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过去现在未来演讲自己

中国法治的过去与未来演讲范文。

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《法学》杂志1997年第8期
一、中国百年法治的反思 
 中国法治,当然是指近现代意义上的法治,其起点,学术界有不同的见解。有的认为在1895年,有的认为在1898年,还有的认为在1901年。笔者认为,中国法治的起点应在上世纪末本世纪初的1895-1901年期间。作为一个重大而漫长的历史事件将其点确定为一个期间也并不为过。其实,历史的真实也大体如此。在1895年,面对甲午战争中惨败、民族危机日益严重的中国,以康有为为首的中国知识分子1300余人发动了公车上书,掀起了民众的变法维新运动。这实际上是中国民众法治之梦的开篇,是中国启动法治建设的准备。1898年,光绪接受变法主张,颁“定国是”诏,重用变法维新人士,颁发了数十道维新法令,推行新政。内容涉及政治、经济、军事、文教等诸多方面。这就是历史上著名的“戊戌变法”。“戊戌变法”虽然仅有百日,当时也仅仅是不得已而为之,远没有在中国实现现代“法治”的明确意识,但其确实应被视为中国政治当局(官方)谋求法治的朦胧开端。1901年,中国清政府发布了“变法自强”的上谕,拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律,以及关于警务、新闻、教育、金融、税制,甚至商标、国籍等方面的法规。开创了与世界先发达国家类同的六法体系,在中国法治化的漫漫征程上迈开第一步。反观百年的法治之路,笔者认为,法治发展在我国是:有制度移植,少社会根基;有机械模仿,无整体共进;有先锋引导,少民众基础。
(一)有制度移植,少社会根基从清末的法律改革以来,中国的法治发展可以说都有相当大程度的制度移植。在本世纪初的前十年,清王朝所进行的制宪修律活动,基本上是对西方法治的制度移植。不仅颁布或草拟了取法西方的六法框架(宪法、民法、刑法、民事诉讼法、商法或行政法),甚至移植了在当时的中国似乎没有多大存在必要的《公司法》和《破产律》等。其中的《大清监狱律草案》基本照抄了日本的监狱法,但又抄的“犹豫不决”,乃至草案内部也“相互矛盾”。辛亥革命时的“《临时约法》”将中国法治发展推进了一个新的高度。国民党政府前十年的立法,应当认为是较有成效的。其《宪法草案》(五五宪草)、《民法典》、《刑法典》、《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的草拟和颁行,为国民党政府的法治发展奠定了基础。其立法目的固然有维护国民党统治的一面,同时也还有继承中国法律传统,吸收西方先发达国家立法成果,实现中国法治(国民党政权所追求的法治)的另一面。其后,国民党政府法治的发展概莫能出其左右。
从清末到国民党统治在大陆的结束为止,应当说,中国向西方移植的法律法规已经不少了,而且经历了至少半个世纪,为什么在中国还未建立起真正的法治呢?
笔者认为,真正法治的建立,是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的顺理成章的结果,而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。中国之所以长期未能建立起真正的法治,关建就在于,当时的中国缺乏建设法治的社会根基。从经济上看,中国的经济一直是农业经济、自然经济,而不是作为法治基础的民主政治;从文化上看,中国的封建文化,集权、特权、宗法等的传统观念没有被摧毁,民主、自由、平等等的社会文化尚未形成,而现代法治却是以民主、自由、平等等为文化、思想基础的。 
 (二)有机械模仿,无整体共进 
 在长达近一个世纪的历史过程中,中国本着师夷自强、与万国同制,赶上先发达国家的理念,谒力学习西方列强。或是在法律规范上抄袭,或是在法治组织上模仿,不一而足,但终未能建立起中国先进分子所期望的那种法治。这又是为什么?
笔者认为,法治是一个整体。是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体;是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各元素及其整体与社会协调统一的整体。它需要各个要素的共同作用和有机协调。任何一个方面或几个方面的发展,都不可能带来真正的法治。法治发展过程应是其内在各要素的整合发展过程,是其内在各要素的一体化共振共进过程。法治是一个内在有机联系的系统,不是简单的机械仿就可以建立的。通观中国近百年的法治建设不能不说,缺乏整体共进,是中国法治未能达到理想目标的重要原因之一。
(三)有先锋引导,少民众基础 
 中国法治的百年发展都是由先锋引导得以推进的。其引导的历史可以作两段来分析。
前50年(1949年前),中国法治的发展基本上是“以学为先,以官为主”的。在中国法治建设之初,首先是由康有为、梁启超、文廷式等学者率先倡导,继而为君主所看中的。然而真正从事法治建设的并不是学者。因为中国学者无权从事法制改革,无权将西方的法律制度引入中国。当时的官方亦无今日的“西化”之累,他们可以大胆地“西化”。法治,应当说是西风东渐的。没有官方参与,封建的法制改革根本就无法进行。“以学为先,以官为主”的模式一直延续到国民党统治在大陆的结束。
后50年(1949年)又可以分作两部来考察。在前期的近30年(1949-1978年)的时间中,可以说是“以学为主,以官为否”,意即,主张“法治”的基本上是学者,而“官方”则基本上是否定法治的。在后期近20年的时间中,可以说是“以学为先,官学互动”。主要表现在,在本世纪的80年代初,中国的法学家们就已公开而较深入地研究、探讨了现代法治,并且历久不衰,千方百计地通过为国家领导人上法制课等形式,引导国宵领导人实行“法治”。这对于国家领导人主张法治,并把“依法治国,建设社会主义法制国家”作为目标写进国家和社会发展规划中去,起到了不容匆忙忽视的重要作用。其间,如果没有学者的先导固然不行,如果仅有学者的先导而无领导的互动,仍将是十分困难。然而,在除今而外的漫长历史中,中国法治竟然未能在这些先锋的引导下顺利建立,原因何在?
在笔者看来,一个根本的原因就是:缺乏民众基础。在近百年的法治发展过程中,法治似乎并没有成为中国民众的心理要求。在长期的封建法制思想的影响下,中国民众所拥有的仅是中国传统的明君思想和清官期望。民主未能成为民众的普遍追求。至于自由、平等等不是缺乏就是畸形。自由被无政府主义所取代,平等被平均主义所等同。面对非法,人们首先是忍受,其次是考虑以非对非,再次是寄希望于明君与清官。民众自己缺乏法治意识,也必然不会对社会提出法治要求。中国的法治,往往是中国先进分子的理想,而不是社会整体的期望。所以,笔者认为,中国近百年法治建设的未能成功,在很大程度上都缘于中国的法治理想缺乏民众基础。仅靠社会的优秀分子,无论这些优秀分子是多么优秀,要建立起以社会状态存在的法治,也是绝无可能的。
二、中国现实法治的基本构架现在,依法治国,建设社会主义法制国家已成为我国社会的发展目标。建设社会主义法治是摆在我们面前的历史重任。面对这样一个前所未有的历史时代,我们没有任何理由止步不前。然而我们今天又是否能取得成功?与历史的遗憾相较,我们又何以能取得成功?这关键在于:我们今天的社会主义法治建设有无它得以成功的基础与动力,其关键和核心何在,目标与途径为何?

(一)中国法治的基础与动力 
 笔者认为,中国法治的基础和动力在于经济的市场化,政治的民主化,以及意识的科学化。
从上面的分析也可以看到,中国法治建设之所以如此迟滞,这与中国经济的非市场化(自然经济),政治的非民主化(专制集权),意识的非科学化(教条主义等)有着必然的联系。然而,历史发展到今天,情况早已今非昔比。中国市场经济不断发展,市场经济体制逐步形成,经济的市场化已成为不可阻挡的历史潮流。经济的市场化必然要求政治的民主化,并推动政治的民主化。目前中国政治体制改革正待深入,政治民主得到了进一步的发扬,民主政治体制正在形成之中,政治民主化的进程不断加快。作为经济市场化、政治民主化的前提和结果的思想意识,也愈益科学化。这些不仅是法治建设的基础,而且是法治建设的动力,必将推动中国法治以前所未有的速度和状况向前发展。
(二)中国法治的关键与核心中国法治的关键在什么地方,不同的学者也许有不同的看法。有的学者认为,中国法治的关键在司法。笔者认为,中国法治的关键并不在司法,而在政治的法治化。政治的法治化,包括政治体制的法治化,法治权力的法治化,政治组织的法治化和政治行为的法治化。政治的法治化关系着中国法治的存亡。政治组织法治化中,最根本的是我们党和党领导下的政府的法治化。这是我国法治成败的关键所在。党和政府必须在法治上率先垂范。所以研究并解决好党和法的关系、政府和法的关系,是我国法治建设中的根本任务之一。
中国法治的核心是什么?学者们也有不同的看法,有的认为在立法,有的认为在法律监督。笔者认为,中国法治的核心在于司法的法治化。在司法法治化剖剖问题上,我们目前法治建设的最大的难题是我们的司法干部队伍素质太低,严重阻碍了法治发展的进程。一些司法官员,甚至成为了中国法治建设的破坏力量。我们党和国家一再要求严肃吏治,实际上最应当严肃的首先是我们的司法干部。因为,如果我们的司法干部是好的其他党政干部的任何违法乱纪都会毫无例外地受到制裁而遏止。而司法官员的腐败却可以令我们束手无策。整肃司法干部队伍,在目前必须而唯一的途径,只能是“清源治流”。对那些道德素质低下、法律修养浅薄的人,不论他来头如何,都必须予以坚决堵住。再也不能让那些无德无能之徒混入司法队伍。对那些已置身司法干部队伍的无德、无学、无术之辈,必须予以坚决的扫地出门。中国人民的百年梦想绝不能败坏在他们的手里。
(三)中国法治的目标与途径 
 中国法治的目标建立社会主义的法制国家,建成真正的社会主义法治。这种法治是立法、执法、守法、法律监督有机协调的法治;是法治原则、法治制度、法治组织、法治观念和法治过程一体共振的法治;是法治内在统一,并与社会政治、经济、文化等外在协调的法治。是一种呈社会总体态势的,以社会总体状态存在的法治。
中国法治建设的途径,可以从不同的角度予以描述。
笔者认为,它有一个“提倡依法办事──主张依法治国──实现理想法治”的过程。作为第一个阶段的“提倡依法办事”,它是泛义的,一是不管法是否是民主的良法;二是不强调对权力的特别约束。要说这是法治,这仅仅是法律制度意义一法制,是法治的初步阶段。作为第二个阶段的“主张依法治国”,它是不明晰的,一是这里的法依然有一个是否是民主之良法的问题;二是“主张”的动机并非都意在法治,相当多的领导干部都还局限在“治国”、“治省”、“治市”,最终在“治民”上。作为第三个阶段的法治,才进入真正的法治阶段,法治的真谛才为社会所理解并为社会所实现。在笔者看来,我国正处在从第一个阶段向第二个阶段转换的历史区间。
笔者认为,中国法治有一个“党治──国治──法治”的过程。第一个阶段即是在党的领导下依法办事,党直接领导立法、执法、司法、法律监督等各项法制建设工作。党直接居于国家之上,指挥国家的法律活动。第二个阶段是将党的意志依法程序变化为国家意志,由国家来负责立法、执法、司法、法律监督等各项法治建设事宜。国家的权力较少受到法律的约束,国家也难免作出违法违宪的行为。第三个阶段,国家也得依法办事,而且必须首先依法办事。这个阶段不是不要党的领导,而是党的领导愈加成熟,愈加能运用法律的手段管理国家和社会事务,更能反映人民的呼声,更能得到人民群众的拥护。这个阶段也不是不要国家,而是国家变得更加成熟,它在主导法治的同时,本身就是法治的楷模。在笔者看来,我国目前正处由第一个阶段向第二个阶段转换的历史时期。
三、中国法治发展的历史进程
我国正在进行的法治建设,也就是市场经济下的法治建设。它已经经历了怎样的历史阶段,还将怎样发展,现在我们处在怎样的历史环节,这些都是我国法学界正在思考的问题。笔者认为,我国市场经济下的法治建设已经经过了准备、起步,正处于从起步走向形成之间,必将由形成走向完善。
(一)准备(1978──1993年)
我国法治建设开始准备的时间,也许可以定在1949年中华人民共和国成立时,也许可以定在1976年“文化大革命”结束,或1978年12月党的十一届三中全会。
笔者认为,应当确定在1978年3月我国1978年宪法的公布。因为法治准备的开始应当以足以代表法治萌动的根本性法律的产生作为标志。1978年宪法明确了我国新时期的总任务是实现四个现代化,强调了必须发杨社会主义民主和加强社会主义法制。1978年宪法的这一特征,不能表明其已经开始了社会主义法治建设,但是它为社会主义法治作出了经济、政治、法制三方面的准备。
随后,到1978年12月,中国共产党第十一届三中全会召开,社会主义法治的准备得到了党的政策的升华。这次会议制定了以经济建设为中心的政治路线,果断地停止了“阶级斗争为纲”的口号,作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来的战略决策;提出了健全社会主义法制和加强社会主义民主的方针。中共党史誉之为“开创社会主义现代化建设新局面的伟大起点”。这交会议使社会主义的准备阶段被进一步确立。
1982年宪法及其1988年宪法修正案就是这一准备阶段法治发展状况的标志。从经济制度的角度看,它为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这部宪法它从根本大法的角度确立了这国社会主义初级阶段的基本路线为“一个中心,两个基本点”。规定了我国社会主义经济制度的特征为,以生产资料公有制为主体,多种经济成分并存;以按劳分配为主体,多种分配形式并存。与此相适应,它还具体确认了城乡劳动者个体经济、私营经济和外资经济在这国经济体制在的一位和作用。从政治制度的角度看,它也为市场经济的提出及其法治建设进行着准备。这部宪法扩大了全国人民代表大会常务委员会的职权与组织,加强了人民代表大会制度;赋予了省级人大及其常设机构的地方性法规制定权;规定了国家领导人的任期制和限任制,等等。
从1978年 3月开始准备,到1993年开始起步,中国社会主义法治的准备阶段历时15年整。
(二)起步(1993──2010年)
中国社会主义法治建设的起步点在哪里,也许可以将其确定在1993年11月党的十四届三中全会;也许可以将其确定在1993年
3月第八届全国人民代表大会第一次会议《中华人民共和国宪法修正案》的产生。笔者认为,将其确定在1993年
3月的宪法修正案公布为宜。因为没有这一修正案,中国社会还不能说就开始了真正的法治──市场经济下的法治建设。这一修正案将宪法原有第15条关于计划经济的规定,修改为“国家实行社会主义市场经济”,“国家加强经济立法,完善宏观调控”,“国家作法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序”。从而启动了中国市场经济及其发展中的法治建设。1993年11月中国共产党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》从党的政策上进一步深化了上述宪法修正案。它明确提出要建设社会主义市场经济体制,要高度重视社会主义市场经济建设中的法制建设。它指出,“社会主义市场经济的建立与完善,必须有完备的法制来规范和保障。要高度重视法制建设,做到改革开放与法制建设的统一,学会运用法律手段管理经济。法制建设的目标是:遵循宪法规定的原则,加快经济立法,进一步完善民商法律、刑事法律、有关国家机构和行政管理方面的法律,本世纪末初步建立适应社会主义市场经济的法律体系;改革、完善司法制度和行政执法机制,提高司法和行政执法水平;建立健全执法监督机制和法律服务机构,深入开展法制教育,提高全社会的法律意识和法制观念。”
在法治建设起步后的1996年,第八届全国人民代表大会第四次会议制定的国民经济和社会发展九五计划和2010年远景目标,明确指出,到下世纪初要初步建立社会主义法治国家。中国共产党的十四届六中全会通过的《关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》又再一次肯定了依法治国,建设社会主义法制国家的社会理想。党的国家领导人认识到并明确指出:加强社会主义法制建设,依法治国,是邓小平同志建设有中国特色社会主义理论的重要方针(见《人民日报》1996年2月9日)。法治的目标意义更加突出。
(三)形成及其完善(2010年──)
中国社会主义法治将于何时形成,这是中国法学和法律工作者乃至整个中国社会都十分关心的重要问题之一。要确定其形成的时间表,并不是一件容易的事情。要列出绝对准确的时间表甚至根本就不可能。因为法治发展的进程要受多种因素的制约。一个偶然的重大因素甚至可以使法治发展受阻或搁浅。笔者所拟的2010年这一时间,是以我国目前的法治状况、可能的正常速度、市场经济发展预期进程,以及我们党和国家的社会发展目标来确定的。实际上只能说是一个计划中的时间表,其实际状况如何,还有待历史发展予以说明。
社会主义法治形成以后,还有一个长期的发展完善过程。这个过程与社会主义社会并存,并在社会主义社会在不断重复“从相对的不完善到新的再完善”的过程,直至发展到社会主义社会的最高阶段──共产主义社会的全面建立。随着共产主义社会的来临,社会主义法治也就辉煌而终。

(作者单位:西南政法大学)
中国法治的过去与未来

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试析中国法治化困难与对策演讲范文



内容提要:法治是一种“法律至上”、“法律主治”的社会状态。伴随着改革开放,中国开始
了法治化的进程。法律法规的不断健全、公民权利开始愈来愈多的受到关注、执法队伍执法能
力的不断提高等都是法治化建设的成果。但是中国法治化仍然困难重重,进一步建立完备的法
律体系、完善相关理论,培养全民的崇高的法律意识,加强国家整体建设是克服法治化遇到的
困难的必要选择。
关键字: 法治 中国法治化 法律制度 法律意识

一. 对法治的理解
法治最早出现于古希腊学者亚里士多德(公元前384——322)的《政治学》一书:“法治应包
含两个重要意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家服从的法律又应该本身是制定的良好
的法律。”在这里,亚里士多德强调实现法治的标志是服从法律,而法律也是正义的法律。否
则,即使有法律的统治,也非实质意义上的法治。从这个原始的法治概念出发来给法治寻求定
义则可得:法治是指存在于法律是正义的前提下的一种“法律至上”、“法律主治”的社会状
态。
为更好的理解法治,有必要明确法治、法制及人治的关系。
1. 法制与法治
法制有广义和狭义两种理解。广义的法制与法治同义,指的是法律成为社会制度的重要组成部
分,发挥着管理人们日常生活的作用,而且人们自愿接受法律约束的社会状态。不过,广义的
理解随着法治一词的盛行已很少被使用。人们现在讲法制更主要是狭义层面的理解,即完整的
法律规范体系,健全的法律运作机制以及相关的保障制度。本文中的法制也是狭义的理解。
在亚里士多德对法治的论述中,就认为法治的前提基础条件是“良法”。因此,完整的法律体
系,规范的法律运作机制是法治的前提保障,能够促进法治的实现。实现法制是法治的前提。
在我国,一直强调中国法治化的首要任务是建设健全的社会主义法制。
2. 人治与法治
人治与法治问题,中国儒法两家争论了2000多年,但给人治、法治下定义则是在近代。1907年
,梁启超讲“圣人之治出于己,圣法之治出于理”,于是开始有人把“圣人之治”概括为人治
,把“圣法之治”概括为法治。
人治状态下,治国的主体是个别的人,法律要受最高掌权者的控制。人治的成功是指君明臣贤
民顺的社会治理状态;法治强调治国的主体是法律,任何人都在法律之下,应当遵守法律。
不过,无论人治还是法治,都不可能脱离人。在法治的状态下,也并非排斥人的作用,要充分
尊重人的作用。正义的法律需要人来制定与执行。
综合对法治的认识,我们再来理解“中国法治化”。中国法治化首先指的是依法治国方略的落
实过程,是指建立社会服从法律的秩序的过程;其次,就是指实现了社会主义民主、法律至上
、法律主治的社会状态。
二. 法治的作用
法治国是近现代西方国家的一致选择,如今已成为全球的选择。法治能繁荣国家的政治、经济
、思想文化;法治能创造安宁有序的社会秩序。我国进行法治化进行,是适应世界发展的需要
,也是社会主义全面现代化的必然要求。
1. 法治能保证党的领导,促成党领导实施的民主政治,实现国家的长治久安
苏联走与法治相背的道路,结果发生了苏东巨变。曾经,我们也放弃过民主,践踏过法律,结
果是带来国家十多年的贫穷与落后,几乎党亡国灭。改革开放以来,我们不断发挥法律的作用
,确立“依法治国”为治国方略,民主政治建设取得重大进展,国家政权获得了从未有过的巩
固。
2. 法治能充分发展人的自由,还能保证社会道德的长存与发展
人权问题是世界共同关注的问题。发展个人自由,尊重和保障人的基本权利是各国建设中的重
要任务。通过法律来认可与保障人的基本权利和自由是各国公认的有效途径。实现法治还能够
同时利用法律的威严来维护社会道德,阻止和惩罚个人权利侵犯社会道德的现象,防止个人权
利与自由的错误扩展。
3. 法治是发展经济,富强国家的内在需要
市场经济是实现国家富强的选择,但市场经济的运作自身需要拥有稳定的交易制度及社会秩序
。法治能够创造出保障市场经济运作的社会秩序。另外,在市场经济发展到一定程度后,往往
出现物欲横流、挥霍无度的腐化生活现象,发挥法的规范作用能够避免或遏止这些问题的产生
与发展,从而促进富强国家的产生与长存。
三. 中国法治化的困难
1. 城乡经济差距大,西部经济相对落后,使得某些群体、地区法治化的进程缓慢,影响了全
国的法治化进程
西部经济的落后,必然决定法治资源不足、法治人才缺乏,从而影响法律作用在该地的发挥。
另外,某些家庭的贫困,使得他们会因无法支付较高的诉讼费用而放弃了法律救助手段的使用
。当然,随着西部大开发的不断深入、小康建设的全面启动,经济问题已大有好转,但仍然在
特定的范围内阻碍着法治的建设。
2. 公民法律意识淡薄,严重阻碍着法治化的进程
在中国,现代意义上的法治一直被认为是属于从西方引进来的,缺少本土文化资源为基础,甚
至和本土文化中某些部分相矛盾。也就是说,公民思想一开始就缺少现代法治文化的润泽,且
法治文化的培养又非一蹴而就的事情。法律意识要求包含的法律权力意识、法律权利与义务意
识在中国公众的思想中无法完整的找到。
这主要表现在:A.在政府内、党内,某些人员人治观念严重,自律意识不够,工作中常视法律
而不顾。腐败、违法现象长期存在;B.司法工作人员的法律服务意识不足,公正意识不到位,
执法工作中也常忽视法律的效率要求;C.其他社会公众对宪法认识不清,长期缺少主体意识、
平等意识、权利与义务意识、参与意识和民主意识。
3. 法律、法规仍不健全,且缺少一整套完备的法律运作机制
A.近年来,在对社会问题整治中,法律空白大量显现,如:对社会游医,国家长期治理却仍长
期并大量存在。究其因就是因为对于该问题,法律法规不够到位;B.随着经济的发展,特别是
加入WTO以后,法律滞后、与时不适也不断体现出来。曾有一段时间成为热点的“海外管家难
当家”问题就是与此有关的一个实例;C.许多法律缺少相应的运行保障。规范是有了,但是执
行问题没有解决,如:我们已经制定《矿山安全法》、《矿山安全实施条例》等消除煤矿安全
隐患的法律法规,但由于法律运转问题的存在,诸如小煤矿爆炸塌陷事故仍常有发生。
4. 法治理论研究与实践相隔距离
一些学者在作理论研究的时候,常不从事实际的调研工作,随便搜集一些“小报”信息,就可
作为事实依据来进行理论研究与创作。现如今,许多法治理论中没有对法治行为研究的部分;
一些有可实践性的法治化理论又被仅仅当作红头文件来执行,没有起到实际效果。理论无法真
正发挥指导实践的作用,致使表面上中国法治化理论超前繁荣,而实践长期难行。
此外,在一些法治理论中甚至拥有错误的思想认识,不但不能够起到推动法治化的作用反而带
来负面影响,阻碍法治化。例如,中国矿业大学法学院张旭科讲的“法治理论中法律工具主义
思想的存在”“冷却了公众的法律情感”。妨碍了公众投身于法治建设中的热情的增长。
四. 解决中国法治化困难的对策
中国法治化面临的困难很多,非本文上一部分简单的几点可以概括详尽。相对应的是,解决中
国法治化的困难是一项大型工程。需要全社会全方面努力,这里讨论的对策仅是更新、加快中
国法治化的必不可少的比较紧迫的几点:
1. 加强党和政府自身的建设,改变与法治不适应的领导方式和习惯,创造出适应并能促进法
治化的政治领导层
中国社会科学院钱弘道研究员认为:“法治的最大困难就在于公权力的滥用得不到有效的制约
”。故要想实现法治,首先要解决的最大问题之一就是国家领导层的法律思想与政治体制中的
法治化问题。党与政府要更新认识,通过自身的建设,主动接受法律的约束,“真正落实依法
行政,减少甚至消灭公权力滥用的现象,并且引导、促动法治建设。”
2. 发掘本土法律文化资源,展开法律文化宣传、教育工作,完善社会公众的法律意识
西方国家中,法治得以实现依靠的思想文化根源可简单归结为以“个人”为主体的自由理论,
这在古代中国是不存在的。但在传统的儒家思想中,存在着以“家”为单位的利益中心理论。
二者在本质上有相似之处,古代中国以“家”为单位,注重“家”的利益,要求充分发挥一个
家的独立而不受干扰的社会地位。这也充分体现了追求自由的思想,因此,在传统儒家思想中
的这种思想可以发展成为建设法治所依靠的文化根源。
在法治化过程中,要充分发挥政府与民间社会团体的作用,共同宣传法律至上、人民主权、个
人自由等相关观念。政府还要充分调动社会公众的参与意识、民主意识,实现政府与公众法律
意识的共同提升,最终要实现的是“转变权力至上观念,树立法律权威观念;转变人治观念,
树立法治观念;转变义务本位观念,树立权利义务统一观念;转变厌诉观念,树立依法行事观
念”。
3. 建立完善的法律体系,健全各项法律制度,为法治化提供必要的基础
此方面的工作主要是:A.针对社会问题反映出来的法律空白进行法律法规的制定修改工作。以
宪法为根本法,建立起实用性强、理论充足的社会法律体系;B.针对长期以来执法监督机制不
健全问题,加强权力机关的监督、专门机构的监督、群众监督的法律制度的建设,促进我国社
会主义法制监督体制的构成与发挥作用;C.要尽快建立起违宪审查制度,确保恶法不能够存在
,违宪可诉。
4. 法学理论界要把握法治的真谛,积极参与法治建设,在实践中开拓法治化理论的新境界
行政法学家袁曙宏认为“法治理论与法治实践是法治发展的两个轮子,任何一个轮子的颠簸和
缺失都会导致法治运行的失衡”。法学家的法治理论“不能仅仅是纸上的法治”,法治理论工
作者必须同时“感悟实际运行中的法治”。作为法治理论工作者,参加法治实践主要可以通过
如下几个渠道:A.参与立法。用法治理论原理指导立法,创制符合法治化国家要求的法律规范
;B.进行依法治国和依法行政的实证调查、研究,参与法律实务工作中的重大疑难法律问题的
讨论。
5. 加快发展法学教育,更新法学教育理念,培养高素质法律理论与实践人才
清华大学法学院王晨光认为“目前的法学院校的教育工作仍以解释概念、注释条文、阐述理论
、抽象讨论为主”。为适应法治化,应当培养法学院系学生学会律师式的思考、培养综合与分
析问题的能力、批判能力以及结构严密的法律思维。

试析中国法治化困难与对策

论中国法治道路的本源与规律演讲范文



内容摘要及关键词

内容摘要:在“法治道路”这样一个很大的字眼下面,本文运用横向与纵向的分析比较,理论与实际的多维连接,主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度,讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源,和性质上的区别;中国社会的变革规律;法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色;中国法治道路的具体展现;怎样推进中国的法治化进程。
文章站在一种本源的角度上,创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念,进而归纳出了各自的法治道路:即西方的纵深决定型法治道路,东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析,将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示,其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段,点明了当今中国最可利用的法治资源,也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。

关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路

序 言

“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略,这可能是中国的法学家最激动不已的事情,也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题,当前的法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事:一件是编制法治蓝图,比如,说明什么是法治国家,法治国家的特征、价值和方向,它代表了法治国家理论中的价值研究的方向;另一件是剖析法治现实,分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向,它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做,把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说,无论哪一种方式,其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲,或许在更多的现实的中国人看来,法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中,我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源,并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性,进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向,或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。
毕竟,中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中,又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。

一 法的缘起

法,是人类文明进程中的一种文化的结晶,一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中,它在东西方不同的土壤里分别孕育成型,并且分别以不同的特性昭之于世,相映生辉。
(一)西方法系的发展
那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同?首先来看一下西方法学的历史:西方法学起始于古希腊,当时,习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面,成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象;同时,古希腊的哲学非常发达,发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力,促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题,诸如:法与权力理性的关系,法与人神自然的关系,法与利益正义,人治和法治,守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度,这些问题是法学的症结,永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底,柏拉图,亚里士多德等人在这些问题上的论述,对西方法学一直有着深刻的影响。
古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期,已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性,也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来,由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度,法学家的声誉大震,法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。
中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观,上帝的世界观,中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中,使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上,在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中,保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出,对法学的保留和发展起到了积极的作用。
自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动,使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础,使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成,资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后,于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性,反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由,法律面前人人平等,罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络,我们不难看出在西方社会进程中,法的发展几乎贯穿始终,其巨大作用显而易见。
(二)中国法系的发展
下面再来看一下中国法系的发展历程:中国历史悠久,有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是,直到二十世纪,法学始终被包围在封建主义哲学,伦理学,政治学之中,独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看,大致可分为以下几个阶段:首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天,名德慎刑的思想和政策。而后,春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放,儒,法,墨,道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发,强调圣人,贤人,圣君,贤相个人的统治力量,重视道德礼教的作用,主张礼主刑辅,综合为治,并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发,主张以天为法,循法而进;他们还提出兼相爱交相利的社会信念,主张在经济上重视生产,节约,利民,在刑罚上赏当贤,罚当暴,不杀无辜,不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发,反对制定一切礼法制度,主张一切顺乎自然,无为而治甚至断言“法令滋彰,盗贼多有,这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?
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经过战国时期的百家争鸣,中国古代法学非常昌盛。但是,这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代,由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家,独尊儒术的主张,儒学在所有思想领域占据了统治地位,同一时期,出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习,注释的刑名律学。在长期的封建社会,律学成为正统的法学,是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。
(三)东西方法系的本性的异同
抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程,中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变,但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到,西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”,但是从整体来看,上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中,相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质(缺乏政治色彩)的思想却对社会的发展,法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝,尽管皇帝以上还有“天”的存在,但是在百姓心中,似乎皇帝与天是一体的,统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别,体现了各自人种对世界的认知方式,探求方式,追逐生存与理想的方式的差别,也是两种法系从概念,内涵,效力,以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方,法所扮演的“角色”,处于不断的充实之中,并且始终起到了改变人的世界观,推动社会进程的作用。从某种程度上说,上帝仅是一个符号,是一个人们填充对自然探求欲望的寄托,是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”(这是我很牵强的给出的概念,旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体,以及在人与自然的关系中,以对自然界不断深入了解和掌握?
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下面再来看一下中国法系的发展道路:这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”(即一个与前边提到的物界相反的概念,它侧重于从人自身的生存,发展,协作,能力等方面入手;并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地)。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中,他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展,“大道的一统”,“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此,一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出,这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心,以忠义仁礼为指导思想,以刑律为主要内容,因为这里拥有着无处不在的“人界”规律;而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在,使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少,而且效力低下,并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲,我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色,又体现了怎样的发展规律,我?
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二 中国社会的变革规律及法的用

上一章我们从本源的角度引出了中华法系,进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是,这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史,两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位,也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此,一些西方学者认为中国数千年来没有发展,而是原地转圈,中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点,我一直以来都表示强烈的否定,下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。
(一)中国人界式发展道路的成因的理论根源
首先,孔孟老庄精辟的人文哲学;政治家兵家独到的文韬武略,忠义仁礼的治人思想;诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会,但是其所阐释和追求的“大道无极”,“天人合一”,“有容乃大”,“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁,而是一种永恒的真谛,它体现着一种不同的社会演进方式(即人界式道路),尽管不易被察觉,但是它确确实实存在着。
为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在,下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源:人类是自然之子,人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而,是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手,便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手,社会的发展似乎要“平稳”的多,“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些,其统御人群,发挥集体协作的的力量也小的多。因而,在起步阶段要逊于“人界”道路。人,是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展,但是我要说明的是:这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为,人同万物相比具有独到的特殊性,人是万物之灵,大自然从诞生人的那天起,就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上,与自然(包括人类社会自身各主体之间)的相辅相成,协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时,便会对“小利,小欲”漠然处之(更具阶段性,具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫,贫贱不移,威武不屈”所描绘的境地,这与生产方式的先进与否,及物欲享受的多少,在很大程度上没有直接作用关系),在构造人?
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因此,不是处于封建社会,就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言,更准确的说法应是历史的局限性,而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而,由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。
(二)人界式发展道路的各阶段概况剖析
以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程,这个过程我认为大致应包含这样七个阶段:一,天人合一的朴素思想阶段;二,性善性恶的深入剖析与对立阶段;三,君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段;四,对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段;五,苍生本位的初始形成阶段;六,“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段;七,苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中,前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五,六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩,但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别,这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”(即权力和感召力的重心)依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是,与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称:特型的平等法律的阶段;局限型的平等法律的阶段(具体含义下面将阐释)。第七阶?
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(三)人界式发展道路各阶段的法系特征
接下来,我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程:就前四个阶段而言,统治阶级为了控御人而研究人,从而在一段时期内(春秋战国时期)无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度,而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为,并未突现其巩固统治角色。而后,从秦汉到唐朝,这种方式逐渐成型,法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航,也正因为侧重保护的是一种思想,一种礼仪,一种信念,所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线,所以就更显得“赤裸裸”(即:一旦“越轨”则邢酷法严)。顺势发展,中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时,附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展(大唐盛世)。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因,可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡,从而面临着巨大的反作用力(亦可通俗的称为“诱惑”,来自自身的以及外界的),因此其轨迹也是螺旋?
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,在这个两种阶段交接期,旧阶段处于突破饱和状态,整个过程俱在失衡,其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程:高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲,这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式,在当时极大的凝聚了人民得力量,但是,当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因(即生存危机)解除后,“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵(第五阶段,苍生本位的初始形成阶段)。与此同时,中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段,因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权,而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面,一:由于社会发展的不均衡性,人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区,真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用;而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则,法律领域内的既为西方采纳又为东?
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今天,中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么,相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷,又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段,是我在下一章将要综合论述的。

三 中国法治道路推进的历程及方式

上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。
(一)当前中国法治阶段的概况及任务
第五阶段的“特型”的原因我们已经论及,是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律,代表了相当的民众利益,人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府,更进一步讲,在统治阶层(不是阶级,因为在第五阶段的“人界”道路转型后,西方意义上的阶级在我国已经不存在了)即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡,即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在:即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见,成文的法律规范,政策文本;而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现,它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质,中国人愿意追求一种不受约束,无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时,则光彩万丈;相反逆潮流而动时,则不择手段。不论是上升还是下降,中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层,从法的角度讲,即如果不遵循会怎样,怎样才能不守法,追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此,东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同,决定着其崇尚的方式的不同,信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?
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那么,这个演变的过程究竟是怎样一种状态?接下来我们首先需要阐述一下未来的目标,即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守,另一部分人可以在一定程度上不遵守(那是第五与第六阶段过度期的特征),而是描述了一种状态,是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段(即第六阶段)。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟:
第一次,是以大唐盛世为代表的,它凝聚了中国古代文化的结晶,是“天人合一”(这里的“天”代表着一种以人(将人至于神的位置)为中心的统御自然万物的哲理)思想与封建忠义思想的结合。第二次,是以毛泽东时期为代表的,由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用,导致了“天人合一“(这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识)的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次,应该在我们将为之奋斗的第六阶段,这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化,人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看,何谓容纳的自然化:容纳,这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地;而自然,则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为,是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下(因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段,因而生产力水平不会十分高)达到一种引领阶层(社会力量的重心)的普遍的相对“高能化,高德化”(就前边的人欲平淡化而言);与此同时,现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大,从而完成社?
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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内,而不侧重于外;侧重于心,而不侧重于物:侧重与人性而不侧重于法律(其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述)。破除这些弱点,从一般角度而言的方法,主要是在各领域的实践中通过各种强性(党纪,法律)及弱性(政策,教育灌输)的方式,转移人的思维定势,周而复始,增量促成。例如,就其中一弱点而言,何为“缺乏创新”,从哲学的角度讲,万物具有连带关系,万变不离其中,创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式,而不创新未必就是不发展,它亦可为一种不易为人察觉的发展,而这种发展更具潜在力量,等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练,它对于局部的化解各种欲望,平衡各种心态,增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及心理学色彩,不是本文着力论述的。本文之所以涉及,也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型,成熟,及主导的转化奠定理论上的根基。在这里,我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?
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(二)中国法治的本土政治资源
下面,我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源,那么具体表现在哪些方面呢?共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢?
法治的本土资源〔3〕,这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发,中国推进法治的最大的本土资源,就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源,大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发,我们可以简单说明一下,中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。
中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织,5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。
对于中国的庞大且强有力的政治资源,不能仅从概念和字面上去理解,这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言,政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如,我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量,他们在社会生活的最基层每调解600--700万件民间纠纷,防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔4〕。据统计,在八十年代,我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1〔5〕,人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前,人民调解组织的作用削弱了,解决社会纠纷的数量在下降,但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量,是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。
由以上不难看出,中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源,莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。
(三)当前中国法治化的具体推进方式
下面,来谈一下具体的法治推进方式。我认为,大致分为三层:第一层,即前边提到的以“化欲呈德,大国心态”为核心内容的高能化,高德化的历练。更进一层讲,是一种具有阶段特色的“以德领法”,“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式,还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在,是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。
第二层,其一,通过各种渠道和方式大量发布,灌输,贯彻现代法律法规及法律观念,健全法律体制(这里广义上讲包括各式法律体制,权力运作体制,政府和官员监督体制,市场经济运行体制等等,但是这些方式和路径过于具体,而非本文的宏观导向和论述,因此在这里不做详细阐释),促进与世界的接轨;其二,建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体,增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲,现阶段中国法律很难实现宪法中厘定的宏伟蓝图。但是,也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量,促使中国可以走向完美。
第三层,在条件适宜的局部试点,建立既具理想的“高德化,高能化”的领导阶层,又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是:首先这是在中共及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的;其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导,并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力,以期起到一种引航灯的作用。
行文至此,可以告一段落了。同时,一种信念也油然而生:那就是,在中国共产党的带领下,中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主,文明,富强的国度。

参 考 文 献

〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
〔4〕〔5〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页,1982年数字。
〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”,载于北大法律信息网。

后 记

该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力,时期及发展的脉络过程。但是,由于试图论证和引用的哲学理论过于深奥,有些地方连自己也难于把握,只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则,文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展,而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用,这也是社会前进动力的一部分,同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务
论中国法治道路的本源与规律

论中国法治道路的本源与规律


/ 内容摘要及关键词

内容摘要:在“法治道路”这样一个很大的字眼下面,本文运用横向与纵向的分析比较,理论与实际的多维连接,主次矛盾的辨证关系与联系发展等方式和角度,讨论了以下几个具体问题:东方的法与西方的法在起源,和性质上的区别;中国社会的变革规律;法在中国社会不同的发展阶段扮演着什么样的角色;中国法治道路的具体展现;怎样推进中国的法治化进程。
文章站在一种本源的角度上,创造性的引入了中国的“人界”式发展道路与西方的“物界”式发展道路的概念,进而归纳出了各自的法治道路:即西方的纵深决定型法治道路,东方的展扩辅助型法治道路。又通过深刻的剖析,将中国社会的发展脉络及法治道路的变换轨迹划分为七大阶段来进行深入的展示,其中的第六阶段与第七阶段是预见性的提出来的。文章最终把落脚点定位于当今中国所处的法治阶段,点明了当今中国最可利用的法治资源,也阐明了现阶段中国法治道路的具体推进方式。

关键词: 人界式发展道路 物界式发展道路 展扩辅助型法治道路 纵深决定型法治道路



序 言

“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略,这可能是中国的法学家最激动不已的事情,也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题,当前的法学家们(主要是家)大致正在做两件事:一件是编制法治蓝图,比如,说明什么是法治国家,法治国家的特征、价值和方向,它代表了法治国家理论中的价值研究的方向;另一件是剖析法治现实,分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向,它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做,把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。应该说,无论哪一种方式,其成果都是有目共睹的。但是从另一个角度讲,或许在更多的现实的中国人看来,法学家谈的“法”无论从效力上还是从认同的程度上又都倍显乏力。于是在本文中,我试图尝试一下从社会发展道路的本质规律的角度引出法治道路的本源,并在理论上介定出它不同类别与阶段的特殊性,进而从一种更宏观更深刻的角度来把握中国式的法治道路的位置与走向,或许这样的方式和理论更适宜并有助于当前国人的法治观念和信念的认可与增强。
毕竟,中国距离真正的法治国家或法治社会还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及它目前处于怎样的进程中,又具体应怎样完成等问题就是本文所要重点阐述的。



一 法的缘起

法,是人类文明进程中的一种文化的结晶,一种文明的标志。在人类漫长悠远的历史长河中,它在东西方不同的土壤里分别孕育成型,并且分别以不同的特性昭之于世,相映生辉。
(一)西方法系的发展
那么东方的法与西方的法究竟有什么本质的异同?首先来看一下西方法学的历史:西方法学起始于古希腊,当时,习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面,成为基本的社会结构和人们认识和感受的对象;同时,古希腊的哲学非常发达,发达的哲学开发了自由民认识和评价社会现象的能力,促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题,诸如:法与权力理性的关系,法与人神自然的关系,法与利益正义,人治和法治,守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度,这些问题是法学的症结,永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底,柏拉图,亚里士多德等人在这些问题上的论述,对西方法学一直有着深刻的影响。
古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期,已经有了比较发达的简单的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性,也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来处理。后来,由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度,法学家的声誉大震,法学不仅获得了相对独立的地位,而且成为罗马法的渊源之一。
中世纪是西方社会最黑暗的时期。基督教处于万流归宗的地位。中世纪的世界观本质上是神学的世界观,上帝的世界观,中世纪把意识形态的其它一切形式——哲学政治学法学都合并到神学中,使之成为神学中的科目。一直独立的法学消失了。但这并不意味着法学思想的消失。事实上,在托马斯阿奎那的著述中包含着丰富的法律思想。阿奎那通过把希腊人和罗马人的法律思想吸收于神学之中,保存和发展了古希腊和古罗马的法律思想。到中世纪后期,日益发展的商品经济和资本主义生产方式产生了对法律的需要。注释法学派脱影而出,对法学的保留和发展起到了积极的作用。
自十三 十四世纪开始的文艺复兴和宗教改革运动,使西方法学朝着世俗化的方向发展和变革。一批出身于新兴资产阶级的思想家把君主或人性看作国家和法律的基础,使法律和法学从天国回到了人间。这个时期法学发展的最重要的标志是人文主义法学派的产生。他与注释法学派为民族国家的形成,资本主义法律制度的出现和法律统一化创造了思想理论和技术等方面的有利条件。他们成为把古代法学和近代法学连接的纽带。而后,于十七世纪开始的资产阶级革命和在革命中普及的建立资产阶级民主和法制的时代要求既需要法学也解放了法学。大规模发展起来的商品经济更是需要法学。并且出现了与中世纪神学世界观分庭抗礼的以自由平等人权和法治为核心的资产阶级的世界观。它反对神权主张人性,反对专制主张自由。也最终奠定了以契约自由,法律面前人人平等,

罪行法定主义等资本主义现代法律制度的基本原则〔1〕。从以上的脉络,我们不难看出在西方社会进程中,法的发展几乎贯穿始终,其巨大作用显而易见。
(二)中国法系的发展
下面再来看一下中国法系的发展历程:中国历史悠久,有着丰富的法律文化遗产。早在春秋战国时期,法学研究就很兴盛,并有专门的法学著作问世。其后历代都有丰富的法律思想。但是,直到二十世纪,法学始终被包围在封建主义哲学,伦理学,政治学之中,独立的法系无从谈起。从最具代表性和影响最深远的角度来看,大致可分为以下几个阶段:首先是夏商西周时期出现的以天命和宗法制度为核心的法律思想。具体呈现为以德配天,名德慎刑的思想和政策。而后,春秋战国的几百年是中国法学兴起和大发展的时期。当时各种学说百花齐放,儒,法,墨,道四家都对法学的兴起和发展做出了贡献,其中法家的贡献尤为突出。儒家从人性善的哲学出发,强调圣人,贤人,圣君,贤相个人的统治力量,重视道德礼教的作用,主张礼主刑辅,综合为治,并对这些观点进行了哲学论证。墨家以天意乃法为根源的法律观出发,主张以天为法,循法而进;他们还提出兼相爱交相利的社会信念,主张在经济上重视生产,节约,利民,在刑罚上赏当贤,罚当暴,不杀无辜,不失有罪。道家从小国寡民的理想国出发,反对制定一切礼法制度,主张一切顺乎自然,无为而治甚至断言“法令滋彰,盗贼多有,这与希腊圣哲柏拉图的政治法律主张不谋而合。这是中国?
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经过战国时期的百家争鸣,中国古代法学非常昌盛。但是,这种局面随着秦朝中央集权的专治主义的出现而终止。到了汉代,由于汉武帝采纳董仲舒的罢黜百家,独尊儒术的主张,儒学在所有思想领域占据了统治地位,同一时期,出现了根据儒学原则对以律为主的成文法进行讲习,注释的刑名律学。在长期的封建社会,律学成为正统的法学,是法学的代表。而以儒家法律思想为核心的文化系统也垄断了中国两千多年的法学领域。法学亦成为儒学论理学的附属〔2〕。
(三)东西方法系的本性的异同
抛开近代的革命阶段而单论及之前的变革历程,中国社会两千多年的发展虽经历着改朝换代的巨变,但法所呈现的内涵及外在的展现似乎并没有发生什么大的变化。同时我们应注意到,西方社会进程中的最高统御力量是“上帝”,但是从整体来看,上帝似乎并未深入到人们具体的世界观之中,相反古希腊的圣哲们对各领域的颇具平民性质(缺乏政治色彩)的思想却对社会的发展,法系的形成起到了巨大的奠基作用。而中国的最高统御力量是皇帝,尽管皇帝以上还有“天”的存在,但是在百姓心中,似乎皇帝与天是一体的,统御力量的重心在皇帝。东西方这两种神本位思想与人本位思想的根本差别,体现了各自人种对世界的认知方式,探求方式,追逐生存与理想的方式的差别,也是两种法系从概念,内涵,效力,以及发展路径的不同的最本质的原因所在。在西方,法所扮演的“角色”,处于不断的充实之中,并且始终起到了改变人的世界观,推动社会进程的作用。从某种程度上说,上帝仅是一个符号,是一个人们填充对自然探求欲望的寄托,是人们要控制自然的欲望的体现。而他们真正发展的重心在于“物界”(这是我很牵强的给出的概念,旨在表现一种侧重于人以外的大自然为主体,以及在人与自然的关系中,以对自然界不断深入了解和掌握?
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下面再来看一下中国法系的发展道路:这条路与西方的法系发展道路恰恰相反。人们探求之路的重心在于“人界”(即一个与前边提到的物界相反的概念,它侧重于从人自身的生存,发展,协作,能力等方面入手;并且在人与自然的关系中着重于从人的引导驾御为中心从而达到一种与自然的协调的境地)。华夏子孙把统御自然的力量重心放在了人的自身上。在数千年的历史长河中,他们孜孜以求的是人与自然的平衡发展,“大道的一统”,“天人的合一”。这种改造力量集中体现在了“天”的儿子——皇帝的身上。由此,一种为了保持这种“人界”道路的存在与发展的规则便脱影而出,这便是中国意义上的“法”。由此我们不难理解为什么中国古代的法要以天道德义为核心,以忠义仁礼为指导思想,以刑律为主要内容,因为这里拥有着无处不在的“人界”规律;而少有工商牧渔等以私法关系为内容的侧重于“物界”道路的规范。正是由于驾御人的本性所在,使得中国的带有西方意义的法律规范少之又少,而且效力低下,并且带有强烈的辅助性工具色彩。如果从相对于西方法的角度讲,我们对此也可以形象的给出一个名词——展扩辅助型法治道路。至于这种法治道路在中国社会进程的各个阶段中扮演了怎样的角色,又体现了怎样的发展规律,我?
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二 中国社会的变革规律及法的用

上一章我们从本源的角度引出了中华法系,进而概括出了中国展扩辅助型法治道路的成因。但是

,这样的中国特色的法治道路的孕育又是一个极为漫长的过程。纵观中华历史,两千多年的封建社会及几乎不变的生产方式占据着统治地位,也占据着中华民族的史页中最重的一笔。由此,一些西方学者认为中国数千年来没有发展,而是原地转圈,中国甚至没有真正意义上的法律体系。对此观点,我一直以来都表示强烈的否定,下面我从几个角度来阐释中国社会发展的轨迹及法位于其中的角色。
(一)中国人界式发展道路的成因的理论根源
首先,孔孟老庄精辟的人文哲学;政治家兵家独到的文韬武略,忠义仁礼的治人思想;诗词歌赋的人文文化等等这些中华民族独具的精神财富所凝聚的巨大力量无疑是一道占据着整个人类文明史中的宏伟靓丽的风景线。这些成果尽管是处于封建社会,但是其所阐释和追求的“大道无极”,“天人合一”,“有容乃大”,“无欲则刚”等等崇高的思想文化的结晶早已超越了西方意义上的封建枷锁,而是一种永恒的真谛,它体现着一种不同的社会演进方式(即人界式道路),尽管不易被察觉,但是它确确实实存在着。
为了更好的阐述中国特有的法治道路的运作规律的存在,下面我需要首先从哲学的角度探求一下它存在的理论根源:人类是自然之子,人类社会发展追求的终级目标是人自身极大的安排事物的能力直至与自然的“合一”。然而,是侧重从“物界”入手还是侧重从“人界”入手,便分成了两种追寻大道的方式。从物界入手,社会的发展似乎要“平稳”的多,“理性”的多。但是起初人文的力量的有效合一与凝聚相对会比较弱一些,其统御人群,发挥集体协作的的力量也小的多。因而,在起步阶段要逊于“人界”道路。人,是自然的一部分尽管他不能脱离生产力水平制约而独自发展,但是我要说明的是:这种制约就人或人类社会本身而言具有巨大的“弹性”。因为,人同万物相比具有独到的特殊性,人是万物之灵,大自然从诞生人的那天起,就将自身的规律在很大程度上凝结在了人的身上,与自然(包括人类社会自身各主体之间)的相辅相成,协调循环是易于感悟而又最难感悟的。当意识介入到了这种最高层次的框架边缘时,便会对“小利,小欲”漠然处之(更具阶段性,具体性的表现如中国古代的名句“富贵不淫,贫贱不移,威武不屈”所描绘的境地,这与生产方式的先进与否,及物欲享受的多少,在很大程度上没有直接作用关系),在构造人?
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因此,不是处于封建社会,就具局限性。那要首先看是“物界”道路的封建社会还是“人界”道路的封建社会。就“人界”道路而言,更准确的说法应是历史的局限性,而不是囚禁于某种社会某种生产方式的局限性。因而,由中国社会发展道路所决定的中国法治道路亦具有这种强烈的“人界”色彩。
(二)人界式发展道路的各阶段概况剖析
以下我们从中国社会发展已经历及将经历的各自阶段来阐述不同进程中法的作用。中国社会的发展即是从“人界”重心向物界”重心逐渐转化的发展过程,这个过程我认为大致应包含这样七个阶段:一,天人合一的朴素思想阶段;二,性善性恶的深入剖析与对立阶段;三,君本位的忠义仁礼思想体系发展成熟阶段;四,对君本位的批判及对苍生本位思想的初现阶段;五,苍生本位的初始形成阶段;六,“天人合一”的“无欲”的局限性成熟阶段;七,苍生本位的思想极大成熟的阶段。这其中,前四个阶段里的法系概念是具有纯中国式的“人界”道路性质的法律。第五,六两阶段的法系概念具有一定程度的西方“物界”道路的法系概念的色彩,但无论从实际效力还是从深度广度的内容上都还有着较大的差别,这一时期正是第一章所提到的——展扩辅助型法治道路的特点最为明显的时期。即维系社会发展的并为人们公认的“游戏规则”(即权力和感召力的重心)依然明显的展示着中国“人界”式发展道路的色彩。但是,与此同时中国亦经历着“人界”道路的渐入顶峰和“物界”道路的逐渐成型直至基本成熟。在这里我从法律的角度分别给予这两个阶段另两个名称:特型的平等法律的阶段;局限型的平等法律的阶段(具体含义下面将阐释)。第七阶?
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(三)人界式发展道路各阶段的法系特征
接下来,我们从本源的角度具体解析一下以上的法治进程:就前四个阶段而言,统治阶级为了控御人而研究人,从而在一段时期内(春秋战国时期)无论是哲理思维还是儒法的道义权术都达到了相当的高度,而法在这里的作用似乎仅仅是维系一种客观的不作为,并未突现其巩固统治角色。而后,从秦汉到唐朝,这种方式逐渐成型,法的作用便为了促使这种统治思想的贯彻保驾护航,也正因为侧重保护的是一种思想,一种礼仪,一种信念,所以法作为一种最强有力的工具所呈现的单一性就集中体现在了刑律上。而这种信念是统治者生存的本钱和底线,所以就更显得“赤裸裸”(即:一旦“越轨”则邢酷法严)。顺势发展,中国人界道路步入了封建社会的人文体制成熟期。与此同时,附属于其上的“物界”道路的发展也随之步入了盛世。集中表现在了生产力水平的提高及士农工商等各领域各行业的蓬勃发展(大唐盛世)。但随之尔来的就是“人界”道路的内在弱点的逐渐突现。究其内在原因,可以理解为人界道路追求的是超脱的崇高境地。而这种境地本身就包含着忽略一般“物界”道路的制约规范的特征。其走势即缺乏众多的细节规则的制衡,从而面临着巨大的反作用力(亦可通俗的称为“诱惑”,来自自身的以及外界的),因此其轨迹也是螺旋?
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,在这个两种阶段交接期,旧阶段处于突破饱和状态,整个过程俱在失衡,其与新阶段的交接转变必然存在着这样的过程:高峰——低谷——直至平稳。这是从“人界”道路的角度看。从另一方面讲,这一间隙期正是“物界”道路成型的端倪。如毛泽东时期倡导的共产主义模式,在当时极大的凝聚了人民得力量,但是,当这一时期的“人界”道路聚变的根本原因(即生存危机)解除后,“人界”道路又在逐渐的恢复一种巨大的弹性。这种弹性与以往的最根本的不同就在于它被赋予了新的内涵(第五阶段,苍生本位的初始形成阶段)。与此同时,中国也步入了真正意义上的展扩辅助型法治道路阶段,因为西方“物界”道路意义上的法的前提是平等和大多数人的人权,而此时的中国在形式上也已经开始了这种历程。这也正是我将又一名称——特型的平等法律的阶段赋予它的原因。而这期间法律的辅助作用主要体现在了以下的三个方面,一:由于社会发展的不均衡性,人界式道路不可能在所有的领域与所有的层面都占有主导地位。在其极为成熟的局部领域或地区,真正的法治化就有利于系统全面的实施并在之后的进程中发挥主导作用;而这种作用对其他人界式道路发展相对落后的地区又有着侧面的辐射作用。再则,法律领域内的既为西方采纳又为东?
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今天,中国“人界”式道路正处于超越第五阶段奔向第六阶段的进程中。那么,相应的中国式的法治道路还要经历哪些坎坷,又应该以怎样的方式克服并完成中国“人界”式发展道路的最高阶段,是我在下一章将要综合论述的。



三 中国法治道路推进的历程及方式

上一章我们已经论述了中国法治道路现阶段处于第五与第六阶段的交接位置。下面我们具体来阐述一下怎样由第五阶段过度到第六阶段。
(一)当前中国法治阶段的概况及任务
第五阶段的“特型”的原因我们已经论及,是中国人界道路发展方式的一个必经阶段。经过第五阶段的洗礼后的法律,代表了相当的民众利益,人民当家做主的力量也有了一定的展现。但是重心依然在政府,更进一步讲,在统治阶层(不是阶级,因为在第五阶段的“人界”道路转型后,西方意义上的阶级在我国已经不存在了)即中国共产党的掌握之中。法律的平民性较淡,即便是规定了也难以全面实施。此阶段最为显著的是两种性质的规则的存在:即明规则和潜规则。明规则的载体显而易见,成文的法律规范,政策文本;而潜规则则是中国共产党的领导层的“特权”的集中表现,它将中国“人界”道路中的极具特色的人文思维方式在政权的层面上凝聚。究其本质,中国人愿意追求一种不受约束,无所不为的境地。当这种意识处于顺应社会发展潮流时,则光彩万丈;相反逆潮流而动时,则不择手段。不论是上升还是下降,中国人习惯透过某种束缚追求实质的效用。更进一层,从法的角度讲,即如果不遵循会怎样,怎样才能不守法,追求的是不遵循规范的能力。而西方人则侧重于怎样利用法的规范保护自己。因此,东西方“人界”与“物界”的发展道路的不同,决定着其崇尚的方式的不同,信任的领域亦不同。因此这一时期的法不具有完全的现代?
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那么,这个演变的过程究竟是怎样一种状态?接下来我们首先需要阐述一下未来的目标,即第六阶段——局限型的平等法律阶段的具体特征。“局限型”在这里并不是指一部分人应遵守,另一部分人可以在一定程度上不遵守(那是第五与第六阶段过度期的特征),而是描述了一种状态,是上一章所阐述的中国“人界”式发展道路中的以“人界”方式为引导社会前进的重心的一个制高点阶段(即第六阶段)。这种制高点在中国的“人界”式发展道路上大致应经历以下三次成熟:
第一次,是以大唐盛世为代表的,它凝聚了

中国古代文化的结晶,是“天人合一”(这里的“天”代表着一种以人(将人至于神的位置)为中心的统御自然万物的哲理)思想与封建忠义思想的结合。第二次,是以毛泽东时期为代表的,由于直接的生存的危机与内在的人文力量的弹性极限的共同作用,导致了“天人合一“(这里的“天”已经触及到了一种从社会协作角度的大同意识)的传统思想与共产主义理想的交融结合。第三次,应该在我们将为之奋斗的第六阶段,这一阶段成熟的标志为“天人合一”思想与“容纳的自然化,人欲的平淡化”的完美结合。下面首先看,何谓容纳的自然化:容纳,这里主要指一种既浩瀚又平静的心态和境地;而自然,则集中表现为一种人类社会自身的发展规律与客观世界根本规律的很大程度上的平衡。而这里最为集中的是体现在政治人物身上的“大国心态“。我之所以这样认为,是因为我觉得中国以“人界”为重心的发展进程的极点是在一种局限的生产力水平下(因为还未转移到以“物界”为重心的第七阶段,因而生产力水平不会十分高)达到一种引领阶层(社会力量的重心)的普遍的相对“高能化,高德化”(就前边的人欲平淡化而言);与此同时,现代意义上的法系力量亦能借此机会发展壮大,从而完成社?
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在这个阶段我们首要的任务就是对以上这些劣根性的破除。因为从某种程度上讲中国人前进的重心侧重于内,而不侧重于外;侧重于心,而不侧重于物:侧重与人性而不侧重于法律(其原理在上一章的“人界”道路特有的弹性机制中已有阐述)。破除这些弱点,从一般角度而言的方法,主要是在各领域的实践中通过各种强性(党纪,法律)及弱性(政策,教育灌输)的方式,转移人的思维定势,周而复始,增量促成。例如,就其中一弱点而言,何为“缺乏创新”,从哲学的角度讲,万物具有连带关系,万变不离其中,创新从根本上讲也只是转换了一种外在形式,而不创新未必就是不发展,它亦可为一种不易为人察觉的发展,而这种发展更具潜在力量,等等。类似于这种方式即可应用于“高能化”的历练亦可应用于“高德化”的历练,它对于局部的化解各种欲望,平衡各种心态,增强内在的素质均有着相当的效力。但是因为它具有着更多的权术色彩和逻辑学及色彩,不是本文着力论述的。本文之所以涉及,也是用中国社会发展道路的重心的构造的剖析来为真正平等意义上的中国式的法治社会的成型,成熟,及主导的转化奠定理论上的根基。在这里,我要强调的是本文自始至终力图呈现的中国“人界”式发展道路及西方“物界”式发展道路?
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(二)中国法治的本土政治资源
下面,我借用一个新名词“法治本土资源”来描绘中国的法治现状。而共产党领导的政府无疑是当今中国最大的法治本土资源,那么具体表现在哪些方面呢?共产党又具体应怎样领导中国的法治进程呢?
法治的本土资源〔3〕,这是一个很有意义的提法。从现实中国国情出发,中国推进法治的最大的本土资源,就是中国的本土政治资源。所谓本土政治资源,大意是指一国领土范围内的可资利用的政治组织、政权效能及其社会基础和影响。从一些人们熟知的基本事实出发,我们可以简单说明一下,中国实行法治的本土政治资源大致有什么样的内容和意义。
中国拥有一个庞大且强有力的政治权力组织,5000多万共产党员集中了中国优秀人才的相当一部分,下至乡镇街道上至中央部门的党政组织仍然比较有效地治理着国家和社会生活的方方面面。各级党政部门具有仍然很强的社会组织能力、动员能力和推动能力。这是中外人士都普遍承认的事实。
对于中国的庞大且强有力的政治资源,不能仅从概念和字面上去理解,这种政治资源还内在包含着由政府掌握和支配的巨大的经济资源、知识资源。就法律生活而言,政府也掌握着各种正式的法律组织和通过各级城市和农村组织延伸到社会的民间生活的非正式法律组织。比如,我们不久前还拥有一支由100多万个人民调解委员会和近1000万名人民调解员组成的社会纠纷调解力量,他们在社会生活的最基层每调解600--700万件民间纠纷,防止“民转刑”和非正常死亡事件达十几万起〔4〕。据统计,在八十年代,我国民事纠纷调解与法院处理的比例是12:1〔5〕,人民调解制度每年解决的社会纠纷曾经是法院的10多倍。目前,人民调解组织的作用削弱了,解决社会纠纷的数量在下降,但它仍然是一种重要的纠纷解决手段。这也是一支由政府所掌握的力量,是延伸到社会民间生活中的国家政治资源。
由以上不难

看出,中国法治现代化的最大本土资源莫过于政治资源,莫过于政府力量。而中国共产党无疑是这种资源的龙头〔6〕。
(三)当前中国法治化的具体推进方式
下面,来谈一下具体的法治推进方式。我认为,大致分为三层:第一层,即前边提到的以“化欲呈德,大国心态”为核心内容的高能化,高德化的历练。更进一层讲,是一种具有阶段特色的“以德领法”,“以德促法”的过程。这种无论是一般角度的化解方式,还是对根本上的“人界”式发展道路理论的把握都应首先从共产党内的省部级以上的高官抓起。因为这一阶层是重心之所在,是中国社会推进动力的最为直接的具体力量和率先垂范的抽象力量的交汇点。
第二层,其一,通过各种渠道和方式大量发布,灌输,贯彻现代法律法规及法律观念,健全法律体制(这里广义上讲包括各式法律体制,权力运作体制,政府和官员监督体制,市场经济运行体制等等,但是这些方式和路径过于具体,而非本文的宏观导向和论述,因此在这里不做详细阐释),促进与世界的接轨;其二,建立和培育各式的基层民主自治组织和人民团体,增强更为具体的维护法律权利的意识和团体力量。尽管从局部上讲,现阶段中国法律很难实现中厘定的宏伟蓝图。但是,也正因为中国拥有独具产生和维系这种蓝图以不同种形式存在的巨大人文力量,促使中国可以走向完美。
第三层,在条件适宜的局部试点,建立既具理想的“高德化,高能化”的领导阶层,又具现代法律意识和素质的市民阶层的行政区域。这有点类似于曾经很有名气的大秋庄等典型的“共产主义”村。但是与之不同的是:首先这是在中国共产党及政府的明确计划内有步骤有次序的实施的;其次在区域内用本文阐释的中国“人界”式发展道路理论及由之导出的展扩辅助型法治道路理念为底蕴与主导,并在实践中使之能转化为更为具体的凝聚力与推动力,以期起到一种引航灯的作用。
行文至此,可以告一段落了。同时,一种信念也油然而生:那就是,在中国共产党的带领下,中国特色的“人界”式发展道路与中国展扩辅助型法治道路必定会在不久的将来将中国人民引入一个更为民主,文明,富强的国度。



参 考 文 献

〔1〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第一节 西方法学的历史 第11页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔2〕参见张文显主编的《面向二十一世纪课程教材——法理学》第二章法学的历史 第二节 中国法学的历史 第15页,北京大学与高等教育出版社出版。
〔3〕参见苏力教授《法治及其本土资源》一书,中国政法大学出版社1996年10月第1版。
〔4〕〔5〕《1996年中国行政发展报告》第983、143页,1982年数字。
〔6〕该节内容与注释主要引自蒋立山的《中国法治道路初探》的第四节“什么是最大的法治本土资源”,载于北大法律信息网。



后 记


该篇文章旨在从本源的角度阐释中国带有西方意义上的法律体系的成型的动力,时期及发展的脉络过程。但是,由于试图论证和引用的过于深奥,有些地方连自己也难于把握,只是脑子当中蒙蒙胧胧的一个发展的体系。再则,文章过于侧重从产生的本质角度去论述法的存在与发展,而缺乏较为系统的从法的自身发展的脉络入手体现其对社会的反作用,这也是社会前进动力的一部分,同样也影响和充实着社会发展主导力量的组成和运做。这也是需要进一步去历练完结的一项任务
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