公证致辞

浅议市场经济下的公证诚信。

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浅议市场经济下的公证诚信

**市公证处 ***

西安宝马案之后，公证业的诚信受到空前的质疑。公证这个靠信用吃饭的行业，开始面对诚信的流失。诚信是公证最大的价值所在，是公证存在和发展的基础，也是公证在社会信用建设中发挥作用的基本前提。公证的本质就在于确保所公证的法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。在市场经济条件下，能否诚信，关系着公证业的存亡，也是公证的固业之根。然而在当前，公证机构被剥离了行政色彩，推向市场的时候，过分地追求经济利益，使公证的诚信被打了折扣，我们不得不重新探讨市场经济下诚信对于公证的重要。下面，笔者就从产生公证诚信危机的原因和如何加强公证诚信建设方面谈一点粗浅的看法。
一、公证的效力决定公证必须讲诚信
改革开放以来，我国的经济政治都有举世瞩目的成就，市场经济的蓬勃发展，调动了人们生产积极性，让更多人富起来的同时，也诱发了人们的贪欲，求利心理，特别是当个别人在牺牲了诚信能够换取经济上的最大利益后，就会引发更多人的效仿，不诚信会渐渐向社会各个领域渗透。言而无信在日常交易中频频出现，导致了人与人之间互不信任，相互欺骗，社会诚信度下降。在这种情况下，公证的作用就突现出来，更多的人们把希望寄与公证，这主要是由法律所赋予公证的三大效力决定的：
第一、证据效力。公证书具有法定的证据效力，一旦涉及诉讼，人民法院可以直接作为认定事实的依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条将“已为有效公证文书所证明的事实”列为当事人无需举证证明的事实之一。
第二、强制执行效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第218条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，另一方当事人可向有管辖权的人民法院申请强制执行，而不必经过诉讼程序。
第三、法律要件效力。即法律、法规规定或国际惯例或当事人约定必须办理公证的法律行为若不履行公证程序，则该项法律行为就不能成立，不具备法律效力。公证书是国际交往中各国公认的文书，它不同于一般文书，具有效力上的公示性、公信性以及适用上的普通性、跨越性。公证文书的出具，体现了不应被怀疑的诚信原则，体现在对当事人事实的一种真诚的记录。它的信誉就是公证文书在社会上的公信力，并且其效力遍于全世界。
二、导致公证诚信下降的原因
公证机构改革以来，公证机构不再是国家机关，而是自负盈亏的事业法人和中介机构。进入市场以后的公证机构，既要行使国家的公共证明权利，又要填饱自己的肚子。一方面要坚守诚信原则，一方面又要忍受利益的诱惑。可是，利益要求最终会决定行为方式，加之公证法迟迟不出台，使公证行为本身就缺法可依，导致公证机构可以随意拿作为国家公权的国家证明权作换取部门利益的筹码，参与非法利益的再分配，加剧了社会的不诚信度。导致这样的结果的主要原因是：
一是公证市场化，导致国家公共证明权力成为商品。由于以前行政体制下的公证机构越来越不适应经济发展，需要将其转制为自负盈亏的社会中介组织，然而改革并不是要把公证处完全推向市场，公证行为完全市场化运做，势必导致公证机构把国家证明权作为交易的筹码。

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市整顿市场经济秩序大会领导讲话

同志们：

今天，我们在这里召开全市整顿和规范市场经济秩序工作会议，主要任务是传达和学习国家和省市整顿和规范市场经济秩序工作会议精神，部署全县整顿和规范市场经济秩序工作。刚才史书记在部署新形势下进一步加强全市社会治安工作的同时，对整顿和规范市场经济秩序也提出了明确要求，马上朱县长还要作重要讲话，我就整顿和规范市场经济秩序的有关问题讲几点意见。

一、进一步统一思想，提高对整顿和规范市场经济秩序重要性和紧迫性的认识

市场经济秩序混乱是当前社会经济生活中的突出问题。大力整顿和规范市场经济秩序，是中央从经济和社会发展全局的高度出发作出的重要决策，也是今年经济工作的一项重要任务。要抓好这项工作，取得预期效果，关键是思想要统一，认识要到位。

第一，从建立和完善社会主义市场经济体制的要求来看，整顿和规范市场经济秩序十分必要。良好的市场经济秩序，是建立比较完善的社会主义市场经济体制的一个重要标志，也是让市场机制充分发挥在资源配置中的基础性作用的前提和保证。随着“九五”计划的胜利完成，我国的社会主义市场经济体制已经初步建立，但我们也必须清醒地看到，在社会经济的各个层面和环节，不同程度地存在着市场经济秩序混乱状况，某些方面和领域还相当严重。这些问题不解决，势必严重影响市场机制的正常运行。社会主义市场经济是公平竞争经济，如果继续允许地区经济封锁，全国统一大市场就不能建立，市场机制配置资源的功能就会受到削弱；社会主义市场经济还是法治经济、信用经济，扰乱市场经济秩序的行为也使各种市场信号受到严重扭曲，如不严厉整治，就不可能最终建成社会主义市场经济体制。因此，整顿和规范市场经济秩序刻不容缓，我们必须自觉地把思想认识统一到中央的精神上来。

第二，从巩固和发展国民经济良好势头的要求来看，整顿和规范市场经济秩序非常迫切。当前，我县社会经济运行情况总体是好的，但也还不同程度地存在着秩序混乱的问题。主要表现在：假冒伪劣商品充斥市场，坑害消费者的行为屡见不鲜；市场交易不讲规则，商业欺诈、逃废债务现象严重，偷税、逃税、抗税等不法行为及财税工作以权谋私行为尚未杜绝；建筑工程招标中违规现象时有发生；文化市场管理问题比较突出；安全生产隐患没有完全消除等等。这些问题如果得不到彻底解决，就会影响致到群众的正常生活和守法经营企业的正常生产经营，扼制全县国民经济发展的良好势头，还会严重损害对外开放形象和国际信誉，破坏投资环境，削弱企业的国际竞争力。这些都清楚地表明，市场经济秩序的混乱，直接影响经济的健康运行，只有大力整顿和规范市场经济秩序，才能为对外开放创造良好的环境，使国民经济来之不易的重要转机得到巩固。

第三，从实践“xxxx”重要思想的要求来看，整顿和规范市场经济秩序是维护人民群众利益的具体体现。发展社会主义市场经济，根本出发点和着眼点是提高人民群众的物质文化生活水平。这是中国共产党的执政基础，也是“代表最广大人民的根本利益”的集中反映。如果在发展过程中，放任假冒伪劣商品横行、建设工程质量低劣、安全事故特别是重特大安全事故不断，人民群众的生命财产安全就得不到保证，人民群众应该从经济发展中得到的实惠也就得不到体现。可以说，市场经济秩序混乱带来的直接后果，是使人民群众的切身利益受到严重损害。因此，我们一定要从贯彻落实xx同志关于“xxxx”重要思想的高度，站在建设有中国特色社会主义政治、经济和文化的高度，站在国家安危、民族兴衰和现代化事业成败的高度，增强整顿和规范市场经济秩序的责任感和紧迫感。各乡镇、各部门只有按中央、省市的统一部署，迅速大张旗鼓地开展整顿和规范市场经济秩序的工作，下决心解决那些直接关系群众切身利益、社会反映强烈的突出问题，才能促进改革开放和现代化建设的健康发展。

『 2 』『 3 』『 4 』『 5 』

二、明确工作任务，确保整顿和规范市场经济秩序取得明显成效

陈震宁市长在市整顿和规范市场经济秩序工作讲话中强调指出，当前工作要着重从三个方面取得突破，即：打击制售危害群众生命健康的假冒伪劣商品的犯罪活动；坚决杜绝造成重大事故隐患的违法违规行为；强化税收征管，整顿金融秩序。这三个重点前两个与人民生命财产安全息息相关，搞得不好是要出人命的；后一个是财政金融秩序问题，直接关系到经济的稳定、健康运行。这三个问题也是社会反映强烈、群众十分关心的问题。我县各乡镇、各部门要围绕这三个重点，认真贯彻《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》和市政府的有关意见，明确目标、任务和措施，有计划、有针对性地开展相关工作，当前我县要从以下七个方面的入手，扎实开展工作：

（一）坚决打击制售假冒伪劣商品的行为。制假售假，直接危害群众的切身利益，为群众所深恶痛绝。这些年我县有关部门加大了对假冒伪劣商品和制假售假违法犯罪行为的打击力度，取得一定成效，情况有所好转，但面临的形势依然比较严峻，假冒伪劣商品充斥市场的局面还没有得到根本改变，必须进一步加大联合打假力度。打假的重点主要是食品（包括肉类、酒类）、药品、种子和农资（包括化肥、农药）、棉花、食盐、卷烟、一次性输液（输血、注射）器、汽摩和农机配件、建筑装璜材料等。切实加强知识产权保护，加大对商标假冒侵权行为的治理力度，严格执行国家产业政策，抓好对明令淘汰产品和无许可证产品的打假工作。坚决查处生产销售无许可证产品，以及转让、伪造、假冒生产许可证的违法行为。

（二）强化税收征管，严肃财经纪律。近几年来，我县税收跑冒滴漏现象及抗税、逃税等案件时有发生，越权减税、免税、缓税或“先征后返”的现象也有发生，严重损害了国家利益和税法的威严。财务资料失真，企业会计报表水分大，资产严重不实，违反财经纪律的行为较为普遍。针对这些问题，要继续贯彻“加强征管，堵塞漏洞，惩治腐败，清缴欠税”的工作方针，加大税务稽查执法力度，严厉打击各种偷税、逃税、骗税、抗税以及其他涉税犯罪行为和各种涉税犯罪活动。积极推进部门预算编制工作，加强对预算执行情况的审查与监督。推行预算内外资金综合预算和“票款分离”制度，保证达到“两个％”，坚决取缔乱收费、乱摊派和乱罚款行为，全面推进政府采购制度，扩大和完善会计委派制度，加强对重大项目投资和财政专项资金的审计，强化监督机制，提高资金使用效果。

（三）规范市场主体准入机制，整顿市场交易秩序和竞争秩序。当前，企业无证照经营、超范围经营、许可证和合格证不齐全等经常出现，以次充好、以虚假广告诱导消费者的现象比较普遍，利用垄断地位质次价高服务的现象也时有发生。因此，必须按照社会主义市场经济公平竞争的要求，严格按照国家法律法规规定的市场准入条件和程序，确认市场主体资格，坚决取缔无证照经营和“三无”企业，依法加强对已准入的市场主体的监管和考核，坚决查处违反登记管理法规的行为。对医疗等特种行业的准入，要从严审批。尤其对烟花爆竹、化学危险品经营企业、成品油经销企业、有关中介机构等，有关部门要加强监管。严厉打击违法违规经营行为，对坑害消费者的要依法按有关规定严肃查处。严厉打击虚假违法广告，对虚假广告发布者和发布媒体依法进行处罚。

（四）强力推进文化市场整顿。净化文化市场，对加强社会主义精神文明建设、树立良好的社会风气，特别是对促进青少年的身心健康具有重要意义。但目前我县文化市场违法违规经营现象仍然比较严重，特别是以音像出租、电脑培训、网吧等各种名义，利用计算机从事经营性电脑游戏的活动相当普遍，特别是在校园周围不少含有不健康甚至色情、暴力、反动等内容，已成为社会一大公害，必须下大气力进行整治。对娱乐服务场所要继续实行压减政策，依法取缔无证照和证照不全的文化音像市场经营单位。加强对电子游戏经营的监管，对非法经营有害网吧、游戏机房等行为要依法惩治和取缔。坚决查缴淫秽色情、盗版、反动、“ ”xx等各种非法出版物，力争使文化市场经营秩序在较短时间内有根本好转。

（五）进一步整顿和规范建筑市场。建筑市场混乱是导致建筑质量低劣的重要因素。如规避招标、虚假招标、串通投标、哄抬标底，以及转包、违法分包、签定阴阳合同、地下合同等，目的只有一个，就是逃避应有的监督。因此，必须把建筑市场作为市场经济秩序的一个重要方面，按照“治乱从严、标本兼治”的原则进行整顿和规范，所有招投标行为，都必须依照《招标投标法》和省、市有关规定进行。坚决制止规避招标、虚假招标、转包、违法分包、无证和越级承包工程等不法现象，严惩招投标过程中的腐败行为，切实加强对工程中标后工程实施全过程的监督和管理，强化工程建设质量的监管，对造成工程质量低劣的施工单位必须追究负责人及其主管部门领导的责任，造成人身伤亡和重大财产损失的，要依法追究有关人员的刑事责任。

（六）强化信用观念，整顿规范金融秩序。确保金融的安全稳定，是实现经济持续、快速、健康发展的基本条件。当前金融诈骗、不讲信用、恶意逃废债务特别是银行债务、欠债不还等现象在不少企业中一定程度存在，这个问题不解决好，势必影响企业的发展后劲，势必影响经济有效运行。因此，必须从信用这个源头抓起，标本兼治，切实规范金融秩序。要增强全民的信用观念，健全与社会主义市场经济体制相适应的信用制度，规范市场经济条件下的财产关系、信用关系和契约关系，逐步建立全社会统一的信用体系。要坚决制止企业逃废债务。对恶意逃废金融债务的企业，法院、公安、工商、税务和金融机构要严厉制止，情节严重的，要追究企业法定代表人的法律责任。要采取有力措施，打击各种形式的金融犯罪。

（七）强化安全管理和安全监察。当前我县交通运输、公共聚集场所、集贸市场、工矿企业、学校、建筑等行业和单位还存在不少隐患，特别是最近我县接连发生几起安全事故，各乡镇、各有关部门要高度重视，采取有效措施，使各种安全事故特别是重特大事故得到有效遏制。当前要对交通运输、煤矿、建筑、公共聚集场所、学校和烟花爆竹、易燃易爆物品（含化学危险物品）、锅炉等，开展重点专项治理，进行安全生产大检查，查找安全隐患，要层层签订责任状，建立严格的安全生产责任制。根据国务院的规定，严肃追究重特大安全事故的行政领导责任，对疏于管理、玩忽职守、造成重特大事故的责任人和有关领导，包括政府和有关部门的主要负责人，必须依法、按规追究其责任。

三、切实加强领导，形成整顿和规范市场经济秩序的整体合力

整顿和规范市场经济秩序政策性强，涉及面广，工作量大，群众参与程度高，必须加强组织领导，加大整治力度，上下形成合力，确保顺利实施。

一是加强对整顿和规范市场经济秩序的组织领导。市政府已经成立“连云港市整顿和规范市场经济秩序工作领导小组”，负责统一组织全市整顿和规范市场经济秩序的工作。县里根据市政府的要求也将相应成立由主要领导挂帅、分管领导具体负责的领导小组，设立精干的办事机构，精心组织，抓好落实和督查工作。各乡镇和部门主要负责同志要切实履行第一责任人的职责，加强领导，全面检查了解各项整顿和规范任务的落实情况，分析工作中遇到的问题，研究提出工作方案，协调有关部门抓好大案要案的查处工作，确保整顿和规范市场经济秩序工作深入开展，取得实效。

二是各部门要切实履行职责，齐抓共管。经委、工商局、质监局、公安局、文化局等部门要根据这次会议的部署，按照各自的职责分工，抓紧制定方案，落实工作措施，精心组织实施。对于涉及多个部门、责任一时不明确的问题，要及时研究，明确在各个环节上不同部门所应承担的职责。同时，各有关部门都要主动配合，积极参与，不得推诿扯皮。对那些涉及面广、数额巨大、危害严重、影响恶劣的典型案件，要一查到底。对屡教不改的违法犯罪分子要依法从严惩处。要充分发挥商会、行业协会、消费者协会等组织的作用，教育、监督、约束企业自觉遵守法律法规，维护消费者合法权益。

三是发动群众广泛参与。在市场经济条件下，消费者是市场的参与者，也是市场的监督者。深入开展整顿和规范市场经济秩序工作，必须得到广大人民群众的关心和支持。对群众在消费过程中权益受到损害的问题，相关部门要及时进行处理。有关部门要公布举报电话、设置举报信箱，发动广大人民群众和经营者积极举报，扩大案源，实行全方位的社会监督，使违法违规行为成为众矢之的，受到应有惩处。要建立举报奖励制度，对提供重要线索、使破坏市场经济秩序行为及时得到查处的举报有功人员进行奖励。新闻媒体要积极配合整顿工作，组织精干力量，通过多种形式及时、广泛宣传整治工作的重要意义和工作成效，运用以案说法等形式，形成整顿和规范市场经济秩序的强大舆论声势。

四、正确处理整顿和发展的关系，努力促进经济持续快速健康发展

整顿和规范市场经济秩序，根本目的是为了更好地促进经济和社会的发展。要做到管而不死，放而不乱，在规范中整顿，在整顿中规范，通过整顿和规范，使市场经济秩序得到根本好转，推动国民经济和社会事业健康发展。根据我县改革和发展的实际，整顿和规范市场经济秩序要做到三个结合：

一是整顿和规范市场经济秩序必须同抓好当前工作相结合。抓住机遇，加快发展，是我们始终必须坚持的主题。今年是实施“”计划的第一年，必须围绕高起步、开好局的要求，努力保持经济发展的良好势头。因此，在整顿和规范市场经济秩序的同时，必须一着不让地抓好全年的经济工作。做好增加投资、促进消费、扩大就业、开拓市场、农民减负增收等方面工作，确保各项目标任务的完成。对各项改革，要按照县里的统一部署，稳步推进，正确把握各项政策措施出台的时机和力度，处理好各方面的关系。对改革中可能遇到的问题要认真分析，做好过细工作，及时化解矛盾，确保社会稳定。

二是整顿和规范市场经济秩序必须同加快经济结构调整相结合。大力推进经济结构调整，着力提高经济整体素质是我县加快推进现代化的关键举措。当前市场经济秩序中出现的问题，与经济结构不合理有着很大关系。因此，整顿和规范市场经济秩序也要注意围绕经济结构调整来展开、来实施。坚持把打假治劣与扶优扶强、市场监管与企业自律结合起来，按照经济结构调整的目标和国家产业政策加强引导，通过兼并、联合、重组等手段，加快发展优势产业、优势企业，有计划、有步骤地淘汰那些设备和技术落后、浪费资源、污染严重、质量低劣、产品无市场的企业。通过这些措施，既增强企业的市场竞争能力，又从根本上铲除假冒伪劣商品生存的土壤。

三是整顿和规范市场经济秩序必须同依法行政、严格执法相结合。整顿和规范市场经济秩序是一项长期的任务，要把这项工作作为一个依法办事、严格执法的过程，防止出现那种影响企业正常生产经营，“一放就乱、一管就死”的局面。继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变政府职能，减少行政审批事项，把政府管理经济的主要精力转到监管市场运行、维护市场秩序上来，转到建立健全有效管理监督市场经济秩序的机制和制度上来。特别是要不断完善质量和安全监督制度，使监督工作经常化、制度化，着眼于引导和促进市场经济健康发展，进一步健全市场经济秩序方面的法律法规体系，同时认真纠正有法不依、执法不严的现象。加强执法队伍建设，提高执法人员的政治和业务素质，全面建立有效的执法机制。通过加强管理、建章立制、严肃执法等措施，从根本上解决市场经济秩序方面存在的问题，为经济社会发展创造良好的环境。

同志们，我县的改革开放和现代化建设正处在十分关键的阶段，整顿和规范市场经济秩序任务艰巨而繁重，既要全面推进，又要突出重点，既要治标，又要治本，我们要按照国家和省市的统一部署，精心组织实施，切实抓出成效，让市场规范有序，让人民满意放心，为实现“”计划、加快推进我县小康进程而努力奋斗。

论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

/ 　吕为锟

一、 法人制度和法人制度理论的关系

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、1900年施行的《德国典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后，其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典，英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度，各国法人制度具有共同的特征，但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论，法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚，法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后，我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典，但是都没有成功。（注①）在计划经济体制下，整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持，缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后，我国才开始建立法人制度，距今仅有十七年的历史。我国界一致认为，根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映，对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入，民营经济得到快速发展，新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”，同国营企业一样由行政部门进行登记管理，纳入了企业法人管理体系；然而，民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（如民办学校、民办医院、民办律师事务所等）属于哪一类法人？如何进行管理？传统法人制度理论不能作出正确地回答，《民法通则》不能予以调整。有的学者认为，这些新经济组织可以称为“民办事业单位”，纳入事业法人管理体系，由人事部门进行登记管理。又有学者认为，事业单位具有明显的国有特征，前边加上“民办”二字，显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭，雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作，2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议，（注②）全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明，指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”（注③）立法机关怎样制定和修改法律，行政机关怎样提高效果，均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后，民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋，大量涌现。为了加强管理，有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章，管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发22号）（以下简称“《通知》”），规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”，实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神，国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）(以下简称“《条例》”)，规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等，民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后，民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展，许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理，登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年，暗地自己登记的“FLG”邪教组织在全国许多地方猖獗，社会稳定受到了极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发34号），强调各类民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究相关负责人的责任。据此，民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布《办法》的同时，决定从2000年初至2001年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，各地各级人民政府做了大量协调工作，大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》，指导本行业的民办非企

业单位进行了民政登记，民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变，我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立，“民办非企业法人”登上了我国法律舞台，成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》，法学理论界对此没有引起足够重视，法学院校仍然讲授传统法人制度理论，人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识，大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹，影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究，影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行，个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》，继续自己登记，登记管理混乱的问题仍然存在。四年来，笔者为了解决律师事务所定位不明的问题，利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作，以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门，做了大量实际调查工作，掌握了第一手资料。2001年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度，我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类，主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位，朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。2002年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文，2003年在中国律师网发表《关于律师管理的》一文，2004年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系？》和《律伤》等论文、，竭力倡导“法人五类说”法人制度理论，主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的，是对我国法人制度现状的反映，是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结，对于立法机关制定和修改法律，对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题，都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类，对新生的民办非企业法人不能进行调整，已不能适应市场经济发展的需求，不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》对法人的分类规定有三条，其中第48条：“企业法人依法经主管机关登记设立；法律规定应当经有关主管机关批准设立的，依照其规定。”第49条：“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条：“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关主管机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法（草案）拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类，增设了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采用行政许可主义，无需经登记设立，不采用准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了宝贵的经验和教训，未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位，使法律与规相统一，避免法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即《办法》所规定的第七类“民政”，不可以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义，国家机关法人亦应当保留。

2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业，既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作，不是促进民办教育发展。因此，《民办教育促进法》应当修改，允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方

运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权，带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能掌握，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以处罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛，对罢赛的俱乐部作出处罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会《体育法》的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任，假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据《行政》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任，假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理权，《》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违背了《宪法》，因此全国人大常委会应当修改《体育法》，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺利成功，只要《体育法》不修改，中国足协的行政管理权就继续存在，改革和发展的障碍就继续存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必须加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。2001年12月全国人大常委会修改《律师法》，只提高了取得律师资格的学历条件，没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为，《律师法》是律师管理的法律基础，必须认真地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，行政部门以律师事务所不符合《工伤条例》规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书［2002］虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为

劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知，如果律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不给予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，许多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》（民发［2003］95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了许多律师向当事人乱收费，有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会，但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕，并且出现巨额赤字，未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广大律师完全可以拒绝交纳，但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册，广大律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多，这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为，律师管理混乱的原因是《律师法》造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有采取查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中央统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要原因，呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》，呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性，冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚，贯彻执行《条例》和《办法》，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》，民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“（日照）山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价，而且部门不再按企业单位进行征税，颇值得广大律师们反思，值得上级司法行政部门考查，值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为，我国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发《民办非企业单位营业执照》，国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在，只能治其表，不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》（国务院令第1号）第28条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字［1999］第173号），第7条规定：“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记，现实状况也是如此，例如我国大多数的

会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“××（市、县、区）××会计师事务所有限责任公司”，法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单位登记管理条例》。

《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不可取代民政部门颁发的营业执照。

2000年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，国务院办公厅对此下达转发《通知》（国办发［2000］51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。2000年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］1号），第2条规定：“根据我国社会中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”2000年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清［2000］2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理办法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来许多弊端。实践证明，哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神，这个行业就异常混乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要原因，我国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。

司法部根据《律师法》制定的一系列规章体现出自己登记，如《律师事务所审批登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所名称管理办法》和《律师事务所分所登记管理办法》，以及《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》、《关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复》等，均与《通知》、《条例》和《办法》相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，《律师法》第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书，属于许可进行业务管理，没有许可进行登记管理。《条例》和《办法》实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用，不具有违法性；《条例》和《办法》施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，《行政许可法》施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神，以此推动《律师法》的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制，切实解决定位问题，使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教育整顿律师，都不可能实现规范和拓展。

五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击

关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就承担有限责任，不能同时承担无限连带责任

，自相矛盾。

关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》后，就依法承担有限责任。

关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为，《》第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。根据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。

关于行业管理。许多学者认为，借鉴国际经验，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，我国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色彩的管理权，而且具有收费权和处罚权，不受《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《行政诉讼法》的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是《宪法》规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是平等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违背《宪法》的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必然妨碍行政机关的管理职能，削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。

关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据，法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期，党的新政策常常与过去制定的法律不一致，立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾？是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律，还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行，如果行政部门任意终止执行法律，就会损害法律的尊严。第二种观点认为，党的新政策是党中央制定的，一经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实，如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点，我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改《宪法》才取得的，所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策，立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破计划经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加强党的执政能力。

注：
①②、民法典与公民——梁慧星教授系列访谈录，梁慧星、张伟杰。
③、关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明——2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，顾昂然。

（谨以此文献给学习贯彻《中国共产党中央关于加强党的执政能力建设的决定》的人们！文中不当之处难免，敬请批评指正。）
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作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，2004年兼任劳动仲裁员，在《法学杂志》、《律师与法制》等杂志上发表论文共三篇, 在山东省自学考试杂志上发表《自学考试——我的“哈佛”》自传一篇，2000年8月被中国共产党日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号,是全市政法系统中唯一获此殊荣者，学术理念为“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国。”擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,业余爱好乒乓球运动。
工作单位：（日照）山东名律律师事务所。
通讯地址：山东省日照市北京路279号。
邮政编码：276826。
联系电话：13806336639。
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论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响演讲范文

吕为锟

一、 法人制度和法人制度理论的关系

法人制度是世界各国规范经济秩序以及整个社会秩序的一项重要法律制度。自从1896年颁布、19XX年施行的《德国民法典》首次以法律形式规定了系统、完整的法人制度以后，其他大陆法系国家民法典纷纷效仿德国民法典，英美法系国家通过制定单行的法律和条例建立法人制度，各国法人制度具有共同的特征，但其内容不尽相同。不同的法人制度形成了不同的法人制度理论，法人制度理论成为世界各国建立和完善法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序的理论基础。

我国建立法人制度相对较晚，法人制度理论研究工作滞后。新中国成立以后，我国分别在20世纪50年代、60年代、70年代末80年代初起草过民法典，但是都没有成功。（注①）在计划经济体制下，整个社会经济秩序依靠行政手段和指令性计划来维持，缺乏法人制度存在和发挥作用的社会环境。直到1986年颁布、1987年施行的《民法通则》对法人作了专章规定以后，我国才开始建立法人制度，距今仅有十七年的历史。我国法学理论界一致认为，根据法人的设立宗旨和活动性质我国法人分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人和社会团体法人。这种传统法人制度理论是对《民法通则》确立法人制度的反映，对于依法建立法人制度、规范经济秩序以及整个社会秩序起到了积极指导作用。随着我国经济体制改革的不断深入，民营经济得到快速发展，新型经济组织大量涌现。民办的从事营利性生产经营活动的社会组织被称为“民营企业”，同国营企业一样由工商管理行政部门进行登记管理，纳入了企业法人管理体系；然而，民办的从事非营利性社会服务活动的社会组织（如民办学校、民办医院、民办律师事务所等）属于哪一类法人？如何进行管理？传统法人制度理论不能作出正确地回答，《民法通则》不能予以调整。有的学者认为，这些新经济组织可以称为“民办事业单位”，纳入事业法人管理体系，由人事部门进行登记管理。又有学者认为，事业单位具有明显的国有特征，前边加上“民办”二字，显然不合乎逻辑。学者们众说纷纭，雾里看花。1998年3月我国立法机关决定恢复民法典的起草工作，XX年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，新中国的第一部民法典首次提请最高国家立法机关审议，（注②）全国人大常委会法制工作委员会主任顾昂然作了关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明，指出“与民事主体问题相关联的还有法人分类，民法通则将法人分为企业法人，机关、事业单位和社会团体法人，现在社会中介组织越来越多，民办、合资办学校、医院等日益增加，很难归入民法通则划分的四类法人。有关民事主体以及法人分类，如何规定为好，需要进一步研究。”（注③）立法机关怎样制定和修改法律，行政机关怎样提高行政管理效果，均需要新的法人制度理论作指导。

二、 民办非企业法人的诞生和法人制度新理论的形成

改革开放以后，民办学校、民办医院和民办律师事务所等利用非国有资产举办从事非营利性社会服务活动的社会组织如雨后春笋，大量涌现。为了加强管理，有关行政部门纷纷制定了审批和登记的规章，管理体制可谓五花八门、利弊共存。1996年中办、国办联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位登记管理工作的通知》（中办发[1996]22号）（以下简称“《通知》”），规定企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织为“民办非企业单位”，实行“统一归口登记、双重负责、分级管理”的管理体制。根据中央统一登记精神，国务院于1998年10月发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》（国务院令第251号）(以下简称“《条例》”)，规定民办非企业单位的概念、宗旨和管理体制等，民政部门是民办非企业单位的“登记管理机关”，有关行政部门是有关行业民办非企业单位的“业务主管单位”。《条例》施行后，民政部门对民办非企业单位的登记管理工作未能全面开展，许多有关行政部门仍然坚持自己登记管理，登记管理混乱的局面没有彻底改变。1999年，暗地自己登记的“****功”邪教组织在全国许多地方猖獗，社会稳定受到了极大影响，我国民间组织管理工作岌待加强。1999年11月中办、国办又联合发出《关于进一步加强民间组织管理工作的通知》（中办发[1999]34号），强调各类民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）必须统一进行民政登记，凡是不进行民政登记的，一律追究相关负责人的责任。据此，民政部于1999年12月28日发布《民办非企业单位登记暂行办法》(民政部第18号令)(以下简称“《办法》”)，规定民办非企业单位按照教育、卫生、文化、科技、体育、劳动、民政、社会中介服务、法律服务和其它共十大行业分类进行登记。民政部在发布《办法》的同时，决定从XX年初至XX年底用两年时间在全国范围内开展一次大规模地对民办非企业单位的复查登记工作。复查登记工作开展后，各地各级人民政府做了大量协调工作，大多数有关行政部门认真贯彻落实《通知》、《条例》和《办法》，指导本行业的民办非企业单位进行了民政登记，民办非企业单位登记管理混乱的局面得到较大改变，我国已初步建立起民办非企业单位登记管理制度。

随着民办非企业单位法律地位的确立和管理制度的建立，“民办非企业法人”登上了我国法律舞台，成为第五类法人。由于《条例》和《办法》的效力低于《民法通则》，法学理论界对此没有引起足够重视，法学院校仍然讲授传统法人制度理论，人们普遍地缺乏对民办非企业单位的理论认识，大多数法官和律师对民办非企业单位熟视无睹，影响了对民办非企业法人制度的宣传和研究，影响了对《通知》、《条例》和《办法》的贯彻执行，个别行政部门因贯彻执行法律而没有贯彻执行《通知》、《条例》和《办法》，继续自己登记，登记管理混乱的问题仍然存在。四年来，笔者为了解决律师事务所定位不明的问题，利用业余时间致力于从事法人制度新理论研究工作，以律师和法学会员的身份先后深入民政、工商、人事、司法、教育、卫生、体育和劳动等行政部门，做了大量实际调查工作，掌握了第一手资料。XX年笔者在中法网发表《论民办律师事务所的发展方向》一文，首次提出“法人五分法”，即根据《民法通则》、《条例》和《办法》确立的法人制度，我国各类法人可以分为企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人和民办非企业法人等五类，主张合作、合伙律师事务所应当定位于民办非企业单位，朝着个体、合伙和法人三种组织形式方向共同发展。XX年10月19日笔者在上海参加“第二届中国律师论坛”并提交《论律师事务所的定位及其实现》一文，XX年在中国律师网发表《关于律师管理的调研报告》一文，XX年又在中国律师网发表《中国法律服务业管理现状及其发展战略研究》、《谁说律师与律师事务所之间是劳动关系？》和《律伤》等论文、诗歌，竭力倡导“法人五类说”法人制度理论，主张对现行律师管理体制进行全面改革。这一新理论是律师从社会实践中总结出来的，是对我国法人制度现状的反映，是对我国十多年来建立和完善法人制度经验和教训的理论总结，对于立法机关制定和修改法律，对于行政机关解决社会生活中的许多实际问题，都具有一定的指导作用。

三、 法人制度新理论对有关法律的冲击

《民法通则》将法人划分为四类，对新生的民办非企业法人不能进行调整，已不能适应市场经济发展的需求，不久的未来将被《中华人民共和国民法》所取代。XX年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》对法人的分类规定有三条，其中第48条：“企业法人依法经主管机关登记设立；法律规定应当经有关主管机关批准设立的，依照其规定。”第49条：“事业单位、社会团体法人依法经有关主管机关批准设立。”第50条：“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关主管机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人意思使用捐赠财产。违反法律或者章程规定使用捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为。”民法（草案）拟将法人分为企业法人、事业单位法人、社会团体法人和捐献法人等四类，增设了“捐助法人”，而没有对“民办非企业法人”作出全面规定，事业单位法人和社会团体法人经批准设立，采用行政许可主义，无需经登记设立，不采用准则主义，国家机关法人也被删除。“法人五类说”法人制度理论认为，民办非企业法人的法律地位是国务院确立的，是对我国法人制度的发展和完善，已为立法工作积累了宝贵的经验和教训，未来的《中华人民共和国民法》应当赋予民办非企业法人的法律地位，使法律与行政法规相统一，避免法律冲突，“捐助法人”只是民办非企业法人的一部分，即《办法》所规定的第七类“民政”，不可以部分代整体，民办非企业法人应当排列于事业单位法人之后、社会团体法人之前，并且三类非营利性法人均须经有关行政部门批准并经主管机关登记后成立，即不应当采用行政许可主义而应当采用准则主义，国家机关法人亦应当保留。

XX年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《民办教育促进法》，第9条中规定：“民办学校应当具备法人条件。”与《办法》形成冲突。根据《立法法》的有关规定，法律的效力高于行政法规的效力，行政法规的效力高于部门规章的效力，当法律与部门规章相冲突时，适用法律，因此个体和合伙形式的民办学校必然被依法禁止。目前，城镇和农村中大量个体和合伙形式的民办幼儿园根据市场需要而开业，既没有按照全国人大常委会制定的法律予以取缔，也没有按照国务院《条例》和民政《办法》纳入业务管理和登记管理体系，造成“黑”幼儿园大量存在。“法人五类说”法人制度理论认为，《办法》规定民办非企业单位有个体、合伙和法人等三种组织形式，符合中国的国情，符合市场经济发展规律，具有科学性。《民办教育促进法》未允许举办个体和合伙形式的民办学校，具有很大的弊端，特别不利于学前教育的发展。民办幼儿园是我国学前教育的主力军，并且该法实施前我国已存在成千上万所个体和合伙形式的民办幼儿园，依法关停之，或者任其带着“黑”帽子从事对祖国花朵的教育工作，不是促进民办教育发展。因此，《民办教育促进法》应当修改，允许民办学校按照个体、合伙和法人三种组织形式共同发展。

1995年颁布和施行的《体育法》第31条规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理。全国综合性运动会由国务院体育行政部门或者由国务院体育行政部门会同有关组织管理。全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。地方运动会和地方单项体育竞赛的管理办法由地方人民政府制定。”1998年国务院发布的《社会团体管理管理条例》第2条规定：“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组织，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”二者形成冲突。《体育法》直接规定社会团体具有行政管理权，使全国各单项运动协会名不符实，不是真正意义上的社会团体，剥夺了国家体育总局和国务院对全国性单项运动比赛的行政管理权，带来许多社会问题。例如中国足协掌握着“中超”、“中甲”的管理权和经营权，并且具有处罚权，联赛的各产权俱乐部自己不能掌握，如果每个俱乐部主场的广告牌有40块，足协摊派下的要有一多半，万宝路、飞利浦等企业用巨额资金冠名，但流到各个俱乐部手里的资金只是一小部分，严重影响到各俱乐部的积极性，有的足球俱乐部以罢赛相抵制，中国足协以处罚相压制，足球迷们大失所望，国家体育总局和国务院无权公开行使行政管理权，造成中国足球界异常混乱。中国足协主张继续“中超”比赛，对罢赛的俱乐部作出处罚，行使行政管理权，符合全国人大常委会《体育法》的有关规定，具有合法性；部分俱乐部志愿以联赛取代中超，试图摆脱中国足协的行政性领导，实现会员的共同意愿，符合党的政策和国务院《社会团体登记管理条例》的有关规定，也具有合法性，中国足球界“罢赛风波”实质上是法律与行政法规相冲突的客观表现。虽然中国足协的负责人是国家体育总局委派的，但其行政性管理权不是国家体育总局授予的，因此国家体育总局对于中国足协的行为不承担责任，假如受到处罚的俱乐部不服处罚而对中国足协提起行政诉讼，不能把国家体育总局列为共同被告，人民法院一般地以中国足协是社会团体而不是行政机关为由，依据《行政诉讼法》的有关规定裁定不予受理。中国足协的行政性管理权是立法机关授予的，全国人大常委会理应对中国足协的行政性行为承担责任，假如被处罚的俱乐部把立法机关列为共同被告，人民法院也裁定不予受理，可见中国足协的行政性管理权是不受中国法律制约的，其处罚决定书的效力高于最高人民法院判决书。有的学者认为，社会团体的行为不受法律制约，形成立法空白，故主张将其纳入《行政诉讼法》的调整范畴。“法人五类说”法人制度理论认为，社会团体是自律性社会组织，不应具有法定行政管理权，《宪法》规定国务院即中央人民政府是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关，而《体育法》规定全国单项竞赛由该项运动的全国性协会负责管理，设立了“二政府”，变相地否定国务院为国家最高行政机关，违背了《宪法》，因此全国人大常委会应当修改《体育法》，取消社会团体的行政管理权，使社会团体真正成为实现共同意愿的自律性社会组织。部分中超俱乐部的改革主张符合党的政策和行政法规，有利于的中国足球事业的发展，无论通过中国足协批准还是另起炉灶，注定不会顺利成功，只要《体育法》不修改，中国足协的行政管理权就继续存在，改革和发展的障碍就继续存在，即使国家体育总局和国务院出面协调，也只能“头痛医头、脚痛医脚”，缓解矛盾而不能从根本上解决矛盾。

1996年公布、1997年施行的《律师法》规定律师事务所有国办、合作和合伙三种组织形式；经省、自治区、直辖市级以上司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书；律师必须加入所在地的地方律师协会，同时是中华全国律师协会的会员；律师协会共具有七项职责等等，许多内容与《宪法》、《通知》、《条例》和《办法》存在冲突。XX年12月全国人大常委会修改《律师法》，只提高了取得律师资格的学历条件，没有贯彻落实中央统一登记精神。司法行政部门认为，《律师法》是律师管理的法律基础，必须认真地贯彻执行，从而建立起由各级司法行政部门与各级律师协会共同进行管理的体制，即“两结合”混合管理体制。民政部门认为，本部门是民间组织（包括社会团体和民办非企业单位）的唯一登记管理机关，其他任何单位和个人无权进行登记管理，司法行政部门对合作、合伙律师事务所擅自进行登记就象对律师的婚姻擅自进行登记一样，不具有合法性。由于律师事务所的登记管理机关完全错位，业务管理机关部分错位，使律师事务所仅取得行业经营许可证而没有取得营业执照，无法定位，成为不伦不类的社会组织，如作茧自缚，铸就了律师行业规范和拓展的“瓶颈”。司法行政部门试图用规模化体现规范化，进一步提高合伙律师事务所的设立门槛，客观上造成律师事务所的增长速度下降，许多律师为了取得较大的自主权而采取挂靠、承包等方式，律师事务所向律师收取固定费用后不再过问律师向当事人收费多少，助长了私自收案收费等现象发生。当律师与律师事务所之间发生正常的劳动争议后，劳动仲裁机关以律师事务所未取得营业执照为由，认定律师事务所的主体不适格，从而认定律师与律师事务所之间的劳动关系不成立，对任何一方提出的劳动仲裁申请依法不予受理，造成律师对自己的权益也难以保护的严重后果。甚至律师和内勤人员因发生交通事故受工伤致残致死后，劳动保障行政部门以律师事务所不符合《工伤保险条例》规定的任何一类社会组织为由，对律师、内勤人员及其亲属提出的工伤认定申请不予受理。人民法院受理劳动仲裁机关不予受理的律师劳动争议案件后，多采用调解方式回避认定是否存在劳动关系，认定律师与律师事务所之间为劳动关系的判例极为罕见。上海市虹口区人民法院民事判决书「XX」虹民二(商)初字第624号认定律师与律师事务所之间为劳动关系，在律师界引起较大反响，许多律师欢欣鼓舞，但这一判决是根据双方当事人关于双方主体均合法的主张而作出的，法院没有根据国务院有关条例对单位主体是否适格进行审查。根据《条例》之规定，民政部门履行对民办非企业单位的登记和年检工作，不得收取年检费，而司法行政部门履行对律师事务所的年检工作却收取巨额年检费。河南洛阳有两位律师对司法行政部门收取年检费提起行政诉讼，得到法院支持而胜诉，但司法行政部门以两位律师违规为由拒绝为其年检注册，变相地将两位律师从律师队伍中“开除”。《行政许可法》施行后，司法行政部门无权收取年检注册费，但又传达律师协会关于收取律协会费决定的通知，如果律师不履行交纳会费的义务，司法行政部门不给予年检注册，变相地收取年检注册费，每一个律师事务所每年须交纳团体会费达一万元以上，同时每一位律师根据职称不同每年须交纳个人会费高达数千元至一万元以上，全国十万多律师每年共交纳律协会费高达几十亿元人民币，许多律师为了维持收支平衡，冒着被判刑的风险偷税漏税，造成国家税收流失。各级律师协会共同违反民政部、财政部《关于调整社会团体会费政策有关问题的通知》（民发「XX」95号）的规定向律师乱收费，用身教指导了许多律师向当事人乱收费，有的律师为了逃避高额会费而申请退出多级律师协会，但是《律师法》的强制性规定不允许律师自愿加入和退出。深圳市律师协会某会长上任不足一年将历任律协留下的1200万元会费使用完毕，并且出现巨额赤字，未来的六届律师协会将用20年时间偿还欠账，有50多位律师联名提出了罢免协会会长和秘书长的提案，但律协会长继续被“当选”。律师协会以社会团体的身份收取巨额会费是没有强制力的，广大律师完全可以拒绝交纳，但《律师法》违背《宪法》授予其行政管理权和处罚权，使其成为“两结合”管理体制的主体之一，并且司法行政部门规定不交纳会费就不给予年检注册，广大律师不得不交纳，虽然律师可以把司法行政部门列为共同被告提起行政诉讼，但除了河南洛阳两律师外，没有一位律师再敢提起行政诉讼，任其“宰割”。中国律师的执业环境比中国足球队员的比赛环境差得多，这样的管理体制决定了中国律师的服务质量水平比中国足球的技术水平更难以提高。许多学者认为，律师管理混乱的原因是《律师法》造成的，呼吁立法机关修改。有的学者认为，律师事务所定位不明的原因在于民政部门默许司法行政部门对民办律师事务所进行登记管理，没有采取查处措施，呼吁民政部门象工商管理行政部门那样加大对无照经营的查处力度。有的学者认为，我国民间组织管理方面存在两种相互对立的政治立场，一是中央统一登记精神，二是邪教自己登记精神，司法部依据《律师法》规避中央统一登记精神而自己登记，造成合作、合伙律师事务所无法定位，这是律师行业管理混乱的主要原因，呼吁党中央指导全国人大常委会修改《律师法》，呼吁国务院指导司法部贯彻执行《条例》。当全国各地律师事务所普遍地受到定位不明的困惑时，有的地方司法行政部门认识到民政登记的重要性和必要性，冲破了《律师法》和司法部《批复》的束缚，贯彻执行《条例》和《办法》，要求合作、合伙律师事务所到民政部门注册登记。例如，日照市东港区司法局批准并指导合作、合伙律师事务所进行民政登记，合作、合伙律师事务所全部取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》，民政部门按照《民办非企业单位名称管理暂行规定》的规定核准其单位名称为“（日照）山东××律师事务所”。他们很简单地解决了定位问题，其主体合法性不容质疑，不仅民政部门对他们勇敢地贯彻执行中央统一登记精神给予了高度评价，而且税务部门不再按企业单位进行征税，颇值得广大律师们反思，值得上级司法行政部门考查，值得理论界研究。“法人五类说”法人制度理论认为，我国各类法人共分为五类，没有第六类，国办律师事务所应当定位于事业单位，民办律师事务所应当定位于民办非企业单位。《律师法》违背《宪法》和《通知》精神，应当进行修改，民办律师事务所由各级司法行政部门负责业务管理，审核颁发律师事务所执业许可证，由同级民政部门负责登记管理，注册颁发《民办非企业单位营业执照》，国办律师事务所由人事部门注册颁发《事业单位营业执照》，取消律师协会的法定行政管理职责，从根本上取缔其“二政府”法律地位。如果社会团体行政性管理权纳入《行政诉讼法》调整的范畴，不但不能彻底革除其弊端，反而等于支持社会团体行政性管理权力继续存在，只能治其表，不能治其本。

四、 法人制度新理论对有关行政法规、政策和规章的冲击

《企业法人登记管理条例》（国务院令第1号）第28条规定：“根据国家有关规定，实行企业化经营，国家不再核拨经费的事业单位和从事经营活动的科技性社会团体，具备企业法人登记条件的，由该单位申请登记，经登记主管机关核准，需取《企业法人营业执照》方可从事经营活动。” 工商管理行政部门对事业单位、社会团体和民办非企业单位等进行登记管理，可以从事经营活动，均缺乏科学性。1999年6月29日国家工商行政管理局发布《关于企业登记管理若干问题的执行意见》（工商企字「1999」第173号），第7条规定：“根据国务院发布的《事业单位登记管理暂行条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定，事业单位、社会团体、民办非企业单位自身不得从事经营活动。条例发布前已办理登记的，应随着条例的执行予以纠正。”到底纠正什么？是事业单位、社会团体和民办非企业单位不再从事经营活动而继续由工商管理行政部门进行登记？还是工商管理行政部门对从事经营活动的事业单位、社会团体、民办非企业单位不再进行登记管理？无论怎样理解，工商管理行政部门对于非从事经营活动而从事社会服务活动的事业单位、社会团体和民办非企业单位仍然可以进行登记，现实状况也是如此，例如我国大多数的会计师事务所等中介组织仍然在工商管理行政部门注册登记，被核准名称为“××（市、县、区）××会计师事务所有限责任公司”，法律冲突问题仍然存在。“法人五类说”法人制度理论认为，民办的会计师事务所等中介组织是从事非营利性社会服务活动社会组织，属于典型的民办非企业单位，应当由民政部门进行登记管理，《企业法人登记管理条例》与其他登记管理条例相冲突，应当由国务院进行修改，而不应当由工商管理行政部门通过发布意见予以纠正。《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》可以合并为《企业单位登记管理条例》。

《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（国务院令第338号）第6条规定外国律师事务所驻华代表机构经司法部审核并颁发执业执照。“法人五类说”法人制度理论认为，外国律师事务所驻华代表机构属于利用非国有资金举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织，也是民办非企业单位，应当同国内民办律师事务所一样由司法行政部门进行业务管理并由民政部门进行登记管理，即国民待遇，司法行政部门颁发的“执业执照”属于行业经营许可证，不可取代民政部门颁发的营业执照。

XX年5月29日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组作出《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》，国务院办公厅对此下达转发《通知》（国办发「XX」51号），把经济鉴证类社会中介机构简称为“中介机构”，要求改制为合伙制和有限责任制。XX年8月20日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清「XX」1号），第2条规定：“根据我国社会中介行业发展的实际情况，并借鉴国际经验，在这次清理整顿中，将经济鉴证类社会中介行业，按照所需专业知识基础的不同，分为三类，一是以财务会计相关专业知识为基础的行业；二是房地产、工程技术相关专业知识为基础的行业；三是以法律相关知识为基础的行业。其中，以法律相关知识为基础的行业包括：律师、公证、基层法律服务、专利代理、商标代理、版权代理、社会法律咨询服务等。”XX年9月15日国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组、国家工商行政管理局又联合发出《关于经济鉴证类社会中介机构脱钩改制中注册登记有关问题的通知》（国清「XX」2号），第2条规定：“脱钩改制中介机构的组织形式为合伙制或有限责任制，分别按照《合伙企业法》、《合伙企业登记办法》和《公司法》、《公司登记管理条例》的规定办理登记注册。”根据上述政策之规定，从事会计、房地产、专利代理、商标代理、版权代理和社会法律咨询服务为的中介机构均在工商管理行政部门办理了注册登记，成为企业单位，具有了营利性特征。从事律师、公证、基层法律服务的中介机构没有按照上述政策之规定由工商管理行政部门注册登记，定位于企业单位，司法行政部门制定了登记管理办法，自己进行登记管理，国办律师事务所没有定位于事业单位，合作、合伙律师事务所没有定位于民办非企业单位，都没有取得营业执照，因而无法定位，其主体合法性受到质疑，带来许多弊端。实践证明，哪一个行业不贯彻落实中央统一登记精神，这个行业就异常混乱。民办非营利性中介机构没有正确地定位于民办非企业单位，是造成法律服务业管理混乱的主要原因，我国立法机关和行政机关应当从中总结经验并吸取教训。

司法部根据《律师法》制定的一系列规章体现出自己登记，如《律师事务所审批登记管理办法》、《国家出资设立的律师事务所管理办法》、《合作律师事务所管理办法》、《合伙律师事务所管理办法》、《律师事务所名称管理办法》和《律师事务所分所登记管理办法》，以及《关于律师事务所不参加编制部门登记注册的批复》、《关于合作、合伙律师事务所不进行民政登记的批复》等，均与《通知》、《条例》和《办法》相冲突。“法人五类说”法人制度理论认为，业务管理和登记管理是两个不同的概念，《律师法》第19条规定司法行政部门审核并颁发律师事务所执业证书，属于许可进行业务管理，没有许可进行登记管理。《条例》和《办法》实施之前，司法行政部门对新生的合作、合伙律师事务所统一进行业务和登记管理具有积极作用，不具有违法性；《条例》和《办法》施行之后，各级民政部门通知当地司法行政部门指导合作、合伙律师事务所进行民政登记是正确的，上海市司法局提出《关于合作、合伙律师事务所是否进行民政登记的请示》后，司法部作出不进行民政登记的批复，具有违法性，《行政许可法》施行后其违法性更加明显。司法行政部门只有贯彻落实中央统一登记精神，以此推动《律师法》的修改，建立“由各级司法行政部门进行业务管理与同级人事、民政部门进行登记管理相分离”的规范性管理体制，切实解决定位问题，使民办律师事务所朝着个体、合伙和法人三种组织形式的方向发展，律师行业才能实现规范和拓展，司法行政部门的执政水平和能力才能大幅度地提高和加强。否则，无论司法行政部门怎样教育整顿律师，都不可能实现规范和拓展。

五、 法人制度新理论对有关法律意识的冲击

关于合伙制。目前合伙律师事务所的成立条件是必须具备执业五年以上的三位律师以上、十万元以上注册资金等，合伙律师事务所“具有”法人资格且合伙人须承担无限连带责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“合伙制”分为一般合伙和合伙法人，人数均为两人或两人以上。一般合伙没有法定注册资金数额限制，不具备法人资格，合伙人对单位债务承担无限连带责任。合伙法人须有十万元以上注册资金，具备法人资格，合伙人对单位债务承担有限责任。只有取得法人营业执照的合伙组织才具备法人资格，一旦具备了法人资格就承担有限责任，不能同时承担无限连带责任，自相矛盾。

关于有限责任制。有的人一提到“有限责任制”就同“有限责任公司”划等号，认为只有成立有限责任公司才能承担有限责任。“法人五类说”法人制度理论认为，“有限责任公司”是企业单位方面的专用术语，具有“营利性”的含义。民办非企业单位具有非营利特征，不能称为有限责任公司，可以称为“某校”、“某院”、“某所”、“某中心”等，只要取得了《民办非企业单位（法人）营业执照》后，就依法承担有限责任。

关于中介组织。有的人把民办学校、民办医院等均称为中介组织。“法人五类说”法人制度理论认为，《刑法》第229条把承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的单位称为“中介组织”，国务院《关于经济鉴证类社会中介机构与政府部门实行脱钩改制的意见》对其简称为“中介机构”，均揭示了其作用。根据其宗旨和性质，营利性的中介组织应当定位于企业单位，非营利性的中介组织应当定位于事业单位或民办非企业单位，均须纳入法人制度管理体系。民办学校、民办医院等属于民办非企业单位，但不属于中介组织。

关于行业管理。许多学者认为，借鉴国际经验，行业管理职责应当由行业协会负责。目前，我国许多行业管理职责由行政部门和行业协会共同承担，个别行业协会大有取代行政管理的趋势，行业协会不仅具有行政色彩的管理权，而且具有收费权和处罚权，不受《行政处罚法》、《行政复议法》、《行政许可法》和《行政诉讼法》的制约，俗称“二政府”。“法人五类说”法人制度理论认为，行政部门是《宪法》规定的唯一行政管理机关，行业协会属于社会团体，与民办非企业单位同属于民间组织的大范畴，二者均经民政部门登记后成立，法律地位是平等的，行业协会不具有法定行政管理权。业务管理和登记管理是行业管理的两个主要内容，应当均由行政部门负责。有关部门法违背《宪法》的规定确立行业协会具有行政管理权，设立“二政府”，必然妨碍行政机关的管理职能，削弱党的执政能力。上海市人民政府已率先对“二政府”采取清理清查措施，向部门法提出挑战，值得学习推广。

关于政策与法律的关系。党的政策是制定和修改法律的依据，法律是贯彻落实党的政策的重要手段。在计划经济向市场经济过渡时期，党的新政策常常与过去制定的法律不一致，立法机关修改法律需要一定的时间按照法定程序进行，党的新政策与法律之间的冲突是客观存在的，这就是法律的稳定性与政策的灵活性之间的矛盾。行政部门如何处理这个矛盾？是贯彻执行党的新政策而不再继续贯彻执行法律，还是继续贯彻执行法律而不贯彻执行党的新政策？理论界存在两种不同的主张。第一种观点认为，法律是由立法机关制定的，一经颁布施行就具有法律效力，非由立法机关按照法定程序修改或废止不得终止执行，如果行政部门任意终止执行法律，就会损害法律的尊严。第二种观点认为，党的新政策是党中央制定的，一经作出决定后行政部门就应当立即开始贯彻落实，如果党的新政策必须等待法律修改后才开始贯彻执行，那么行政部门就依法规避党的政策，不能与党中央保持高度一致。笔者赞同第二种观点，我国改革开放取得巨大成就是通过行政部门及时贯彻执行党的新政策而取得的，不是通过立法机关先修改《宪法》才取得的，所以行政机关应当及时贯彻执行党的新政策，立法机关应当按照党的新政策尽快地修改法律。“法人五类说”法人制度理论有利于指导立法机关制定和修改法律，建立和健全市场经济法律体系，有利于指导行政机关正确处理法律与党的政策、行政法规之间的关系，打破计划经济旧法律体制的束缚，促进经济快速发展，保持社会长期稳定，有利于提高党的执政水平，加强党的执政能力。

注：

①②、民法典与公民——梁慧星教授系列访谈录，梁慧星、张伟杰。

③、关于《中华人民共和国民法（草案）》的说明——XX年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上，顾昂然。

（谨以此文献给学习贯彻《****中央关于加强党的执政能力建设的决定》的人们！文中不当之处难免，敬请批评指正。）

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作者简介：吕为锟，男，1964年6月出生，参加高考、成人高考和自学考试先后分别毕业于临沂师专外语系、曲阜师范大学英语系和山东大学法律自学考试，1993年考取律师资格，1994年从事律师工作至今，XX年兼任劳动仲裁员，在《法学杂志》、《律师与法制》等杂志上发表论文共三篇, 在山东省自学考试杂志上发表《自学考试——我的“哈佛”》自传一篇，XX年8月被****日照市委、日照市人民政府授予“日照市专业技术拔尖人才”荣誉称号,是全市政法系统中唯一获此殊荣者，学术理念为“用律师从社会实践中总结出来的法学理论变革中国。”擅长办理经济纠纷、人身伤害赔偿、劳动争议和刑事辩护等律师业务,业余爱好乒乓球运动。

工作单位：（日照）山东名律律师事务所。

通讯地址：山东省日照市北京路279号。

邮政编码：276826。

联系电话：13806336639。

论中国法人制度新理论及其对市场经济法制建设的影响

在商品经济下的发展及社会效应

众所周知，美国是全球演讲业最发达的国家，每年仅“直接演讲业”的产值就高达二十几亿美元，可见其演讲商品化的发展程度。我国的演讲活动虽然并未形成一种产业，也尚未出现职业演讲家，但在市场经济大潮的推动下，演讲也出现了一些新的发展态势。具体如下：
一、商品经济意识的介入客观地说，在商品经济意识的作用下，今天的人们在人生观、价值观等方面都在发生着新的变化。这就不可避免地促使社会实践活动中的演讲者，重新以商品经济的眼光观察社会、透视人生、辨析复杂的人际关系，阐发深刻的思想哲理，以把握和适应社会发展的趋势。例如：
“改革开放的大潮一浪高过一浪，竞争已进入我们生活的每一个角落。竞争的一个重要方面，就是人才的竞争，在优胜劣汰中，每个有识之士都会重新寻找自己的位置，重新认识自己的价值。然而人才何在？在于发现、寻找，更重要的还是在于自我推销。”
这是陈驹在题为《时代需要推销你自己》的演讲中说的一段话。演讲者以充满商品意识和竞争观念的“推销”一词立论，深入阐述了在人才竞争中勇于“自我推销”的必要性和重要性。当我们翻阅报刊的时候，常常会看到诸如《市场——一所新大学》《幸福未涨价》一类的演讲题目。由此可见，商品经济意识的介入，使演讲这一现实活动，体现出了多么鲜明的时代特色。
二、商品经济活动的介入随着市场经济的日趋活跃，无论是商品广告、市场营销，还是商贸洽谈、交易论辩，都离不开信息的传播和交流。演讲作为一种有效的媒介手段，在商品经济活动中发挥了不容忽视的重要作用。无庸置疑，正是一些商品经济活动的广泛参预，使之成为现代社会生活中一片独具魅力的风景所在。例如：
“恩格斯说过这么一段话：‘庸人把唯物主义理解为贪吃、酗酒、娱乐、肉欲、虚荣、爱财、吝啬、贪婪、牟利、投机，简言之，即他本人暗中所迷恋着的一切龌龊行为……’公司经营从根本上是服务于顾客，但绝不能以‘庸人’暗中所迷恋着的一切龌龊行为来迎合与满足之，用这种方式赚来的钱也必然是肮脏与不洁的，因为它损害了人类至高无上的尊严！”
这是胡平在公司开业典礼上以《商道与尊严》为题发表的一段演讲。演讲者引述恩格斯的言论，旗帜鲜明地鞭挞了在商业经营活动中损害人类尊严的“一切龌龊行为”，在社会主义市场经济的大背景下，给人以强烈的警示。这类商品经济活动的广泛参预对演讲业的发展无疑起了推波助澜的作用。
三、商品经济语汇的介入演讲是一种语言艺术，随着现代社会经济文明的不断进步与发展，大量传播商品经济信息的语汇已介入到各种商务演讲中来了。同时，随着对外开放的经济交流不断扩大与深入，许多体现现代商品经济色彩的外来语汇也被大量地吸收过来，并派生出各式各样的新语汇，从而极大地增强了社会交际语言的实用性与表现力。这种符合语言发展客观规律的文化现象，也就成了演讲业发展的一个强力推动剂。例如：“在当前我国经济仍面临着生产建设资金投入短缺问题的同时，消费品的生产量和进口量的强势增长却偏偏要处处挤投资，争原料，抢能源，占市场，形成难以抑制的、居高不下的膨胀刚性，而这又恰恰是发展中国家现代化进程初始阶段的大忌。难怪一些海外朋友曾不客气地指出：国内的进口狂热和超前消费简直就是‘破产行为’！”
这是史策在题为《快从集团消费中警醒》演讲中的一段话。演讲者在分析我国经济发展现状和矛盾的基础上，深刻地揭示了“集团消费”的严重危害。语势强烈的表达中融入了不少经济语汇，鲜明地体现了具有时代信息的语言特色。
四、新形势下演讲的社会效应那么，新形势下演讲的这种新的发展态势将会产生哪些积极的社会效应呢？
（一）交际效应。演讲是一种社会性的交际活动。它采取商业性实践活动方式的意义，不仅反映在扩展的交际领域上，而且表现在获取的交际效应上。不管是开业庆典、公益赞助，还是商务宴请、经贸馈赠，演讲者的致辞都将产生特定的社会交际效应。这种效应，既可以调节人际关系，又能够增强社会效益。
（二）广告效应。演讲是一种公开性的现实活动。它势必在政治、经济、文化等众多领域发挥作用。强烈的广告效应，就是这种影响的一个重要体现。在竞选、应聘、营销、义卖等社会活动中，人们就是充分利用了演讲的广告效应，为自己或企业树立起良好的公众形象的。这不仅可以向社会展示个人的才智，而且能够为群体谋取更大的经济利益。不要采集我的
（三）信息效应。演讲是一种交流性的信息活动。它的社会作用的增强，适应了现代信息社会经济发展的需求。在演讲的商业性实践活动中，信息的传播和反馈，就成了演讲者语言表达的动因和现场交流的实效。正因为这种信息效应体现了演讲的巨大优势，所以，这种优势又反过来促进了市场经济的发展和社会文明的进步。
（四）价值效应。演讲是一种功利性的社会实践活动。演讲者运用演讲的方式，向听众传播思想、学识、经验、技术等等，其目的就是促使听众提高认识，努力行动，为社会创造精神财富和物质财富，这就是演讲的价值效应。目前，社会各界人士踊跃听取著名经济学家的学术演讲和成功企业家的事迹演讲报告，就反映了这样一种社会现象。实践表明，在现代社会中，演讲已经开始采取商品式价值实现手段，因为这不仅是市场经济规律使然，也是自身发展的实际需要。
我们相信，随着有中国特色的社会主义市场经济体制的建立和完善，也势必为我国演讲业创造更加良好的社会心理环境。只要我们用社会主义经济观和价值观引导这种走势健康发展，那么，迎着新世纪的曙光，体现中国特色的社会主义演讲事业，前程一片辉煌！ 

试论司法交易行为的市场化——-信息经济学视野下的司法腐败演讲范文

内容提要：司法交易行为是指寄生在司法活动过程中的各种腐败行为或现象，依其在整个司法体系中的演化过程，从理论上可划分为以下几个递进层次:司法交易行为——司法腐败——司法交易行为市场化——司法活动市场化——司法的制度性腐败。本文从社会信息经济学的视角剖析司法交易行为的性质及其一般运行机制，从中概括出司法交易行为市场化的基本构成体系和发展趋势，进而揭示司法腐败的规模化发展，不仅会促进司法资源的市场化配置和运作，还将导致司法活动的制度性腐败。

关键词：司法交易行为 司法商品 司法商人 司法腐败 司法交易行为市场化

TRY TO DISCUSS MARKETISATION OF JUDICIAL DEALS
__ The judicial corruption that an angle of information economics

Abstract: Judicial deals refer to all kinds of corrupt dealings in judicial activities. According to their evolutionary process in judicial system, they can be theoretically divided into several levels as folloisation of judicial deals

试论司法交易行为的市场化

——信息经济学视野下的司法腐败

在我国当前的司法体制下，司法的存在状态一般可分为动态的司法活动和静态的司法制度。司法交易行为是指寄生在司法活动中的各种腐败行为或现象，依其在整个司法活动中的演化过程，从理论上可划分为以下几个递进层次:司法交易行为——司法腐败——司法交易行为市场化 ——司法活动市场化——司法的制度性腐败。这种层次性涵概了以下内容:司法交易行为量的积累演变为规模化的司法腐败；司法腐败的规模化形成司法交易市场，促进司法资源市场化配置；司法交易行为市场化侵蚀司法活动的正常机体，诱使司法活动产生市场化因素和性质；市场化性质的司法活动势必要求具有市场管理机制的司法制度出现，市场化性质的司法制度反过来成为司法活动市场化的制度保障；最后，司法腐败得到制度上的支持和保障，形成司法活动的制度性腐败。
这虽是一种理论上的分析与探讨，但随着司法交易行为的发展，我们如不及时整治，那么，在其特有的市场机制作用下，它将会在适合的社会土壤中结出司法腐败之恶果——公平与正义彻底沦为商品。

一、司法交易行为市场化的基本构成体系

1、司法交易行为市场化的社会基础
任何一种市场，都有其存在的社会基础。由于社会主义市场经济特别是信息经济的迅速发展与壮大，各种旧的社会关系在社会转型的冲击下，出现了分化、破裂、重构，各种新的社会关系在新的条件下，开始孕育、产生、确立，同时新旧社会关系之间出现交替、互换、磨合、重塑等等，这一系列繁杂的社会现象所引起的一切纷争与矛盾，在穷尽一切非法律手段后，都需要法律进行最后的调整、分配、确认、保护以及创建，由此为法律的适用提供了广阔而巨大的空间。法律及其作用由社会转型前的虚无状态，到如今几乎被置于社会的主宰地位。这一巨大的反差所引起的社会问题和矛盾是极其深刻和复杂的，大体表现在以下几个方面：1、众多诉争亟待解决；2、执法者素质和执法水平参差不齐；3、立法水平有待提高；4、公民法律意识淡薄，崇拜权势；5、司法体制的变革与我国传统的法律文化思想不协调；6、行政强权意识严重，臣民顺从思想普遍；7、公民民主意识匮乏，人格不独立。

2、司法交易行为的基本存在模式
虽然各种司法交易行为的存在形式和运行模式不尽相同，但其本质相同。因此，本文选用以下具有一般性的案件，剖析司法交易行为的基本存在模式。
某一买卖欠款纠纷案件 中，有债权人甲及其利益代理人 ，债务人乙及其利益代理人。案件诉讼标的额为2万元 （其中含利润3000元），相关的预得利益 数额为4000元，案件受理费、委托律师费、交通费等法定费用数额共为2000元。该案诉至法院后，债权人甲诉讼请求的取得利益数额为20000+4000+2000=26000元，最低取得利益数额为20000-3000=17000元。当该案件由法官A处理时，在案件事实基本清楚的情况下，存在以下几种处理结果 ：（1）接受甲的交易条件，满足其合法的诉讼请求，确定乙偿还数额为26000元，简称为正常处理方式。（2）在不明显违背法律、法规具体规定的情况下，接受乙的交易条件，满足其不合理答辩请求，确定乙偿还数额为17000元，简称为不尽合法处理 。（3）在法律、法规允许的调整范围内，考虑到甲、乙双方提出的交易条件，确定乙偿还给甲的数额为22000元左右。该结果使法官A既得到甲及其利益代理人的好感，也受到乙及其利益代理人的好评，皆大欢喜，简称为折衷处理方式。其中，根据法院现行管理和评价机制的规定，采用折衷处理方式的法官综合得分。
从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式 ，已经是一个普遍的社会现象，并且，这种现象已经逐渐为社会各界所认可和接受。这种结案方式究竟有多少是因司法交易行为而为，在此不好妄下结论。但不可否认，这种现象的蔓延速度和范围是惊人的。

3、司法交易行为市场化的构成要素
人类的行为要在一定的社会条件下形成特定模式的市场体系，必须有其基本的构成要素。司法交易行为的市场化形式实质上属于信息市场的范畴，可称为司法信息交易市场。
（1）司法交易行为的主体
司法交易行为的主体是指能够使案件或与案件有关的诸种司法信息和司法服务进入市场并发生交易关系的各种参与人。包括：作为卖方的案件承办人 ；作为买方的案件各方当事人及其近亲属；作为交易关系中介方的利益代理人；支持和参与具体的司法交易行为的司法监督、管理者。
（2）司法交易行为的客体
一般说来，在司法交易行为中，司法工作过程的各项工作成果（一般包括司法信息和司法信息服务两大类）都有可能转化成司法信息交易市场的客体，成为司法信息商品。司法信息商品是当事人之间发生权益让渡的媒介物，是法律信息交换关系的客观载体，没有这种载体，市场主体的意志便无法体现，从而也无法产生市场关系。
司法信息是指案件事实和与之相关的法律信息。在具体的交易过程中，市场主体中的卖方基于交易目的，利用手中的权力和地位优势，将案件以及与案件有关的司法信息与知识转化为商品，即将处理案件过程中的各个步骤和内容及掌握的相关法律知识量化为货币形式。
司法信息服务是指在司法活动中，司法信息的生产者或拥有者基于交易目的，利用自己的信息优势和主观知识，向信息需求者提供有偿服务的行为，这是一种特殊的商品形式。一般而言，司法信息服务（包括法律信息服务及与司法活动相关的信息服务）转化为商品必须通过市场主体的具体行为才能完成。
（3）司法交易行为市场化的时空结构
司法交易市场的时间结构是指市场主体支配、交换客体的过程中，交易时间的连续性和间断性的有机统一，即交易的方式和手段在时间上的表现形式。
空间结构是指在市场主体支配、交换客体的过程中，所形成的市场交易活动的范围大小和等级层次及其相互之间的关系和比例，即司法交易市场的空间存在状态。
总的来说，司法交易市场的时空结构就是指司法市场交易方式和空间存在状态的统一。现实中，根据市场规模的大小，二者统一的结果有着不同的表现形式。例如，各自独立的个案的交易形成一个小的市场单元；以一个合议庭或一个业务庭为单位进行的小集体交易，构成一个小市场；在一个法院或一个地区内进行的众多非合意的、无组织性的司法交易行为构成一定规模的市场体系。我们通过分析研究司法交易市场的时空结构，可以确定司法交易行为的市场化程度如何。
二、司法交易行为市场化的运行机制

司法交易行为市场化的运行机制是指市场供求双方实现交易的机制，主要指市场有机体内各构成要素相互联系、相互制约、相互影响的过程和功能。
市场构成要素的存在，只是为市场的确立提供了前提条件和可能。要使静态的、未然的市场变为动态的、确然的市场，必须有一定的动力使这些构成要素互动运转起来，构成一定规模的市场运行机制。
1、司法交易行为市场化启动的动力和条件
司法交易市场启动的动力源于市场主体的各种欲望，概括的讲，就是对合法权益和非法利益的追求，卖方为追求各项权益而出卖司法权力和知识；买方为寻求法律救济或为逃避法律惩罚而购买。
司法交易市场启动的条件是出现商品，出现买方、卖方、中介方，确立司法交易市场的供求机制。具体分析如下。
（1）司法工作产品变为司法商品
司法活动中的各项工作成果，包括司法信息及司法信息服务，在公正的司法过程中只是司法产品，不是商品。当司法交易者将这些产品用于司法交易行为时，各项司法工作成果就转化为司法交易市场的商品。司法交易市场的主体进行的交易活动，不论交易的目的、形式、内容和结果如何，都能够使司法产品具有交换价值而成为商品 。其中，司法信息服务在很多场合是由司法服务活动与法律信息或知识结合着进行的，它是以活动形式而存在的使用价值。当这种信息服务由市场主体通过各种形式的交易活动进行转换而具有交换价值时，司法信息服务本身就由司法产品变成了司法商品。
现实中，司法活动中的各项工作成果转化为商品，为司法交易市场的启动提供商机和条件，除了法官自身的原因之外，还有重要的社会原因，那就是法官生活世俗化，福利待遇行政化，审判管理企业化。
（2）司法商品有价格
司法商品同一般商品一样，也有价值和价格。司法信息商品的价值体现了司法信息商品生产者与需求者之间的关系。司法交易市场主体间的交易需求使司法信息及司法信息服务成为可交换的产品，又通过交易行为的实施过程赋予它们以交换价值，并以各种形态的价格（此类价格并非一定表现为货币形式）作为表现形式。
司法商品基于需求者的欲望和生产者的欲望以及二者欲望的相互满足和相互制约，经交易双方讨价还价后，一般会达成意思较为一致的价格。该价格的特点是:第一，有了价格并不意味着交易双方各自的交易目的能够实现，因为交易目的实现与否并不仅仅取决于交易双方的合意，还要受到其他因素的影响。第二，交易内容决定交易价格。由于在个案中，司法交易的内容具有一次性、时效性和特定性，所以，个案中的司法商品价格也具有一次性、时效性和特定性，也就是说同类案件不一定有相同的价格。
（3）出现供求机制
在经济学中，供求机制是指商品供给与商品需求之间具有的内在联系和动态平衡的规律性，它是市场运行的基础。在司法交易市场启动过程中，供求关系的出现是司法交易行为在市场上的反映。但是，各个独立、具体的交易行为如不能组成一系列持续的、同性质的市场化供求关系，那么，只能算是偶发性的司法交易行为，不具有市场体系所要求的商品供求机制，即司法腐败不具有规模化形式。
现实中，对司法商品的需求是一种复杂的社会需求，受多种因素的影响，而且满足需求的方式和渠道也多种多样。同样，司法商品的供给也是一种复杂的社会供给。司法商品的特定性，决定了司法交易的特定性，决定了买卖双方身份的特定性。因此，买方的购买目的能否实现，并不仅仅取决于他的购买意愿和能力；卖方的出卖意图能否成功，也不仅取决于他的供给质量和能力，还要受限于司法制度及管理水平的优劣程度。优秀的司法管理制度及管理水平能够抑制或削减司法交易行为，低劣的司法管理制度及管理水平能够推动司法交易行为，促进司法商品供求关系的建立。
司法商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法交易的人认可和维护司法交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法交易市场供求关系的产生和繁衍。市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。买卖双方在限度地保证交易成功的前提下，又限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法交易市场化（司法腐败）问题的一个直接原因。
2、司法交易行为市场化的运行状态
司法交易市场的运行状态是指司法交易行为的运行过程、方式和内容，实质上就是司法交易活动的内幕 。
根据市场运行理论，司法交易市场的运行状态可从以下几个方面进行分析。
（1）司法交易行为的交易方式
任何司法交易活动都是从一个个具体的案件开始，个案交易就是司法交易市场的细胞。司法交易行为一般有以下三种形式：
（一）现货交易。是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交，一般较多出现在行政机关特别是公安机关的执法活动中。如罚款、清缴、没收、征收等行为。“要单据罚100元，不要单据罚50元”，便是此类交易中的一个简单范例。对于法院而言，此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。另外，在法院审理企业破产案件时也存在此种交易行为 。
（二）契约交易。即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。一般有两种情况：一是司法产品已经存在，由生产者决定将其作为司法商品出售。如前述案件中，法官A告知原告甲：“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。”甲为此付给法官A1000元礼金，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法商品。如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法工作产品，而不是司法商品。二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）信用交易。信用交易是司法交易行为中最为普遍的一种交易方式，其普遍性从侧面表明了司法交易活动已较为成熟。信用交易一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法商品买卖的交易方式。这种交易的基本方法有：1、延期付款交易，俗称“有情后补”，交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。2、预付酬金的交易，俗称“先拿点酒钱”，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，有时不易发现或识别。
（2）在司法交易运行过程中发挥桥梁和沟通作用的中介人
司法交易行为的中介人在发挥着扩大司法信息交流和传播的作用时，也对司法交易活动起到扩散和促进作用。
一般说来，中介人可以分为以下三类：
其一是交易律师 。在司法交易活动中，律师相对于其他中介方特殊一些，因为他们既是是买方，又是卖方，可表示为：法官（卖方）—（中介）—（买方）律师（卖方）—（中介）—（买方）当事人。律师的特殊之处具体表现为：第一，律师与当事人进行的一切司法交易活动，都能够以提供法律服务的名义进行，律师为此收取的一些非法费用也都可以冠以相应的合法名义。第二，律师与法官进行的正常司法交流随时有可能被利用，成为律师与交易法官进行司法交易活动的合法外衣。第三，律师借助其职业优势和特殊身份，游刃于法官与当事人之间，充分利用双方信息沟通渠道不顺畅的情况，促使司法交易活动的出现和成功，从中收取中介费或差价 。
律师在司法交易行为中的作用。首先是示范、诱导作用。一是诱导法官。律师充当“腐败源”，利用支付介绍费、案源费等手段腐蚀司法人员，诱使法官成为交易方，促成司法交易行为的发生。二是诱导当事人积极参加司法交易。律师总是把没有希望的案件说成有希望，把应告知当事人的法律信息隐瞒或歪曲，把不应告知的法律信息炫耀地透露给当事人，等等。其次是促进和保障作用。律师依据其身份和信息优势，把中介的沟通作用发挥到限度，以促进司法交易活动的顺利进行。他们常常歪曲和封锁司法信息，通过降低或提高交易双方期望值的方法，来控制和调整司法交易利润和司法交易风险。
总的说来，律师在诉讼过程中的交易活动既普遍又复杂，虽不宜全部定性为司法交易行为，但在我国特有的法治环境下，律师制度中的不合理部分无疑已经成为司法交易市场化的一个诱因和基础，成为司法交易行为市场化的制度性规定之一，就像一把双刃剑，总是在借法律之力，刺向法律。
其二是当事人的亲属朋友等。当事人的亲属朋友等在案件承办人和当事人之间发挥中介作用，参与或促使司法交易行为的发生。在我国，公众对一些礼尚往来的人情交易行为，大多持一种宽容和默认的态度。因而，此种类型的交易行为较为复杂，有一部分属于道德规范的调整范围，本文不再论述。
其三是中介法官。中介法官是指在司法交易活动中为审案法官与当事人牵线搭桥的法官。由于此种交易风险低，便于沟通，更易于被司法交易管理者利用和保护。此种交易一般有两种情况：一是中介法官与审案法官之间是同级关系。例如，法官A处理法官B介绍的案件，当事人的酬谢由介绍人法官B独占，这样法官B没有法律上的责任。反之亦然。二是中介法官与审案法官之间是上下级关系，包括同一法院内的上下级关系和不同审级的一、二审关系。在此种交易中，由于存在级别、审级差别或隶属关系，一般处于上位的法官依据职权优势完成交易过程，是既得利益者，下位法官是预得利益者或剩得利益者。其中，表现最突出的是二审法官对一审法官的控制交易。一审法官一般要被动的服从二审法官的交易目的，否则，二审法官对一审案件的“挑剔”水平将超乎寻常。可以说法官之间的腐蚀与被腐蚀，拉拢与被拉拢，是同步进行的，是腐败之腐败。
（3）司法交易活动中的交易规则
司法交易规则可称为潜规则或陋规，是交易各方在进行司法交易过程中，心照不宣的、共同遵守的内部章程。它始终隐藏在一些正式的司法管理规则的阴影中，实际承担着分配腐败权力和利益的重任，其实质是交易方相互默认对方的非法利益，以牺牲国家和他人利益为代价，谋取自身利益。俗称“交易方双赢，非交易方埋单”。
一般说来，根据被损害的利益的形态，可分为有形利益和无形利益。有形利益是指案件当事人因司法交易行为而受损或丧失的应得利益，它是一种能以货币形式表现的短期利益；无形利益是指因司法交易行为而受到侵蚀和损害的法律尊严和司法公正，它是长期的、无形的、观念上的利益，是一种长期的国家和公众利益。在所有的司法交易活动中，作为既得利益者或预得利益者的交易方，为了提高交易的安全系数和成功率，一般都限度地牺牲无形利益，尽量缩小对有形利益的侵害。这一做法，可以说是规则中的规则，司法腐败的恶果。
（4）司法交易风险
司法交易风险有三种含义，一是指在司法交易过程中自发形成。在司法交易市场的运行中一般会自发形成一定的风险机制，此风险机制反过来又对运行状态起着调整、制约 、维护的作用。该类型的交易风险一般是由交易方的揭露行为引起的。至于交易法官之间的相互监督、制约或检举，较多涉及私人恩怨或交情等原因，它所造成的交易风险一般不全部属于市场运行机制作用下的风险。二是指由于司法监督机制发挥作用引起的。司法监督机制是指法律、法规以及法院内部章程规定的对整个司法活动进行监督、制约的制度体系和运作过程。它是有效遏制司法交易行为产生、发展的法律武器，是摧毁司法交易市场化体系的制度性保障。一个完善和高效的司法监督机制不仅决定着司法活动的公正性，而且还影响着整个司法体制的优劣。相对于司法活动而言，一般包括内部监督机制和外部监督机制两个方面。三是由于社会监督机制发挥作用引起的。
（四）交易风险的承担
在司法交易活动中，各交易方如何承担交易风险是比较复杂的，不仅关系到风险比例的划分，还与交易方的身份、地位和权势有关，没有统一的规则或模式。
仅就案件当事人的风险责任而言。由于当事人在交易中处于弱势和从属地位，他们所承担的交易风险要远远大于其他交易主体，并且由于交易的隐蔽性和非法性，他们所承担的交易风险带有被迫性和不宜公开性。一旦交易失败，很难得到法律上的有效保护和救济 。该种交易风险主要以投入无效或应得利益受损为表现形式。同时，当事人的风险责任对司法交易市场能够起到控制或约束交易频率和规模的作用。交易失败迫使他以后对司法交易行为心有余悸，不持积极态度，从而在客观上控制或约束了司法交易活动发生的频度。
3、具有司法交易市场化倾向的管理制度
司法管理制度是指司法管理主体为了对司法管理客体及司法信息活动进行组织、监督、协调和控制，运用经济、法律、行政、教育等手段而制定的各种规章制度。其中，具有市场化管理因素和性质的部分构成了司法交易市场的管理制度，他们是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对司法腐败起到制度性的保障作用，是司法制度性腐败的有机组成部分。
分析研究现行司法管理活动中是否存在市场化管理因素，是评价现行司法管理制度优劣的一个重要方面。如果现行的司法管理制度或规则中含有对司法交易活动起到市场化管理作用的因素或部分，就可认为这些制度或规则是劣等的；反之，如果这些制度或规则对司法活动中的交易行为起到抑制、清除作用，就应当认为是非市场化的管理形式，是优良的。
本文仅列举法院内部的部分管理制度和规则，揭示他们具有的市场化性质或市场化倾向。自司法体制改革以来，法院制定和实施了一些只顾眼前利益或形式主义的制度或规定，对司法交易行为市场化没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用。具体有以下几个方面：
（1）财务管理方面。法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度。诉讼费承包制使得各基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
（2）案件数量管理方面。为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度 ，一级级定指标，下任务。这从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑 和虚报案件的行为泛滥成灾。
（3）人事任免管理方面。人事管理制度是法院各项管理制度中的重中之重，是当前司法改革特别是法官职业化建设的重点内容 。现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化管理，使在行政管理中较为可行的人事管理制度，在司法活动中变质为具有市场化管理倾向和内容的规定，这不仅降低、损害了法官应有的司法品格和职业特征，选出一些行政化的法官，还会为司法交易商人 的产生提供制度上的支持，为司法交易行为市场化提供主体资源。
（4）在法院的各项管理制度中，司法资源配置制度的重要性仅次于人事管理制度。司法资源一般有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等。狭义的是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权和知情权等。在此讨论的是狭义司法资源的配置问题。
对有限的司法资源如何进行有效配置是提高司法公正与效率的关键。在具体的司法活动中，一个案件一般要经过产生、提起诉讼、审结执行完毕等一系列过程。这一过程中各种权力和权益应该如何配置，不仅关系到司法资源配置制度本身的优劣，也直接影响着司法活动的公正与效率，是我们以制度约束和惩处司法腐败的重要内容。现主要说明以下内容。
其一，案件及其相关信息的配置。案件资源是司法资源中的基础性资源。要尽量使案件资源得到优化配置，除了将案件分配到崇信法律的优秀法官手中以外，还应取消一些不合理的保密制度，尽量扩大法律信息的公开范围 ，否则，就会人为地造成司法信息传播渠道不畅通，侵害当事人的知情权，无形中增加了买方市场。在现实中，由于制定的司法资源配置制度本身的不合理，不科学，司法商人便有机会利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性限度地索要或换取利益、人情 等。
其二，司法权力资源的配置。主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。把有限的司法权力公正地配置给具有法律信仰的人，限度的优化权力的组合状态，提高权力拥有者的积极性和责任心，这是我们在司法权力配置中应该遵循的原则。
在法院的具体工作中，无效配置导致司法权力的平均化。司法权力过分细化、分化，演化成搞权力平均，大大增加大了当事人的诉讼成本。这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象一样，在司法权力的市场运作配置中，存在着司法交易垄断利润平均化的趋势。无效配置还会导致司法权力独断。司法权力独断的弊端有目共睹，无须多加论述。
总之，对案件本身实行的市场化配置，仅是将案件商品化的行为，并不必然引起司法活动的市场化。而对法官及其工作实行市场化配置和管理，将法官的劳动商品化，其本质是在制造司法商人，这是导致司法交易行为市场化的一个重要原因。
四、司法交易市场的主要特征
根据信息经济市场的基本理论，司法交易市场具备信息市场的以下基本特性：1、市场客体在流通中所起的媒介作用具有扩散极为迅速的特性。2、交易方式和内容的多样性。3、司法信息交易市场形态的隐蔽性、多样性和复杂性。4、司法交易信息的不对称性。5、司法信息商品价值量的非确定性。
另外，司法交易市场因司法活动的特殊性而具有自己独特的特征。
其一，司法交易市场永远是买方市场，卖主和买主的身份地位不可更改，市场产生之初就具有垄断性。司法交易中的卖方凭借国家法律赋予的职责和司法权力，通过司法交易行为从买主手中获取各种形式的“报酬”。这种“报酬”是他们凭借司法权力垄断和司法知识垄断无偿地从当事人手中榨取的“利润”。这种“利润”与其他任何市场中的利润都不同，因为它是以损害法律的正义和人的良知为代价而产生的。
其二，法律所具有的公平正义信念，在司法交易行为中转化成为商品。司法信息商品的产生具有层次性，依司法信息服务、司法信息、司法理念三个层次逐步深化。第三个层次即司法理念成为商品较为抽象，大的方面指社会整体上的法治观念被商品化，小的方面指司法交易的所有参与者对法律信念所持有的商品化态度。再明确一些，是指司法者本人的法律信念、法律良知已经败坏成为商品。司法者每一次交易行为，都是一次出卖法律良知的冒险，冒险的收获就是法律良知的价格。价格的不同并不影响法律良知成为商品，而是更加表明法律良知已成为商品，表明司法交易活动市场的活跃和繁荣程度。可以想象，有这样一个市场，里面充斥着把人的信念和良知作为商品的交易，其可怕程度就可想而知了。

三、司法交易行为市场化的后果和现状

1、司法交易行为市场化的运行后果
任何市场一旦启动，必有其运行过程，有了过程也就意味着阶段性结果的存在。对于司法交易市场而言，在它的种子——司法交易行为萌发的那一刻起，就孕育了它的罪恶果实。
本文仅就司法交易行为市场化过程中存在的阶段性恶果，简述如下：
恶果之一：上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。带有司法交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。只要在法院“有人”，能够疏系，案件就有变化的“余地”。因此，当事人为了案件具有的“余地”能够被自己所利用，而四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子；中介人和司法交易者也乘机混水摸鱼，混淆是非，从中渔利。致使各种上诉、申诉、累诉、缠诉、改判 案件逐年增多。神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：法律工具主义泛滥，法治信念丧失。由于案件的折衷处理方式在短期之内，有利于缓解社会矛盾的激化，维持社会秩序的相对稳定。因此，法律的“可操作性”得到广泛的认可。但当折衷处理方式的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病也必然开始全面发作。首先，公民会逐渐认为法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。于是，他们不再相信法律的神圣与崇高，不再相信法律的公正与威严。其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律的公正精神和原则予以实施和体现，而只是限度地发挥法律的工具性作用。从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。
恶果之三：审结案件的公正性逐渐降低。司法交易活动的实质是牺牲法律的公正和威严。因此，大量交易法官的出现，必然导致大量交易案件的出现，交易案件的劣质性从整体上降低案件的公正性。
恶果之四：制度性的报应将逐渐成为现实。司法体系是否公正高效是国家兴衰的根基所在。如果我们设计和建立的制度，不是在尊重个人基础上建立权利和义务平衡的制度，不是恰当的责任追究制度和贡献奖励制度，那么我们的社会将受到坏制度的报复，受到社会发展规律的惩罚。审视当前社会现状，可以发现社会所面临的许多困境和艰难，正是源于过去不合理制度而遭受的报应。为此，我们现在必须制定实施能够造福后代的好制度，否则就要付出成倍的努力 。
恶果之五：实行了司法庸政，就会淘汰优者，培植庸者，会从根本上降低司法的公正与效率，降低国家的法治水平，动摇全民的法律信念，提高当事人的诉讼成本，最终浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之六：一个不能持续给社会带来公正与效率的纷争解决机制，势必会迫使大量的社会纷争自行寻求应急的新解决机制。现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。如具有黑社会性质的讨债公司或集团。
恶果之七：司法活动具有的化解社会信任危机的功能丧失。司法交易活动使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。司法交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任危机。
司法交易市场运行的最后结局：基于司法交易者对司法垄断利润化的追求，中庸执法者逐渐淘汰优秀执法者状态的持续存在，致使审结案件的公正性降低，优质执法者在司法队伍中的整体存在基数变小。最后是整个司法领域将被玩弄法律的司法商人所充实，丧失法律诚信，直至司法的公正体系崩溃。
2、 对司法交易行为市场化现状的理性认识
通过本文的论证，我们可以明确，究司法腐败之本质，它是具有高额垄断利润的司法交易行为，是司法交易市场中一种成熟的交易形态，它的严重程度取决于司法交易行为的市场化程度。同时，纵观历史，可以看到，司法腐败之所以一直伴随着人类社会的法律发展史，就是因为司法腐败生成于一种运行机制，而决不单纯地产生于腐败者的主观意愿。因此，探究惩治司法腐败之真谛，在于明确法治建设中真正的困难和障碍是思想和制度上的落后，在于认识到惩治腐败必须从体制开始，彻底制止司法商人和司法商品的产生，摧毁司法交易的运行机制。否则，我们的一切努力最终都将背离阳光，迷失于强大的市场运行机制之中。
我们知道，司法交易行为市场化能够持续存在和发展必须依赖两个基本条件，缺一不可。其一是事实性条件，是指作为卖主的司法商人手中有多少司法产品是买主想购买的，又有多少是当事人不通过交易行为就不能实现的请求，如果作为买主的当事人可以不通过买卖交易就能够实现其请求，那么司法交易市场就会逐渐消失或根本无法建立；其二是制度性条件。包括两个方面：第一，司法管理制度对司法交易市场的运行机制不能起到禁止、削减和摧毁作用；第二，司法交易市场的运行机制得到某些司法管理制度的默认、支持甚至是保障，就是说司法资源的市场化配置和运作得到制度上的确认。因此，可以做出如下判断：当前的司法腐败正处在自发的、初期的、萌芽状态的司法商品交易活动状态，虽具有一定的市场化趋势，但还未在整体上形成司法交易市场体系，是一个正在黑暗中运行的初级化司法交易市场，不过这种日益规模化的司法腐败正在促进着司法资源的市场化配置和运作，寻求着制度性腐败的保护。

浅议立法准备阶段

/ 柴靖静


内容摘要：立法准备阶段是整个立法过程的前期准备阶段，它在整个立法环节中起着重要作用。而我国的立法准备阶段不论是在理论研究，还是在实践上都处于起步阶段，许多制度尚处于探索和逐步确立的过程中。本文试图对我国立法准备阶段的现状与所存在的问题做一些分析，并阐释立法准备阶段应坚持的两个基本原则，并相对这些问题提出一些改革与完善的对策。
关键词：立法准备阶段 民主化 制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。
一、 立法准备阶段的含义与价值分析。
周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。
立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②
对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。” “就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。
二、我国立法准备阶段的现状
对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。
从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④
在其它法律法规中，只有国务院通过的《规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。
三、 完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化
这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺

陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。
立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。
议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。
对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：
1、 明确立法准备活动的主体
从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦
2、 具体规定立法准备阶段的相应程序
由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证 （4）通常也进行立法案起草工作 。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。
3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。
有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。
四、 结语
综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献：
①周旺生 《立法学》法律出版社2000年第2版 第197页
②赵颖坤 《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第295页
③同② 第298页
④同① 第199页
⑤同① 第75页
⑥刘武俊　载于《人院报》2001年5月29日
⑦汪全胜 《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》 2002年第01期
⑧王燕平 《立法准备阶段若干问题研究》载于《立法研究》 周旺生主编 法律出版社 2000年出版 第304页
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