错题。这样有利于督导学生作业的认真程度,只有每次规范认真的完成本次作业,才会自己给自己减轻作业量。如果对作业马虎了事就是自己给自己增加作业量,那是每个孩子都不愿意的指导学生找错题原因,是培养学生自我检验和自我评价能力,提高作业正确率的有效方式。每学完一个单元,学生可根据错题情况评价自己该单元学习的成绩和问题,确定自己复习的重点。

总之,学习的能力和学习的习惯只能在学习中形成和发展。因此教师要更新观念,积极进行教学改革。选取最能发挥学生学习主动性的教学方法,组织学生的学习活动。在教学基础知识的过程中教学习和思考的方法,培养良好的学习习惯。持之以恒,使学生不但学会(知识)而且会学(知识)做学习的主人。

演讲稿是人们在工作和社会生活中经常使用的一种文体。它可以用来交流思想、感情,表达 主张、见解;也可以用来介绍自己的学习、工作情况和经验等等。希望《法律运行模式新探演讲范文》一文能帮助您解决关于2024“演讲稿写作的基本模式”相关的问题,再次感谢您的阅读!

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